09法硕民法预热笔记(每日一讲)

录取通知书

原帖由 lxiay0409 于 2008-6-2 09:32 发表
先谢谢姐姐
不明白姐姐为什么要在标题加上“四联”

因为是在四联上班时间整理的. 呵呵! 但偶对此论子也有深厚的感情,所以就把个人感觉对大家有用的资料在此也放一份.

录取通知书

原帖由 dash-maniac 于 2008-6-2 18:43 发表
我的意思是女生会很细心，如果换我讲肯定会漏掉不少重要的内容

DASH又谦虚了吧? 有很多朋友问我老妖精的指南好吗? 我通常会回答: 我虽然没看过, 但我知道此书的作者做事很认真,我很敬佩他! 没有PMP的意思啊!

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原帖由 唏嘘的木乃伊 于 2008-6-3 14:00 发表
牛人一个，一个牛人[em:42]
能不能给个博客链接？呵呵

偶的博客地址：http://**.com.cn/liling0318  

通常论坛会屏弊这种东东,各位看不到的话动动小手在偶的资料里翻一下吧.

录取通知书

09年四联法硕民法预热辅导（第五讲）
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第三章　公民(自然人)
第五节　宣告失踪和宣告死亡（△重要）
      宣告失踪是指经利害关系人的申请，由法院依照法定条件和程序，宣告下落不明满法定期限的公民为失踪人的民事法律制度。“公民下落不明满二年（从公民音信消失之次日起算）的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日（整个战役结束。一般期间是从次日起算，这是特别规定按规定）起计算。”人民法院应当查明被宣告失踪人的财产，指定财产管理人或采取诉讼保全措施，发出寻找失踪人的公告。公告期为3个月。

       宣告失踪的法律后果就是为被宣告失踪人建立财产代管制度。“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。”“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。”

       宣告死亡是指经利害关系人申请，由法院依照法律规定的条件和程序，判决宣告下落不明满法定期限的公民死亡的民事法律制度。宣告死亡的条件：1．自然人下落不明达法定的期间。一般情况下，下落不明的期间满4年（次日起），因意外事故下落不明的，从事故发生之日起期满2年的，利害关系人就可申请宣告其死亡。战争期间下落不明的，从战争结束之日起计算。另外，根据我国民事诉讼法的规定，因意外事故下落不明，经有关机关证明，当事人不可能生存的，其利害关系人可以立即向法院提出宣告死亡的申请。2．须有利害关系人的申请。申请宣告死亡的利害关系人的范围和顺序是：(1)配偶；(2)父母、子女；(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；(4)其他与被申请宣告死亡人有民事权利义务关系的人，如债权人和债务人等。3．须由人民法院依照法定程序进行宣告。首先由利害关系人向法院提出申请，法院受理以后，应当发出寻找失踪人的公告，公告期间为1年；因意外事故下落不明的经有关机关证明该公民不可能生存的，公告期间为3个月。期间届满之后法院根据被申请宣告失踪人死亡的事实是否得到确认，作出终结审理的裁定或者宣告死亡的判决。

       所以：宣告一个人死亡最少经过3个月，一般经过五年。

       公民被宣告死亡之后，产生与自然死亡相同的法律后果，其民事主体资格消灭，民事权利能力终止，婚姻关系自动解除，个人财产作为遗产发生继承。“被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。”被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。人民法院撤销死亡宣告之后，如果被宣告死亡人的配偶尚未再婚，其夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，如果其配偶已经再婚或再婚后配偶又死亡的，则夫妻关系不能自行恢复，需办理复婚手续。被撤销死亡宣告人有子女的，父母子女的权利义务应当恢复，但子女已被他人依法收养的，收养关系不能自动解除。

       甲被宣告死亡，甲的配偶结婚不算重婚。但甲在别地又结婚的，是重婚吗？是。（保护目的）

       宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。在公民下落不明又符合申请宣告死亡的条件下，利害关系人可以不经过申请宣告失踪直接宣告死亡。如果利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪，但同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡的，则应宣告死亡。

