09法硕民法预热笔记(每日一讲)

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09年四联法硕民法预热辅导（第二十一讲）

第十九章　知识产权
第一节　知识产权概述
       知识产权是指创造性智力成果的完成人或工商业标志的所有人依法所享有的权利的总称。

广义的知识产权包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权、植物新品种权等各种权利。狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，包括著作权、专利权、商标权三个组成部分。其中专利权与商标权又合称工业产权。知识产权是一种绝对权、对世权、支配权。

知识产权特点（口决：地砖湿）：1．专有性（独占性、排他性）。2．地域性。3．时间性。知识产权制度的作用：1．保护创造者的权利和利益。2．鼓励创造活动。3．促进智力成果的传播与应用。4．推动科技、经济、文化和社会的发展与进步。

第二节　几类主要的知识产权
       1、著作权：是指著作权人对作品依法享有的权利。

       著作权具有权利内容的双重性和权利自动产生的特点。权利内容的双重性是指著作权中既有人身权的内容，也有财产权的内容，两者的保护期限是不同的。

       著作权的主体又称著作权人，(1)根据著作权取得方式的不同，著作权主体可以分为原始主体和继受主体。 (2)以著作权人所具有的国籍为标准，可以将著作权主体分为内国主体和外国主体。(3)根据主体享有著作权的完整程度不同，可分为完整主体和部分主体。      

      著作权属于作者。作者分为两种：一种是创作作品的公民；另一种是单位。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。确认作者的标准是署名：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。电影作品的著作权不是归制片人，而是归投资主体，即制片公司。演员不享有著作权，导演、编剧、作词、作曲、摄影有著作权。翻译作品要经作者同意，再次翻译，要经原作者和翻译的人同意。去影楼照相，是委托作品，影楼享有著作权，照相的人有肖像权。冲突时，应优先保护肖相权人的利益，因为是典型的人格权。

       （△重要）依法禁止出版、传播的作品，不受著作权法保护。同时，著作权法也不适用于以下成果：法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文；时事新闻；历法、通用数表、通用表格和公式。

       著作权包括人身权和财产权，其中发表权、署名权、修改权、保护作品完整权属于著作人身权。（著作人身权口决：表叔修包）著作权一般从作品完成之日起受保护，而不是从发表之日起。注意期限是50年。

       邻接权又称作品传播者权，是指作品传播者对在传播作品过程中产生的成果依法享有的专有权利。邻接权是独立于著作权之外的一种权利。

       广义的著作权包括狭义的著作权与邻接权。二者关系极为密切，邻接权以著作权为基础；对于著作权合理使用的限制，同样适用于邻接权。二者的主要区别是：邻接权的主体多为法人或其他组织，著作权的主体多为自然人；邻接权的客体是传播作品过程中产生的成果，而著作权的客体是作品本身；邻接权中除包括表演者权外一般不涉及人身权，而著作权包括人身权和财产权两方面的内容。

       邻接权具体包括：(1)出版者的权利。出版者享有的权利包括对版式设计的专有权和专有出版权。(2)表演者的权利。表演者的邻接权包括人身权利和财产权利。人身权利的保护期不受限制。财产权利的保护期为50年，截止于该表演发生后第50年的12月31日。(3)录音制作者的权利。保护期为50年，截止于该制品首次制作完成后第50年的12月31日。(4)播放者的权利。保护期为50年，截止于该广播、电视首次播放后第50年的12月31日。

       我国法律对侵犯著作权行为规定了三种法律责任：民事责任、行政责任和刑事责任。

       2、专利权
       专利权的归属因发明创造是否为职务发明创造而有所不同。职务发明创造是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。具体包括：在本职工作中作出的发明创造；履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位。申请被批准后，该单位为专利权人。但利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

       发明创造活动是一种事实行为，不受民事行为能力的限制。因此，非完全民事行为能力人也可以从事发明创造活动并因此获得专利权。

       实用新型，又称“小发明”或“小专利”，和发明比，范围不如发明大，不包括物品的制造方法；创造性不如发明强；审批手续比发明简单，无需进行实质审查；保护期限亦不同。

       授予专利权的实体条件：（△重要）1．新颖性。在出版物公开上，我国采取的是世界新颖性标准；在包括使用在内的其他方式公开上，我国采取的是国内新颖性标准。2．创造性。对发明而言，必须同申请日以前已有的技术相比，有突出的实质性特点和显著的进步；对实用新型而言，要求同以前申请日以前已有的技术相比，有实质性特点和进步。3．实用性。（以上是发明和实用新型的实体条件，外观设计的要求是新颖性、独创性和实用性。）  对下列各项，不授予专利权（口决：动植物，原子核，可治病）：(1)科学发现；(2)智力活动的规则和方法；(3)疾病的诊断和治疗方法；(4)动物和植物品种，但其生产方法可以依法授予专利权；(5)用原子核变换方法获得的物质。

       国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合专利法要求的，自申请日起满18个月，即行公布，也可以根据申请人的请求早日公布。发明专利申请自申请日起3年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；国务院专利行政部门认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。发明专利权自公告之日起生效。

       专利权的内容即专利权人享有的权利：(1)自己实施专利的权利；(2)许可他人实施专利的权利；(3)转让权。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。(4)报酬权或受奖权。(5)署名权和标记权。

      在我国，发明专利权的期限是20年，实用新型和外观设计的专利权的期限是10年，均自申请日起计算。

      优先权指申请日的提前。注意本国、外国。我国专利法规定：专利局收到专利申请的文件起作为申请日。

       专利权的无效自专利权被授予之日起满6个月后，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法规定的，都可请求专利复审委员会宣告该专利无效。专利权无效的原因：(1)被授予专利的发明创造不符合授予专利权的实体条件。(2)专利申请文件不符合法律规定。(3)属于不授予专利权范围。(4)属于重复授权情形。(5)违反“在先申请”原则。无效的专利可以是全部无效，也可以部分无效。

       专利权受到不法侵害时，可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。侵犯专利权的诉讼时效为2年。

       有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：(1)专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的（善意第三人）；(2)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的（先使用权）；(3)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的（临时过境）；(4)专为科学研究和实验而使用有关专利的（非商业利用）。

      专利权人的权利口决：毒镖可进砖（独占实施权；标记权；许可权；禁止权；转让权）

      不视为侵犯专利权的情形口决：临飞先用膳（临时过境；非商业利用；先使用权；专利权用尽；善意第三人）

       3、商标权
       商标是企业、事业单位和自然人在其生产、加工、制造或销售的商品上或所提供的服务上所使用的，由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合构成的，具有显著特征，便于识别商品或服务来源的可视性标志。只有注册商标才受到法律的保护。

       商标的种类：防御商标指同一所有人将与其注册商标相同的商标在非类似的商品上分别申请注册并经核准的确良商标，基目的是防止他人在不同类别的商品上使用其商标。联合商标指同一商标所有人将近似于其主商标并使用于与主商标指定的商品相同或类似商品上若干商标申请注册而形成的系列商标，以保护其主商标不被他人仿冒。驰名商标指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标，在我国，驰名商标必须是注册商标。举例：真皮、纯羊毛标志是证明商标。绿色标志是证明商标。把可口可乐注册到酒类商品是防御商标。注册了娃哈哈，再注册哈哈娃，哈娃哈的是联合商标。注册了大白兔，又注册小白兔，灰白兔，大灰兔的是联合商标。

      下列标志不得作为商标使用：(1)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；(2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；(3)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；(4)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；(5)同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；(6)带有民族歧视性的；(7)夸大宣传并带有欺骗性的比如：包治百病牌大力神丸不可以；(8)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

       下列标志不得作为商标注册，可以作为未注册商标或其他标识使用。：(1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(2)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(3)缺乏显著特征的。前述标志经过使用取得显著特征并便于识别的，可以作为商标注册。比如：酒牌酒，甜牌糖，锋利牌剪刀。

       我国商标法还对驰名商标给予特别保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

       商标权的内容，即商标权的主要权利：1．独占使用权。2．转让权。3．使用许可权。

       对注册商标提出争议须具备的条件是：(1)申请争议的人必须是注册商标所有人；(2)申请人的注册商标核准注册日先于被争议人的注册商标核准注册日；(3)申请争议的时间为自被争议商标注册核准之日起5年内；(4)争议的两个注册商标在构成要素上相同或近似，且被使用在同一种商品或类似商品上；(5)争议所依据的事实和理由不属于商标注册不当的补正事由，也不得与核准注册前已经提出异议并经裁定的事实或理由相同。

       商标权的终止原因：1．注销。2．撤销。撤销是指因商标权人违反法律规定而被商标主管部门强制终止商标权。有下列行为之一的，可以由商标局撤销其注册商标：(1)自行改变注册商标的；(2)自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；(3)自行转让注册商标的；(4)连续3年停止使用的。(5)使用注册商标的商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的。注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起1年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。

       注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。注册商标专用权受到侵犯时，权利人除直接向侵权人请求承担侵权责任外，还可以通过以下两种公力救济方式保护商标权：(1)向侵权人所在地县级以上工商行政管理部门要求处理。(2)向人民法院提起民事诉讼。

   请回顾一下刚才所讲的主要知识点：蓝色部分！
　　第二十一节课结束。祝大家学习进步！6月19日。

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09年四联法硕民法预热辅导（第二十二讲）
第二十章　婚姻家庭与继承
第一节　婚姻家庭法概述
       婚姻，是为一定的社会制度所确认的、男女两性以夫妻权利义务为生活内容的结合。

家庭，是以婚姻、血缘和共同生活为纽带而组成的亲属团体。

婚姻家庭法的特点：1．从适用范围上讲，婚姻法具有广泛的适用性。2．从内容上讲，婚姻家庭法具有强烈的伦理性。3．从效力上讲，婚姻家庭法具有鲜明的强制性。婚姻家庭法是民法的一个组成部分。

       婚姻家庭法的基本原则：婚姻自由（结婚自由和离婚自由），一夫一妻，男女平等，保护妇女、儿童和老人的合法权益和计划生育。

       男女平等：男女双方在结婚和离婚问题上的权利和义务是平等的；夫妻在人身关系、财产关系上的权利义务是平等的；家庭成员之间依法享有的权利和依法承担的义务，均不因性别、父系亲和母系亲、男系亲和女系亲的不同而有所区别。

       计划生育原则的基本要求：少生、优生和适当的晚婚、晚育。

       亲属可以分成不同的种类：1．中国古代为维护宗法制度将亲属分为宗亲、外亲和妻亲三大类。宗亲是指以男系为中心的同姓亲属；外亲是指母系和女系亲属，妻亲则是指妻子方而的亲属。2．近现代亲属法按照亲属关系的发生原因，把亲属分为配偶、血亲和姻亲。血亲还可分为自然血亲和拟制血亲。继子女与继父母是不同辈份的拟制血亲，不能结婚。拟制血亲同辈份之间是可以结婚的。如：养兄弟姐妹、继兄弟姐妹、小叔子与嫂子、小姨子与姐夫。不同辈份的姻亲是可以结婚的。如：女婿和岳父，儿媳与公公。不过这有违道德。姻亲包括血亲的配偶、配偶的血亲。配偶本身不是姻亲。配偶的血亲的配偶不按亲属对待，比如：妯娌。

       我国婚姻法的亲等计算规则采用“代”为标准来计算亲属关系的远近。“代”即辈分数，一代为一辈分。具体计算规则分为两种：(1)直系血亲的计算规则是：计算自己与长辈直系血亲之间的亲属关系时，以自己作为计算起点即一代，向上数至父母时为二代，再数至祖父母、外祖父母时为三代，依次类推。计算自己与晚辈直系血亲之间的亲属关系时，仍以自己为一代，向下数至子女时为二代，再数至孙子女、外孙子女时为三代，依次类推。(2)旁系血亲的计算规则是：第一，确定要计算的两个旁系血亲的同源直系血亲。第二，按照直系血亲的计算规则，分别计算出每一方与同源直系血亲之间的代数。如果依前述方法计算出的代数相同，则取该相同的代数作为此两旁系血亲的亲等数；如果代数不同，则取代数多者作为此两旁系血亲的亲等数。依据此方法计算，亲兄弟姐妹之间为两代旁系血亲，自己与父亲或母亲的兄弟姐妹之间为三代旁系血亲。

第二节　婚姻的成立、效力和终止
       结婚的条件包括结婚的积极条件和禁止条件。

       结婚的积极条件：(1)当事人必须有结婚的合意。 (2)当事人必须达到法定的结婚年龄。我国婚姻法规定的法定婚龄是男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。(3)必须符合一夫一妻制。禁止重婚。