      宣告失踪与宣告死亡的区别：1、目的不同：宣失是为了保护失踪人的利益。宣死是保护利害关系人的利益。2、下落不明的法定期限不一样。3、公告期间不同。4、法律后果不同。5、宣告撤销的法律后果不同。（尽量多答，少了扣分，多了错了不扣分）

      宣告死亡的利害关系人有顺序，若配偶不同意，而与被申请宣告死亡的人有债的关系的债权人不能申请宣告死亡。为了保护债权人的利益，可以申请宣告失踪。因为宣告失踪没有顺序。宣告失踪后，设置财产代管人，债权人可以要求财产代管人从失踪人的财产中使债得到清偿。

两户一伙    第六节　个体工商户（个体经济）、农村承包经营户（集体经济）
       个体工商户是指在法律允许的范围内，依法经过核准登记从事工商业经营的自然人。个体工商户可以起字号。

       个体工商户的法律特征：1．个体工商户的经济性质是私人所有制。2．个体工商户的经营范围必须符合法律规定。3．个体工商户必须履行一定的核准登记手续方可成立。4．个体工商户以户的名义独立进行民事活动。5．个体工商户以其全部的个人财产对外承担无限清偿责任。

       农村承包经营户的法律特征：1．农村承包经营户是我国农村劳动群众集体所有制经济的分散经营方式的法律形式。2．农村承包经营户从事的是商品经营活动。3．农村承包经营户存在的基础是承包合同。4．农村承包经营户以户的名义独立从事民事活动，对外承担无限清偿责任。

        基于合同的一定是债权吗？（错）抵押权，农村承包经营权都是基于合同，但分别是担保物权和用益物权。

       个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。

       举例1:甲乙是夫妻，是分别财产制。个体工商户甲欠丙10万元无法清偿。问丙能否主张乙清偿甲欠的债？若丙知道甲乙是分别财产制，就不能主张。如果不知道，则可以主张由乙来偿还。

       举例2:甲乙是夫妻，有2孩子，甲承包乡政府的面粉厂，经营中借了许多钱。甲死亡，债权人找乙要钱是可以的。乙以不知道甲承包或乙没有收益供家用是不能对抗的。债权人如何保护自己呢？可找乡政府（主管单位对企业有领导和管理，有一定责任。）也可找面粉厂（面粉厂是法人，甲是经营中欠的债）

第七节　个人合伙
       个人合伙是指两个以上公民按约各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的行为或组织形式。（基于个人信任）

       个人合伙的法律特征：1．个人合伙是两个以上自然人共同组成的联合体。2．个人合伙是以合伙协议为基础的。3．个人合伙由合伙人共同投资而成立。4．个人合伙的财产属于合伙人共有。5．个人合伙由合伙人共同经营管理。6．个人合伙应当经过核准登记，并以合伙的名义独立从事民事活动。个人合伙可以起字号，对外独立从事经营活动。

       个人合伙可以分为普通合伙和特殊合伙。1．普通合伙，就是全体合伙人共同出资、共同经营、共享利润和共负亏损，全体合伙人对合伙债务承担无限责任的合伙。2．特殊合伙，是部分成员不参加经营并且对合伙债务负有限责任的合伙。特殊合伙主要包括两种：一为隐名合伙，二为有限合伙。隐名合伙，是指当事人一方对他方所经营的事业出资，而分享其营业所得收益及分担其营业所受损失的契约。隐名合伙为大陆法系国家所特有。其特点是：隐名合伙无独立的合伙财产，隐名合伙人的出资归入营业人的营业财产；隐名合伙人只分享营业利润，并不参加营业，以出资额为限承担合伙的责任。有限合伙，是指一名以上普通合伙人与一名以上有限合伙人组成的合伙（部分合伙人承担无限责任，部分承担有限责任）。是英美法上的一种独立的合伙形态。