       结婚的禁止条件包括：(1)当事人不是法律禁止结婚的血亲：直系血亲和三代以内(包括三代)的旁系血亲，禁止结婚。(2)当事人未患法律禁止结婚的疾病。患有在医学上认为不应当结婚的疾病的人禁止结婚。

       我国对结婚实行登记制，申请结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，不得由他人代理。

       无效婚姻是指不符合法定结婚条件或未履行法定结婚程序的男女两性结合，无效婚姻不具有婚姻的法律效力。

       无效婚姻的原因：(1)重婚。 (2)有禁止结婚的亲属关系的。(3)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的。(4)未达到法定婚龄的。

       有权宣告婚姻无效的机关有两个：婚姻登记机关和人民法院。婚姻登记机关在自己职权范围内，发现并查明有无效婚姻的事实，即应当宣布该婚姻无效。人民法院宣告婚姻无效则基于以下两种情形：一是有人向人民法院提出宣告婚姻无效的申请，二是有人向人民法院提起离婚诉讼。有权向人民法院申请宣告婚姻无效的主体包括婚姻当事人及利害关系人。利害关系人包括：以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织；以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未达法定婚龄者的近亲属；以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属；以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，为与患病者共同生活的近亲属。此外，受理离婚案件的人民法院在审理过程中发现存在婚姻无效的原因时，可以依职权主动宣告婚姻无效。

       无效婚姻不具有婚姻的法律效力，但并不是不发生任何法律后果。无效婚姻当事人同居生活期间，共同所得的收人和购置的财产，适用法律有关共同共有的规定；在无效婚姻中出生的子女为非婚生子女，但其与父母之间的权利义务不受父母婚姻无效的影响。

       可撤销婚姻是指虽已成立，但因欠缺结婚合意，故可以由当事人向有关机关请求撤销的婚姻。

       撤销婚姻的事由只有一个，即胁迫。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。如果受胁迫人未在法定的期间内行使撤销权，则该婚姻有效。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成的，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。

      这里补弃两个概念：事实婚姻（没有配偶的男女，没有办理结婚登记处手续，以夫妻名义同居生活，周围群众也认为他们是夫妻关系的。一般符合结婚的实质条件，具有婚姻的目的性和公开性。从1994年2月1日婚姻登记管理条例实施之日起，通常情况下没有进行登记的婚姻都按非法同居来对待。）非法同居：没有配偶或有配偶的男女，没有办理结婚登记手续，不具备结婚的实质条件的同居关系。

     婚姻的效力可分为直接效力和间接效力。直接效力是指因婚姻而产生的夫妻间的权利义务关系，包括在身份法上的效力和在财产法上的效力；间接效力是指因婚姻而引起的其他亲属间的权利义务关系。主要包括夫妻人身关系和夫妻财产关系两个方面。夫妻人身关系包括姓名权，参加生产、工作、学习和社会活动的自由，计划生育义务等。夫妻财产关系包括夫妻抚养义务，夫妻继承权和夫妻财产制等。

       配偶身份权是夫妻之间相互享有的权利和承担的义务的统称。夫妻财产制又称婚姻财产制，是指专门规范和调整夫妻财产关系的法律制度。我国现行的夫妻财产制以法定财产制为主、约定财产制为辅。约定应当采用书面形式。

       夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：(1)工资、奖金；(2)生产、经营的收益；(3)知识产权的收益；(4)继承或赠与所得的财产，但另有规定的除外；(5)其他应当归夫妻共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：(1)一方的婚前财产；(2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；(3)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；(4)一方专用的生活用品；(5)其他应当归一方的财产。

       夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

       引起婚姻终止的原因：1．配偶死亡。2．离婚。

       协议离婚是指夫妻双方自愿离婚，并就离婚的法律后果达成协议，经过有关部门认可解除婚姻关系的离婚方式。在我国，协议离婚分为诉讼外的协议离婚和诉讼内的协议离婚，前者是指依行政程序办理的登记离婚；后者是指经人民法院调解达成离婚协议的离婚。

       诉讼离婚中涉及军人的婚姻时，应当依照有关的法律采用特别的程序；同时，为了保障妇女权益，法律在离婚问题上还设有对女方的特殊保护规定。

       离婚的法律后果：1．在人身关系上，离婚后，夫妻之间基于配偶身份享有的权利和承担的义务消灭，双方均有再婚的自由。2．在财产关系上，离婚涉及对以下问题的处理：第一，关于夫妻共同财产分割。第二，关于离婚时的经济补偿。第三，关于夫妻共同债务的清偿。第四，关于离婚时的生活困难帮助。3．在父母子女关系上，离婚不能消除父母子女关系，但需要处理好子女抚养归属和抚育费负担、对困难一方的帮助等问题。

      婚姻法34条规定：一般来说不能单独要求有过错一方赔偿，而不诉讼离婚。要求赔偿一般也只有如下四种情况：1、重婚；2、有配偶与他人同居；3、实施家庭暴力。4、遗弃家庭成员。

注意：女方在怀孕期间，分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚，发方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的（比如，女方与他人怀了孕），不在此限。

      

第三节　其他家庭成员间的关系
      收养（△重要）是指公民依照法律规定的条件和程序，将他人的子女作为自己的子女领养，从而使原无父母子女关系的当事人产生法律拟制的父母子女关系的民事法律行为。特征：(1)收养属于民事法律行为；(2)收养属于要式法律行为，其条件和程序由法律加以规定；(3)收养行为导致亲属身份和权利义务关系的变更；(4)收养只能发生在非直系血亲之间。

       法律规定：收养十周岁以上的子女，被收养人也必须要到场。外国人收养中国的女子是要式的，必须要经过公证。

一般收养关系成立的法定条件（△重要）：1．收养人符合法律规定的条件。收养人应当同时具备下列条件：(1)无子女；(2)有抚养教育被收养人的能力；(3)未患有医学上认为不应当收养子女的疾病；(4)年满30周岁。注意：如果是夫妻收养的，夫妻双方必须同时满足30周岁的要求。无配偶的男性收养女性的，双方年龄相差要40周岁以上。夫妻当中一人说收养，一人不同意的，不能收养。2．被收养人符合法律规定的条件。下列不满14周岁的未成年人可以被收养：(1)丧失父母的孤儿；(2)查找不到生父母的弃婴和儿童；(3)生父母有特殊困难无力抚养的子女。注意：被收养人年满10周岁的，被收养人必须亲自到场。一个老头收养孙子，继承时按养父母来继承，而不是养祖父母。3．送养人合法。下列公民、组织可以作送养人：(1)孤儿的监护人；(2)社会福利机构；(3)有特殊困难无力抚养子女的生父母。4．必须有成立收养关系的合意。收养人收养与送养人送养，须双方自愿。收养人收养年满10周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意。

       特殊收养关系的条件（△重要）相对一般收养而言更为宽松。1．收养三代以内的同辈旁系血亲的子女，可以不受下列限制：(1)生父母有特殊困难无力抚养的子女；(2)无配偶的男性收养女性，收养人和被收养人的年龄相差40岁以上；(3)被收养人不满14周岁。华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女，还可以不受收养人无子女的限制。  2．收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童，可以不受收养人无子女和收养一名子女的限制。3．继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女，并可以不受下列限制：(1)生父母有特殊困难无力抚养子女；(2)收养人无子女，有抚养教育被收养人的能力，未患有医学上认为不应当收养子女的疾病；年满30周岁；(3)被收养人不满14周岁；(4)收养一名子女。

       有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力扶养的未成年的弟、妹有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。

       有监护能力的兄、姐，对于父母；祖父母、外祖父母已经死亡或没有监护能力的弟妹，有义务担任监护人；精神病人的兄弟姐妹有义务担任该精神病人监护人。   

第四节　继承法概述
       继承是指将自然人生前所有的、于死亡时遗留的个人合法财产，依法转移给他人所有的法律制度。特征：(1)继承因被继承人死亡而发生，死亡包括生理死亡和宣告死亡。(2)继承的客体限于财产，包括所有权、他物权、知识产权中的财产权及债权。(3)继承是在继承人和被继承人之间发生的财产权利义务关系的整体的(总括的)移转。

       继承依不同的标准有如下几种分类：1．根据继承的客体，继承分为财产继承、身份继承和祭祀继承。现代意义上的继承指的是财产继承，不包括祭祀继承，身份继承也已被世界上绝大多数国家废除。2．根据继承的方式，继承分为法定继承和遗嘱继承。3．根据继承人为被继承人承担债务的范围，继承分为有限继承(限定继承)和无限继承。4．根据参与继承的人数，继承分为共同继承和单一继承。5．根据继承人参与继承时的地位，继承分为本位继承与代位继承。

       我国继承制度的基本原则：1、保护公民的财产继承权原则。2、继承权平等原则。3、养老育幼原则。4、互谅互让、和睦团结原则。5权利义务相一致原则。

      继承权平等原则表现在：1．继承权男女平等。其含义是：(1)公民的继承权不因性别不同而有差异。(2)同一继承的范围和顺序不论男女都享有平等的继承权。(3)在代位继承上男女也是平等的。(4)在遗嘱继承中，不论立遗嘱人是男是女，都有权按照自己的意志通过遗嘱处分自己的财产，任何人无权干涉。2．非婚生子女与婚生子女，养子女与亲生子女、有扶养关系的继子女的继承权平等。3．儿媳与女婿继承权利平等。丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。4．同一顺序的继承人继承遗产的权利平等。同一顺序的继承人，不分尊卑、男女、长幼，职业等，继承被继承人遗产的权利一律平等。

       养老育幼原则体现为：1．对于生活有特殊困难的缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。2．被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。3．继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。4．遗嘱应给缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额等。5．在遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。

      继承权：是指继承人依法享有的取得被继承人遗产的权利。继承权的发生根据两种：一是法律直接规定，二是合法有效的遗嘱的指定。继承权的权利主体只能是自然人，不能是法人、其他社会组织或国家。

       继承权的特征：(1)继承权是一种财产权、绝对权、对世权。(2)继承权与一定身份相联系，其主体限于与死者存在婚姻和血缘关系的自然人。(3)继承权的实现与一定的法律事实相联系。

       在法定继承中，继承权的发生仅需要一个法律事实，即被继承人死亡。在遗嘱继承中，继承权的取得则需要两个法律事实：一是被继承人立有有效的遗嘱，二是立遗嘱人死亡。

       继承权可以由他人代理行使。继承人如果具有完全民事行为能力，继承权必须由本人行使；继承人如果是无民事行为能力人，继承权由其法定代理人行使；继承人如果是限制民事行为能力人，继承权由法定代理人代为行使，或者在征得法定代理人同意行使；胎儿以其母为代理人对其利益加以保护。法定代理人一般不能代理被代理人放弃继承权。

       继承权的丧失（△重要。口诀：古筝疑伪造）：是指在法律规定的情形发生时，依法取消继承人继承被继承人遗产的资格。继承人有下列行为之一的，丧失继承权：1．故意杀害被继承人的。不论是既遂还是未遂，均应确认其丧失继承权。必须是违法的杀害。比如：执行枪决，正当防卫就是合法的，不丧失。    2．为争夺遗产而杀害其他继承人的。无论是在法定继承的场合，还是在遗嘱继承的场合，此行为均将导致继承权的丧失。3．遗弃被继承人，或者虐待被继承人情节严重的。继承人如果在实施以上行为后确有悔改表现，而且被虐待人、被遗弃人生前又表示宽恕的，可不确认其丧失继承权。4．伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人利益，并造成其生活困难的，应认定其行为情节严重。

       继承权的放弃是继承人所为的单方民事法律行为。继承权放弃的条件：1．须有放弃继承权的明确表示。放弃继承权必须采取明示方式，向其他继承人作出。在诉讼中，继承人向人民法院以口头方式表示放弃继承的，要制作笔录，由放弃继承的人签名。2．应当在继承开始后、遗产分割前作出。3．放弃行为不得影响其法定义务的履行。继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效。

       继承法25条：继承权的放弃，是继承人在继承开始后，遗产处理前作出的放弃继承被继承人遗产的意思表示。没有表示的，视为接受继承。

       在继承权受到侵犯时，继承人有权提起诉讼，请求法院确认自己的继承权并恢复其对被继承人遗产占有的权利，此项权利称为继承权回复请求权。“继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过二十年的，不得提起诉讼。”遗产未分割前是共有。

       遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。包括财产权利和财产义务。

       遗产特征：1．时间上的特定性。2．内容上的财产性和总括性。总括性，不管财产有多少种类，分散在多少地方，都应当总括地归人遗产之中。3．范围上的限定性。4．性质上的合法性。

       遗产的范围：1．公民的收人。2．公民的房屋、储蓄和生活用品。3．公民的林木、牲畜和家禽。4．公民的文物、图书资料。5．法律允许公民所有的生产资料。6．公民的著作权、专利权中的财产权利。7．公民的其他合法财产。

      被继承人的人身权利如肖像权、名誉权，以及与被继承人人身有关的和专属性的债权、债务，不能作为遗产继承。一般来说，残疾人补偿费属于个人财产。遗嘱或赠与过程中，如果明确规定只给夫妻一方的，是个人财产。没有明确规定的是夫妻共同财产。保险费指明了受益人的，不属于遗产。没有指明受益人的，可以作为遗产。

    请回顾一下刚才所讲的主要知识点：粉色部分！

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第二十章　婚姻家庭与继承
第五节　法定继承
       法定继承又称无遗嘱继承，指继承人的范围、继承顺序和遗产分配原则均由法律直接规定的一种继承方式。

       被继承人死亡后，有遗赠扶养协议的，先要执行协议；没有遗赠扶养协议或者协议无效时，先适用遗嘱继承，按照遗嘱办理；然后才能适用法定继承。

       有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理：(1)被继承人生前未立遗嘱，也未同他人订立遗赠扶养协议；(2)遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的；(3)遗嘱继承人丧失继承权的；(4)遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的；(5)遗嘱无效部分所涉及的遗产；(6)遗嘱未处分的遗产。

       法定继承人包括：1．配偶。配偶是指合法婚姻关系中的夫妻。2．子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。3．父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。4．兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹，同父异母或同母异父的兄弟姐妹，养兄弟姐妹，有扶养关系的继兄弟姐妹。5．祖父母和外祖父母。祖父母和外祖父母是孙子女、外孙子女的当然法定继承人，但孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母遗产的继承，只能适用代位继承。除此之外，丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，也有权成为继承人。（注意：孙子女与外孙子女不是法定继承人）

       法定继承人的继承顺序：第一顺序：配偶、子女、父母。丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务（经济上、劳务上或共同生活）的，作为第一顺序继承人。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人的，由第二顺序继承人继承。

     注意：在1950年婚姻法实施前已经存在，以后又未解除的一夫多妻关系，均承认其配偶关系，夫有权继承妻、妾的遗产，妻、妾也有权继承夫的遗产。

     养子女对养父母尽了赡养义务，同时又对生父母尽义务较多时，其除可以继承养父母的遗产外，还可以分得生父母的适当遗产（注意此处不是继承）。而继子女继承了继父母的遗产的，不影响其继承生父母的遗产。

     胎儿不是法律上的权利主体，不能享有继承权，但在遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额；胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理，如果胎儿出生后死亡的，保留的份额由其继承人（通常是胎儿的母亲）继承。

       代位继承是指在被继承人的子女先于被继承人死亡的情况下，由该先死子女的晚辈直系血亲代其继承被继承人遗产的一种继承制度。成立条件：1．被代位人在继承前死亡。即被代位人先于被继承人死亡。2．被代位人是被继承人的子女。3．被代位人未丧失继承权。4．代位继承人为被代位人的晚辈直系血亲。代位继承人不受辈数的限制。

      注意：代位继承权是基于继承人的继承权，如果继承人丧失了继承权，代位继承人也就不能代位继承。如果继承人放弃（继承开始后，遗产处理前）了继承权，此放弃行为无效。代位继承人可以代位继承。代位继承不适用于遗嘱继承。

       转继承是指继承人在被继承人死亡后但尚未实际取得遗产前死亡的，其应继份额转由他的继承人继承的制度。转继承实际上是两次继承。

       代位继承与转继承的区别：（口决：主是形式）1．性质不同。转继承是连续发生的二次继承，即由继承人直接继承后又由转继承人继承被继承人的遗产。代位继承是替补继承，代位继承人基于其代位继承权而直接取得被继承人的遗产。2．事实根据不同。转继承基于继承人后于被继承人死亡的事实而发生，而代位继承则基于继承人先于被继承人死亡的事实而发生。3．主体范围不同。转继承人可以是被继承人的晚辈直系血亲，也可以是被继承人的其他法定继承人，而代位继承中的代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲。4．适用范围不同。转继承既可以适用于法定继承，也可以适用于遗嘱继承，而代位继承只能适用于法定继承。

      同一顺序继承人的遗产分配原则：同一顺序继承人的应继承份额一般应当均等。特殊情况下可以不均等：1．对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。2．对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。3．有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。4．继承人协商同意的，也可以不均等。

       对继承人以外的人的遗产分配：对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。对上述两类人所分配的遗产份额，按情况可以多于或少于继承人的应继承的遗产额。

第六节　遗嘱继承
      遗嘱：是公民生前依法处分自己的财产和安排有关事务，并于死后生效的单方民事行为。

      遗嘱法律特征（口决：丹药毒死）：(1)遗嘱是无相对人的单方法律行为，依遗嘱人单独的意思表示即可成立。(2)遗嘱是死因法律行为，在遗嘱人死后生效。(3)遗嘱行为必须由遗嘱人亲自独立进行，不得由他人代理。(4)遗嘱是要式法律行为，必须符合我国继承法对遗嘱形式的规定。

       遗嘱继承的适用条件：1．没有遗赠扶养协议。2．遗嘱合法有效。3．指定继承人未丧失也未放弃继承权。

       我国的遗嘱继承人只能是法定继承人范围之内的人（但不一定要按顺序）。

       遗嘱继承与法定继承的区别：1．发生根据不同。遗嘱继承的发生须以被继承人死亡和遗嘱合法有效为依据；法定继承以被继承人死亡这一单一的事实为依据。2．适用顺序不同。遗嘱直接表示了被继承人的最终意愿，所以遗嘱继承在适肝上优先于法定继承。3．在遗嘱继承中，继承人的继承顺序、继承的遗产份额等都是由遗嘱人在遗嘱中指定。遗嘱继承的继承人虽然与法定继承的继承人的范围相同，但不受法定继承顺序的限制。