       合伙协议应当采用书面形式。但是，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”

       合伙财产主要有两部分构成：一是各合伙人的最初出资；二是合伙经营期间所积累的财产。合伙人投人的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。未经全体合伙人的一致同意，任何合伙人不得处分合伙的财产。如果各合伙人的意见无法达成一致，则按多数合伙人或多数出资份额者的意见处理。

       入伙是指在合伙存续期间，第三人加人合伙并取得合伙人的资格的行为。新合伙人应与其他合伙人一起对合伙原有的债务承担连带责任。“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”新入伙对入伙前的债务也要承担无限连带清偿责任。

       退伙是指合伙人推出合伙组织而丧失合伙人资格的行为。退伙分为声明退伙、法定退伙和开除退伙。合伙人退伙有书面协议约定的，按协议处理，书面协议未约定的，原则上应允许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。合伙人退伙时，应当对其参加合伙期间的全部债务承担连带责任。

       合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙负责人执行合伙的经营决策所产生的经营亏损、意外损失和所欠债务等民事义务和责任，均由全体合伙人承担。但是如果能够证明这些义务和责任是由合伙负责人超越合伙的经营决策所引起的，须由合伙负责人个人承担此种责任。

       在对内关系上，合伙的债务（不是个人债务），由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担无限清偿责任。在对外关系上，对于合伙债务，各合伙人应承担无限连带清偿责任。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

       举例：某年4月，高某出资2万元购买二手汽车一辆，与邻居杨某商定由高某联系业务，杨某负责运输合伙从事业务，所得收入按5：1比例分配。同年8月4日，杨某在承运途中由于没有将货物盖好，导致大雨将货物淋湿，损失1万元。货主李文向两人索赔。高某与李文发生争执。8月10日杨某提出退伙，并向高某交纳了2000元的赔偿费。三天后，高某又与陈某达成合伙协议，由陈某负责开车，比例5：1分成。8月15日，李文的弟弟李武与高某交涉时，高某将李武打成重伤，随后潜逃。李文兄弟找到杨某和陈某要求赔偿货物损失和医疗费7000元，杨某陈某以自己是为高某打工为由，声称不能偿还高某的债务，李氏兄弟向法院起诉。问李氏兄弟的损失由谁承担？（入伙人对以前负有的债务也有责任。李文的损失应向高某和杨某提出赔偿请求。杨高二人负连带清偿责任。李武的损失是高某的个人行为，是个人债务，不是合伙债务，由高某个人承担。退伙的方式有声明退伙、自然退伙、开除退伙。杨某的退伙有效。但合伙必须是2人以上，只解散合伙关系了。陈某与高某是另一个合伙关系，不是入伙。若山体滑坡是不可抗力，可免责，由货主自己承担）

      举例:根据我国民法通则的规定，有名称权的有（ ABD ）

      A、法人 B、个体工商户 C、农村承包经营户 D、个人合伙

       请回顾一下刚才所讲的主要知识点：粉色部分！      

      第五节课结束。祝大家学习进步！6月3日。

乡下老李-

一个人热情点并不难，难的是连续热情帮助别人！！！

fishchiu

哪里有什么红色部分啊？

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09年四联法硕民法预热辅导（第七讲）
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第五章　民事法律行为（☆很重要）
第一节　民事法律行为的概念和特征
民事法律行为，一般称法律行为，是指民事主体为了设立、变更或者终止民事法律关系而实施的行为。

       民事行为包括合法民事行为与不合法民事行为。合法民事行为包括民事法律行为与某些事实行为；不合法行为又包括违约行为与侵权行为。

前面讲民事法律关系的时候，民事行为（表示行为，表意行为，能产生一定的民事法律后果，与事件相对）分为：民事法律行为（能产生预期的法律后果），与事实行为（又分为合法不合法）相对。