       遗嘱的形式要件（△重要。口决：带子录口供）：1．公证遗嘱须遵循法定条件和程序，由遗嘱人经公证机关办理。公证遗嘱须采用书面形式。2．自书遗嘱须由遗嘱人亲笔书写遗嘱的全部内容，由遗嘱人签名，并注明年、月、日。3．代书遗嘱须由本人口授遗嘱内容，由他人代书，有两个以上见证人在场见证，代书人可以同时是见证人。4．录音遗嘱须由遗嘱人口授遗嘱内容，由两个以上见证人在场见证。5．口头遗嘱的设立条件是：(1)须在危急情况下才可以立口头遗嘱。 (2)口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，先前所立的口头遗嘱失效。上述五种遗嘱中后三种均需见证人在场见证。下列人员不能作为遗嘱见证人：(1)无行为能力人、限制行为能力人；(2)继承人、受遗赠人；(3)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

       遗嘱的实质要件（△重要）：1．立遗嘱人必须有遗嘱能力，即在立遗嘱时必须具有完全民事行为能力。2．立遗嘱人的意思表示必须真实。3．遗嘱的内容必须合法，如遗嘱必须为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的继承份额，遗嘱不得处分他人的财产。下列情况下的遗嘱无效：1．无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。2．遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。3．伪造的遗嘱无效。4．遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。5．遗嘱没有为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额，对此种遗嘱须在扣除应当保留的份额后按照遗嘱分配遗产。

       遗嘱既可用声明原遗嘱无效的方式撤销，也可用立新遗嘱的形式撤销原遗嘱，还可以通过行为的方式撤销原遗嘱。遗嘱人立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准；遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。变更公正遗嘱要用公证的方式。

遗嘱人可以在遗嘱中指定遗嘱执行人。没有指定的，依照通说，应当由继承人或者遗嘱人生前所在单位、继承开始地点的居委会、村委会担任遗嘱执行人。遗嘱执行人应当具有完全民事行为能力。

       遗赠：是遗赠人用遗嘱的方式，将财产无偿赠与给国家、集体或法定继承人以外的人，并于立遗嘱人死亡后发生法律效力的民事法律行为。遗赠是一种要式法律行为，是单方法律行为。

遗赠的法律特征：(1)遗赠是遗赠人生前所为的无相对人的单方民事法律行为。(2)遗赠是向法定继承人以外的人给予财产利益的行为，即受遗赠人限于法定继承人之外的人，否则就属于遗嘱继承。(3)遗赠的标的限于财产权利而不包括财产义务。(4)遗赠是在遗赠人死亡时发生效力的死因行为。(5)遗赠属于无偿赠与行为，即使遗赠附有负担，因所附负担并非受遗赠人接受遗赠的对价，遗赠也并不因此成为有偿行为。

       遗赠与遗嘱继承的区别：1．主体范围不同。遗嘱继承人只能是法定继承人中的一人或数人，且属于自然人；受遗赠人则可以是国家、集体组织或者法定继承人以外的自然人，即不限于自然氏人。2．主体所承担的义务不同。受遗赠人须在遗赠人的债务税款清偿后，才能接受遗赠的财产，如果遗产不足以清偿债务时，受遗赠人无权接受遗赠，也不负清偿责任。3．取得遗产的方式不同。遗嘱继承人可直接参与遗产的继承而取得遗产；受遗赠人则不直接参与遗产分配份而是从遗嘱执行人或法定继承人处取得遗产。4．意思表示方式的要求不同。接受继承采用明示和默示方式均可，放弃继承必须采用明示方式；而接受遗赠必须采用明示方式，放弃受遗赠则采用明示和默示方式皆可。

       遗赠扶养协议（△重点）是遗赠人与扶养人签订的，由扶养人承担遗赠人生养死葬的义务，赠养人将自己的合法财产的一部或全部于其死后转移给扶养人所有的协议。特征：(1)该协议是双方法律行为，是双方在自愿协商，意思表示一致的基础上达成的协议。(2)该协议是诺成的、要式的法律行为。(3)该协议是双务、有偿合同。(4)该协议是生前行为与死因行为的结合。(5)该协议在适用上具有优先性。扶养人无正当理由不履行扶养义务致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿；遗赠人无正当理由不履行致遗赠扶养协议解除的，则应偿还扶养人已支付的供养费用。

第七节　遗产的处理
      继承从被继承人死亡时开始。被继承人死亡包括自然死亡和宣告死亡两种。

      继承开始的时间，对于遗产的处理有意义：1、遗产的范围由此确定。2、继承人的范围由此确定。3、继承人的遗产继承期待权自此变为既得权。4、遗嘱的效力由此确定。5、确定继承人的应继份额。6、继承、遗赠的接受和放弃溯及到这一时间。7、确定20年最长时效的起算点。

      相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自己都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。

       “夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的遗产分割时，应当先分出他人的财产。”该规则可以简称为“先析产、后继承”。

      遗产不能与夫妻共同财产、家庭共同财产、其他共同财产相混淆。

      举例：甲、乙、丙合伙，甲死后，甲的配偶丁继承甲的份额。丁想入伙的话，有协议的按协议，没有协议的乙丙要同意。乙丙不同意的，丁可以转让继承的份额。

       遗产的分割原则：1．自由原则。共同继承人随时有权要求分割遗产。2．保留胎儿的继承份额原则。3．互谅互让、协商分割原则。4．物尽其用原则。“人民法院在分割遗产中的房屋、生产资料和特定职业所需要的财产时，应依据有利于发挥其使用效益和继承人的实际需要，兼顾各继承人的利益进行处理。”

       分割的办法：实物分割，变价分割，作价补偿，保留共有。不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。

      遗产债务：是非曲直被继承人所欠的债务，包括被继承人生前个人依法应当缴纳的税款和完全用于个人生活需要所欠的债务。在确定遗产债务时，应将遗产债务与家庭共同债务区分开来。

       被继承人债务的清偿原则：1．限定继承原则。“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”2．保留必留份额原则。“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足清偿债务，也应为其保留适当遗产，然后再按有关规定清偿债务。3．清偿债务优于执行遗嘱原则。“执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。”4．连带责任原则。继承人共同继承遗产系共同共有，共同继承人对遗产债务应当承担连带责任。