民事行为在逻辑上是包容的关系。包括：民事法律行为、无效民事行为和可撤销可变更的民事行。

       民事法律行为特征：1．民事法律行为以意思表示为基本要素。意思表示是指民事主体将设立、变更或消灭一定民事法律关系的内在意思以一定的方式表示于外部的行为。民事法律行为是人们有目的，有意识的行为。意思表示是民事法律行为的构成要素。2．民事法律行为是以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的行为。如邀请朋友看电影、去饭馆吃饭等，并没有希望产生某种民事权利义务关系，所以，就不是民事法律行为；有的虽然产生一定的权利义务关系，但并不是行为人所预期的或正好相反，如侵权行为所引起的赔偿对方损失的结果等（事实行为），这些都不是民事法律行为。3．民事法律行为是一种合法行为。包括内容合法，也包括形式合法。

   无民事行为能力人把家里的MP4拿出去玩，然后扔掉了。此时单放机是否变成了无主物呢？没有。因为抛弃所有权是民事法律行为，需要抛弃的意思表示有效。如果是完全民事行为能力人扔掉了，就变成了无主物。  

第二节　民事法律行为的分类（△记住书中的例子）
    口决：有住房，吾要常建

      1、单方民事法律行为与双方（合致、对应）民事法律行为（是取决于一方还是由双方的意思表示）立遗嘱是单方的，签合同是双方的。委托授权、放弃继承、抛弃所有权、债务免除、追认、介入、选择、解除行为、法定抵销是单方的，赠与是双方的。
　   2、单务民事法律行为与双务民事法律行为（双方当事人之间的权利义务构成）
赠与是单务的。

3、有偿民事法律行为与无偿民事法律行为（是否要求对方给予相应的报偿）

无偿的重大过失才承担责任。一般来说，赠与给他人的物品有瑕疵，赠与人不承担违约责任。因为赠与是无偿民事法律行为。但如果赠与人保证赠与物没有瑕疵，要承担责任。如果造成他人的人身伤害或者财产损失，属于侵权责任，赠与人也要承担责任。

借用与租赁，赠与与买卖本质区别，就是前者无偿，后者有偿。租赁、买卖、行纪一定是有偿的。借用、赠与一定是无偿的。无息贷款是无偿行为，但不是单务的，只是不负对价义务。保管、运输、委托（负有安全驾驶的义务）可以无偿，也可以有偿。

4、诺成性民事法律行为与实践性民事法律行为（是否以交付实物为条件）

诺成实践是对双方法律行为的分类。比如抛弃所有权是单方的，既不是诺成也不是实践。

实践性的构成：意思表示一致，交付实物。

赠与、仓储、银行借贷是诺成的，保管、定金、借用、自然人之间的借贷是实践的。质押？

甲说赠给乙10万盖房子，乙同意。乙把旧房子扒了，但甲撤销赠与。可承担缔约过失责任。

       5、要式民事法律行为与不要式民事法律行为（是否必须依照某种特定的形式）

既是要式又是有偿的：融资租赁。既是有偿又是单务的：储蓄。

要式与不要式并不是以书面或口头形式来划分。口头遗嘱是要式的。

房屋买卖协议（债权）是不要式的，但房屋所有权转移（物权）是要式的。

       6、主民事法律行为与从民事法律行为（相互依从关系）

       7、有因民事法律行为与无因民事法律行为（是否具备原因要素）

绝大多数处分行为是无因行为，如票据行为。

第三节　民事法律行为的形式
       民事法律行为的形式：1、明示形式（包括口头、书面形式）。书面形式包括一般书面形式和特殊书面形式(公证、鉴证：审核、登记等)。法律规定必须用书面形式的民事法律行为，以口头形式进行的无效。2、默示形式（包括作为的默示和不作为的默示），以默示形式认定当事人的意思表示，通常须有法律明确规定，而不是约定。

默式形式是指不依赖语言或文字等明示形式，而通过某种事实即可推知行为人的意思表示而成立的民事法律行为形式。

比如：甲企业打算重组，股东会议决议表明，没有参加会议的股东如果不同意重组一定要书面确认，如果没有书面确认的视为同意。（法律没有明确规定此种默示形式，此决议无效）

       作为的默示，如租赁合同期届满，承租人继续支付租金并租用房屋，而出租人继续收取租金，即可推定双方同意延长租期。不作为的默示，例如，依继承法规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的意思表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。又例如，在买卖合同中，需方收货后，在规定的时间内，对产品的数量、质量不提出异议，就可认定交付的货物符合合同规定等。

　　　请回顾一下刚才所讲的主要知识点：粉色部分！

　　　第七节课结束。祝大家学习进步！6月5日。

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09年四联法硕民法预热辅导（第八讲）
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第五章　民事法律行为（☆很重要）
第四节　民事法律行为的有效条件（△重要）
      1、行为人合格（效力待定）
       2、行为大意思表示真实（意思表示自由，一致）（可撤）比如：受胁迫、显失公平、重大误解等。
      3、行为内容合法：不违反法律和公序良俗是民事法律行为的有效条件。不违法指行为内容和形式都不违法。
       4、行为形式合法
第五节　附条件和附期限的民事法律行为
　　　附条件的民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立了一定的事由作为条件，以该条件的成就与否(是否发生)作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为。
       条件的法律特点（口决：飞来合伙）：1．条件应当是将来发生的事实，具有未来性。2．条件应当是将来可能发生也可能不发生的事实，具有或然性（与附期限的本质区别：必然性）。3．条件应当是当事人选定(商定)的事实，具有非法定性。4．条件应当是合法的事实。
       条件的种类：一组是延缓条件（停止条件）和解除条件（消灭条件）；另一组是积极条件（肯定条件）和消极条件（否定条件）。（△注意书上的例子）
     附延缓条件的作用在于使民事法律行为产生效力，即民事法律行为在成立时暂不生效，而当所附条件成就时，才引起民事法律行为之法律效力的产生。比如：明天下雨我就送你一把伞。（附条件）如果说下次下雨我就送你一把伞。（附期限的）
附解除条件的作用在于使民事法律行为解除效力，即民事法律行为自成立时即行生效，而当所附条件成就时导致民事法律行为的效力解除。比如书上的例子：甲乙约定甲把车借给乙骑，甲的儿子要用自行车时，乙即还车。
　　　凡是以约定事实发生作为条件内容的，就是肯定条件。凡是以约定事实的不发生作为条件内容的，就是否定条件。明天天晴我就把车借给你。（肯定）明天不下雨我就把车借给你。（否定）意义不大。
　　　合同法45条第2款规定：当事人不得为了自己的利益不正当地阻止或者促成条件成就，否则，不正当阻止条件成就的，视为条件已成就，而不正当促成条件成就的，则视为条件不成就。
比如：约定公司开业一年后还钱。如果故意不开业，不正当阻止条件成就，视为条件已成就。
       附期限的民事法律行为，是指双方当事人在民事法律行为中约定一定的期限，以期限的到来决定其效力发生或者终止的民事法律行为。
       期限和条件不同特点。条件的成就与否，是当事人所不能预知的，它将来可能发生，也可能不发生；而期限则是当事人可以预知的，是必然要到来的。
       期限的分类：1．延缓期限（始期）；2、解除期限（终期）。
书中例子：9月1日甲乙约定10月1日甲借给乙50万（始期）。租赁合同中规定某年某月某日到期。（终期）
第六节　无效民事行为和可变更、可撤销的民事行为（重点）
       无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。但无效的民事行为也是一种民事行为，不能说无效的民事行为没有任何法律效力，而是不产生行为人预期的效力。比如交付标的物无效，还是会产生返还财产的法律后果。