       司法实践中一般采取先清偿债务后分割遗产或先分割遗产后清偿债务两种办法。“遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。”

       如果清偿债务后，剩余遗产不足以执行遗赠时，视为遗嘱部分撤销。既无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有。死者生前是集体所有制组织成员的，归所在的集体所有制组织所有。

       对农村五保对象(所谓“五保”即在吃、穿、住、养、葬方面给予生活照顾和物质帮助)的遗产，有五保供养协议的，按照协议处理；没有协议的，归所在的农村集体经济组织所有。没有协议，死者的遗嘱继承人或法定继承人要求继承遗产的，按遗嘱继承或法定继承处理，但集体组织有权要求扣回“五保”费用。

    请回顾一下刚才所讲的主要知识点：蓝色部分！

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09年四联法硕民法预热辅导（第二十四讲）
第二十一章　民事责任
第一节　民事责任概述
       民事责任：是指民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。分为侵权责任和违约责任。

      民事责任的特征（口决：为国财不对）：1．民事责任以违反民事义务为前提。在某些特定的侵权责任案件中，责任主体与行为主体可能发生分离，但是，实质上责任人仍然是对自己的行为负责。如未尽监护义务而导致未成年人致他人损害，监护人应当承担的责任。2．民事责任具有国家强制性。3．民事责任具有财产性。4．民事责任具有补偿性。只有个别例外情形实行惩罚性责任，如《消费者权益保护法》规定的双倍赔偿责任。民事责任的目的是为了保护民事主体的合法利益的实现：违约责任的目的在于使当事人的利益达到合同适当履行的状态；侵权责任的目的在于使当事人的利益恢复到受到损害以前的状态。5．民事责任具有相对性（一方当事人对另一方当事人的责任：个人责任自负）。这一特征也使得民事责任与向国家承担责任的行政责任和刑事责任区分开来。

第二节　民事责任的归责原则
       民事责任归责原则是指在确认民事责任归属时所依据的法律原则，是确定民事主体是否应当承担民事责任的基本标准。

       归责原则的种类：过错归责原则（也叫过失责任原则：无过错无责任）、无过错归责原则、公平责任归责原则。
       无过错责任的归责原则（△重要。不考虑行为人有没有过错，只要有因果关系就要承担责任。不是不考虑受害人的过错。），又被称为客观归责原则或者严格责任的归责原则，是指依据法律的特别规定，无论行为人主观上有无过错，只要行为人的行为导致了损害结果的发生，就必须承担民事责任的归责原则。适用范围比较狭小。适用无过错责任归责原则的情形主要有以下类型：(1)高度危险作业致人损害的民事责任。(2)因产品质量不合格造成他人损害的民事责任。(3)环境污染造成他人损害的民事责任。(4)饲养的动物造成他人损害的民事责任。(5)被监护人致人损害的民事责任。

       公平责任的归责原则，又称衡平责任的归责原则，是指双方当事人对损害结果的发生均无过错，根据公平的观念在加害人与受害人之间合理地分担损失的归责原则。当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。特征：1．公平责任的归责原则适用于依法不能适用无过错责任的归责原则，同时依据过错责任的归责原则处理又会有失公平的情形。2．公平责任规则的归责原则以社会公平观念作为确定当事人是否需要承担责任以及在何种范围内承担责任的标准。3．公平责任的归责原则主要考虑的因素是当事人双方的经济状况、损害事实以及社会舆论和社会公平观念等。

第三节　民事责任的分类
       侵权行为法律特征（非表意行为，违法行为）：1．侵权行为是行为人侵害他人利益的违法行为。首先，侵权行为作为法律事实中的行为，包括作为和不作为。其次，侵权行为是行为人自己的行为。民法遵循自己责任原则。但是，法律另有规定的除外，如饲养的动物致人损害的民事责任、悬挂物和搁置物致人损害的民事责任等。再次，侵权行为是行为人实施的侵害他人合法利益的行为。最后，侵权行为是行为人致他人损害的违法行为。2．侵权行为是行为人实施的侵害他人物权、知识产权或者人身权等绝对权的行为。3．侵权行为主要是因过错而应当承担民事责任的行为。

       一般侵权行为民事责任的构成要件：1．主观过错。“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”重大过失指的是违反了普通人的注意义务，即普通人仅用一般的注意就可以预见，而行为人却怠于注意所体现出的过失。轻过失又分为抽象轻过失和具体轻过失，前者是指行为人欠缺善良管理人的注意；后者是指行为人欠缺应与处理自己事务相同的注意。2．违法行为。造成损害的行为必须具有违法性才能构成一般侵权行为，行为人才负有赔偿责任。否则，即使造成受害人人身或者财产权益的损害也无需承担民事责任，如正当防卫、紧急避险、执行公务的行为等3．违法行为与损害结果之间的因果关系。违法行为与损害结果之间的因果关系包括直接原因和间接原因。

      共同过错：两个加害人。混合过错：两个受害人。

       一般侵权行为民事责任的抗辩事由主要包括（△重要。口决：正级抗议害人）：1．不可抗力。2．正当防卫。3．紧急避险。4．受害人同意（在我国，只有在极少数特殊场合，如捐献人体器官、接受手术、参加体育竞赛等，甘冒风险。）。5．受害人的过错。

      正当防卫，是指为了使公共利益、本人或他人的财产、人身或者其他合法利益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的不超过必要限度的行为。构成要件：(1)正当防卫的目的是为了保护公共利益、本人或他人的财产、人身或者其他合法利益免受侵害。(2)防卫手段针对的对象只能是不法侵害人。(3)防卫所针对的行为必须是正在实施的不法侵害行为。(4)正当防卫必须是必要的。(5)正当防卫不得超过必要的限度。（名誉权、肖像权受到侵害时没办法进行正当防卫，因为正当防卫属自力救济，只有当公力救济无法进行或很难进行时才适用自力救济。自助行为是指权利人为保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或者自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或社会公共道德所认可的行为。）

       紧急避险是指为了使公共利益、本人或他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在发生的危险，而不得已采取的致他人较少损害的行为。“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”