       《民法通则》规定七项属于无效民事行为：口决：无期限威胁济公一行1．无民事行为能力人实施的民事行为。2．限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为。《合同法》规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后有效。而且，纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认也都有效。3．一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为。《合同法》规定 “一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益”的合同无效。4．恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为。5．违反法律或者社会公共利益的民事行为。       合同法规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的无效（违反任意性的还是有效的）。强制性规定的两种形式表现：一是命令，如“应当”、“必须”等；二是作禁止性规定，如“不准”、“禁止”等。6．经济合同违反国家指令性计划的行为。7．以合法形式掩盖非法目的的民事行为（假离婚规避法律）。
    无效民事行为的认定，是根据民事法律行为的四个有效要件来认定：主体合格，意思表示真实，内容合法，形式合法。
　　　知假买假，利用他人的违法行为来营利。不能双倍赔偿，因为并非对于欺诈行为不知情，是民法上的期诈。案例。
　　　各个的构成要件：故意，行为，因果关系。
　　　除此以外，按合同法规定，在合同当中有下列条款的无效：1、以造成对方人身伤害而要求免责的（比如：公伤概不负责）。但由于受害人故意行为造成的公伤，雇佣人可以免责。2、因为故意或者重大过失造成对方财产损害要求免责的。（如护士可以注意到医生没有注意到的过失就是重大过失）
       可变更或可撤销的民事行为包括以下两种：
　　　1．重大误解的民事行为。具体包括：(1)对行为性质的误解，如把买卖误解为赠与行为；(2)对标的物的误解，如把复制品当作原件；(3)对价金的误解，如将10000元误认为1000元；有一年的法硕考题，相机标价少标了1000元。 (4)对当事人的误解，如把某甲当作某乙。民法上的误解仅限于对行为内容的误解，不包括对行为的动机的误解，而且这种误解是重大的、是由于行为人的过失造成的。
　　　2．显失公平的民事行为。特点：(1)行为结果对一方当事人有重大不利，而另一方则获得显然超过了正常情况下所能获得的利益(暴利)；(2)不利一方当事人所为民事行为并非是其本意。如是由于屈服于对方权势、缺乏经验或过于轻率等；(3)这种不公平是法律所不允许的，或者是当时社会所公认的不公平。需要注意的是，此所谓显失公平仅指一方利用自己的优势或对方的缺乏经验而造成的不公平，而不包括因为受欺诈或受胁迫而造成的不公平。
           可撤销的民事行为与无效民事行为的区别（△重要）：口决：挑事主   1．无效的条件不同。无效民事行为是不附带任何条件的，不论当事人是否主张，也不论当事人之间是否有争议，该行为都是无效的，是绝对无效；而可撤销的民事行为是相对无效，是有条件的无效。当事人提出申请并经法院或仲裁机关认可是该行为无效的前提条件。2．无效的时间不同。无效的民事行为从行为开始时起，就不发生法律效力，对当事人就没有约束力；可撤销的民事行为在被撤销之前，已经发生了法律效力，对当事人就有了约束力，只有在被撤销后，才丧失法律上的效力。可变更或可撤销的民事行为，自行为成立时起超过1年（除斥期间。一般民事行为。若是合同行为，则从当事人知道或应当知道撤销事由起1年）当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。无效的民事行为，没有这种时间限制。3．主张无效的人不同。无效的民事行为，双方当事人或与该民事行为有利害关系的人都可以主张无效，人民法院或仲裁机关在受理的案件中发现属于无效范围的，也可以主张确认其无效；而可撤销的民事行为，只有享有撤销权的当事人(通常是因该行为而蒙受不利的一方)才可主张无效，其他人不享有撤销权。另外，在可撤销的民事行为中，如果属于部分无效的，没有被撤销的部分继续有效。
       效力待定的民事行为（△重要）：是指法律行为虽已成立，但是否生效尚不确定，有待享有形成权的第三人作出追认或拒绝的意思表示来使之有效或无效的法律行为。效力待定的行为是一种允许事后补正的法律行为。主要有：1．限制民事行为能力人从事依法不能从事的法律行为。其行为效力有待其法定代理人确认。2．无处分权人处分他人财产的行为。3．无权代理人以他人名义从事的法律行为。4．在债务人擅自转让债务的行为，因以债权人是否同意该转让行为而使其效力有所不同，所以，债务人转让债权的行为也可以认为是效力待定行为。
    　限制行为能力人由其法定代理人代理或事先征得同意，是当然有效。效力待定的才需要事后追认有效。尹的案例。
       民事行为被确认无效或者被撤销的后果：1．返还财产。2．赔偿损失。3．追缴财产（追缴非法所得）。　　　
　　　请回顾一下刚才所讲的主要知识点：粉色部分有待完善！
　　　第八节课结束。祝大家学习进步！6月6日。

鱼包丫头

听说了是牛人。。。呵呵。。可爱的头像。。

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09年四联法硕民法预热辅导（第九讲）
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第六章　代理
第一节　代理概述
       代理是代理人以被代理人(又称本人)的名义，在代理权内与第三人(又称相对人)的法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。

       民法中有两处用到“本人”：被代理人，无因管理中的受益人。

      代理的法律特征：1．代理人在代理权限范围内实施代理行为。（1）代理人须有代理权。（2）只能由本人实施的行为不得代理。比如婚姻登记、遗嘱、演出等。（3）代理人在进行代理时，有独立的意思表示。（区别于居间人：为双方当事人建立民事法律关系提供条件，促成双方订立合同，并不参加该法律关系，也不独立表达其意思。区别于传达人：原封不动地传递委托人的意思表示，不提出自己的意思。传达人没有独立意思表示，不是代理。传达错误的，由表意人承担责任，传达人不承担责任，再由表意人与传达人按过错追偿，传达人不直接与第三人发生关系。法定代表人的行为就是法人的行为，用不着代理。）2．代理人以被代理人的名义进行代理行为。行纪人是以自己的名义为委托人实施民事行为，其法律效果依行纪合同，间接地归属于委托人，因此，理论上又称其为“间接代理”。作为行纪人必须具有特殊身份，依法经核准登记。3．代理主要是实施法律行为。即代理主要是为被代理人设立、变更、消灭一定民事法律关系。（能够引起民事法律后果，区别于事务性的委托承办行为。如：代为整理资料、校阅稿件、计算统计等行为，不能在委托人与第三人之间产生民事法律关系，不属于民法上的代理行为。）代买文具是代理行为。代理至少有三方当事人。4．代理行为的后果直接由被代理人承担。（尹飞老师的案例）

       不得代理的行为包括：(1)具有人身性质的行为，如立遗嘱、婚姻登记、收养子女等；(2)法律规定或当事人约定应当由特定的人亲自为之的行为，如演出、讲课等。

      代书遗嘱只是代为书写而矣，并非代理，因为代书人并没有意思表示。

第二节　代理的种类
       1、委托代理、法定代理、指定代理（根据代理权的来源不同）
       委托代理是指基于被代理人的委托授权而发生的代理。它又叫意定代理，是最常见、最广泛适用的一种代理形式。委托代理关系是基于两类法律事实而产生的，一是委托合同（双方行为）关系；二是授权行为（直接产生代理权，单方法律行为）。

      06年辨析：受人之托，终人之事。（考点就是委托代理。代理人应在代理权限范围内恪尽职守、积极履行代理职责，一般应亲自完成，不得擅自转委托，滥用代理权。但根据有关规定，违法行为、具有人身性质的行为，法律规定或当事人约定由特定的人亲自为之的行为不能适用委托代理。

       法定代理是指根据法律的直接规定而产生的代理关系。不需要被代理人的授权(而且一般被代理人也无授权能力)，但是，作为第三人仍然有权要求代理人证明其代理资格。无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。