      比如：甲是火车司机，看到右轨上有三个人，而左轨上有一个人。甲把火车扳到左轨上。这种行为并不是紧急避险，因为生命的价值没法判断。而且一般是以较小财产损害为代价。

紧急避险的责任承担：1、如果险情的发生归因于人的行为或者人管理下的物件或动物，则应由行为人或者管理人承担民事责任。该个人可以是避险人、受害人、受益人或者其他人。2、如果避险的发生归因于自然力（例如雷电引起的火灾），避险人原则上不负民事责任。但在某些情况下，例如：避险人是受益人，避险行为使受害人蒙受重大损失或者陷于严重困难境地，则可以依公平责任规定，使避险人、受益人承担适当的民事责任。（案例）

       受害人的同意必须满足以下要求方可构成抗辩事由：(1)受害人有愿意承担损害后果的意思表示。(2)受害人的意思表示是明确、自愿的。(3)受害人同意的意思表示不得违背法律、法规的规定，不得违背公序良俗。(4)受害人同意发生在侵权行为或者损害结果发生之前。

       “侵害公民身体造成损害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收人、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”

       特殊侵权行为民事责任的特征：1．由法律直接特别规定的。2．适用过错推定责任、严格责任和公平责任的归责原则，不适用一般的过错责任的归责原则。3．在举证责任的分配上适用举证责任倒置原则，由加害人对于法定的抗辩事由承担举证责任。4．往往存在责任主体和行为主体分离的现象。

       特殊侵权行为民事责任的类型（△重要）：1，国家机关及其工作人员因执行职务致人损害所应承担的民事责任。2，产品质量不合格致人损害应当承担的民事责任。“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”3，高度危险作业致人（指致作业人之外的人）损害应当承担的民事责任。“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”（酒精中毒是合理的危险，若喝酒时发生甲醇中毒，就是不合理的危险）4，因环境污染致人损害应当承担的民事责任。5，地面施工致人损害应当承担的民事责任。       6，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物致人损害应当承担的民事责任。“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。（设置标识了，但被风刮跑了，还是要承担责任的）”7，饲养的动物致人损害应当承担的民事责任。“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”（AB两人遛狗，两狗打架，A的狗死亡。动物致财产损害的，按一般的侵权处理，不是特殊侵权。）8，无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的民事责任。“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”监护人承担无过错责任，单位作为监护人的承担过错责任。教唆无行为能力人实施侵权行为，造成他人损害的，由教唆人承担侵权责任。教唆限制行为能力人实施侵权行为，由教唆人和限制民事行为能力人的监护人共同承担侵权责任。

       侵权行为的精神损害赔偿主要包括以下几种情况（△重要）：1．自然人因生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权和人身自由权遭受非法侵害时，可以向人民法院起诉请求精神损害赔偿；违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人也可以侵权为由向人民法院起诉请求精神损害赔偿。2．非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。3．自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，也可向人民法院起诉请求精神损害赔偿：(1)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；(2)非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；(3)非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。4．具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人可以侵权为由，向人民法院起诉请求精神损害赔偿。

       法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。此外，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。但对受害人提出的赔偿精神损害的请求，一般不予支持。

       人民法院在确定精神损害的赔偿数额时，根据以下因素确定：(1)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(2)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(3)侵权行为所造成的后果；(4)侵权人的获利情况；(5)侵权人承担责任的经济能力；(6)受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。

      共同侵权行为：是指二人以上共同实施的侵权行为。二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。具备以下特征：1、主体的复合性；2、行为的共同性；3、结果的单一性。

      违约责任：是指当事人不履行合同时，依法应当承担的法律责任。

      违约行为：是指在合同成立生效后，当事人没有依约履行期合同义务。违约行为主要表现为以下形态：1、合员义务全部不履行。2、合同义务部分不履行。3、合同义务履行迟延。4、预期违约。

       违约责任特征：1．违约责任属于民事责任，与行政责任与刑事责任有很大不同。       2．违约责任具有相对性。一方面，违约责任是违反合同的一方当事人承担的责任，不是当事人的辅助人的责任，另一方面，合同当事人对于自己一方的第三人的原因造成的违约应承担责任。3．违约责任是当事人不履行合同债务而产生的责任。4．违约责任是一种财产性的民事责任，如赔偿损失、支付违约金等。5．违约责任可以由当事人约定。

       违反合同民事责任的构成要件：1．当事人之间存在有效合同。      2．客观上有违约行为。其一是不履行，包括实际不履行和预期违约行为。其二是不适当履行。3．不存在免责事由。免责事由又称免责条件。

       至于主观过错，已不再是违约责任的构成要件，因为我国《合同法》在违约责任的归责原则上采取的是无过错责任，只要当事人有违约行为且不存在免责理由，无论其主观上是否有过错，均应承担违约责任，除非法律另有规定。

       违反合同的民事责任的承担方式：1．继续履行。我国采用继续履行为主，赔偿为辅的救济原则。(1)违反金钱债务的，应继续履行。因为金钱债务不存在履行不能的问题。(2)违反非金钱债务的，除特殊情况外，原则上应继续履行。但有下列情形之一的除外：①法律上或者事实上不能履约；②债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；③债权人在合理期限内未要求履行。继续履行后对方还有其他损失的，应当赔偿损失。2．采取补救措施。通常为恢复原状、修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬。3．支付违约金。违约金是约定的，即只在当事人有约定时才适用。“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，在当事人虽约定了违约金，但违约并未给对方造成损失时，违约方仍然要向守约方支付违约金。“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”4．赔偿损失。承担赔偿损失的责任除应具备违约责任的必要条件外，还必须有违约行为造成对方财产损失的事实。否则，不适用该责任形式。三种不同的确定损失的方式：(1)约定违约金。(2)约定损失赔偿额的计算方法。(3)按照法律规定确定损失赔偿范围。除上述几种基本的责任形式外，当事人还可采用价格制裁、定金制裁、信贷制裁等责任形式，以保障合同的全面履行，维护正常的经济秩序。

       违约责任的免责事由有两大类：1．法定的免责事由。(1)一般的法定免责事由。通常仅指不可抗力。(2)特殊的法定免责事由。如在客运合同中，承运人应对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。2．约定的免责事由。

第四节　承担民事责任的形式
    停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。

    请回顾一下刚才所讲的主要知识点：蓝色部分！

　　第二十四节课结束。祝大家学习进步！6月29日大功告成。

lxiay0409

姐姐终于大功告成了！！！
辛苦辛苦！！！

欢乐九色鹿

顶 啊

录取通知书

呵呵. 谢谢各位支持啊!