       指定代理是指根据人民法院或有关单位的指定而产生的代理关系。严格来讲，指定代理也是法定代理。

    2、本代理和再代理（根据代理人的选任和产生的不同）

       本代理，是指由本人选任代理人或直接依据法律规定产生代理人的代理。

       再代理是指代理人为了被代理人的利益需要，将其享有的代理权的全部或一部分转委托给他人行使而产生的代理。此种代理是基于转委托而形成的代理关系，所以，由称为复代理或转委托。

       转委托要求事先征得被代理人的同意或事后得到追认，否则，代理人要对自己的转委托负责。在紧急情况下，代理人为维护被代理人的利益而转委托的，不论被代理人是否同意，均产生转委托的法律效力。此所谓“紧急情况”是指代理人有急病、通讯联络中断等情况，使自己不能办理代理事项，与被代理人不能取得联系，如果不及时委托他人代理，就会给被代理人造成损失。在再代理中，再代理人仍然是被代理人的代理人，而不是原代理人的代理人，其权限也不得超过原代理人。

       3、显名代理和隐名代理（根据代理人在进行代理活动时，是否明示被代理人的名义）
       代理人在代理的权限范围内所为的意思表示，必须以被代理人名又进行的代理是显名代理。隐名代理是指代理人虽未以本人名义为法律行为，而实际有代理的意思，而且，相对人知道或应当知道其为代理他人行为时，代理人的行为产生代理的后果。我国合同法在一定程度上承认了隐名代理。

第三节　代理权及其行使
       代理权就是代理人以被代理人的名义与第三人实施法律行为，为被代理人设定、变更或消灭民事法律关系的权利，委托代理中，代理权基于被代理人的委托授权而产生。法定代理中，根据法律的直接规定而产生。指定代理中，代理权是根据人民法院或有关单位的指定而产生的。

       代理权的行使规则：1．代理人应在代理权限范围内行使代理权。被代理人知道代理人超越代理权为民事活动不作否认表示的，由代理人和被代理人承担连带责任。2．代理人应为维护被代理人的利益而行使代理权。3．代理人不得滥用代理权。

      滥用代理权的行为是指代理人违法行使代理权的情况。具体包括：自己代理、双方代理、代理人与第三人恶意通谋而为的代理行为。（无权代理与滥用代理权的本质区别是：看是否具有代理权。前者是无权，后者是有权。）

第四节　无权代理（△重要）
      无权代理指没有代理权而以他人名义进行代理活动的民事行为。包括三种情形：(1)行为人根本没有代理权却从事代理活动。(2)行为人享有代理权，但却超越代理权限从事了本不该由其进行的代理活动。(3)行为人原本享有代理权，但其代理权已经终止，行为人仍以代理人的身份进行代理活动。

      尹志强老师上课时说过一句经典的话：未婚妻只是借用意义上的使用，未婚，如何谈妻？无权代理也是，它并不是代理的一种。

      无权代理与无权处分最本质的区别是：看以谁的名义。

       无权代理的效力：本人的追认权和拒绝权；第三人的催告权和撤销权。

      本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否则认表示的，视为同意。

      在第三人发出催告后的一个月后，本人未作表示的，视为拒绝追认。（尹的案例）

      追认权和撤销权是形成权。催告权不是。

       表见代理是指没有代理权的人，以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。构成条件：1．代理人无代理权。2．该无权代理人有被授予代理权的外表或假象。3．相对人有正当理由相信该无权代理人有代理权。4．相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为。

       常见的表见代理产生的原因：1．因授权表示而产生的表见代理。2．因代理授权不明而产生的表见代理。3．因代理关系终止后未采取必要的措施而产生的表见代理。表见代理的意义在于维护交易安全，维护代理制度的诚信基础。

       表见代理成立后，产生类似有权代理的法律后果。由被代理人承担代理行为所带来的法律后果，即享有其权利，承担其义务。当然，被代理人有权要求无权代理人赔偿因无权代理而造成的损失。

      无权代理与表见代理的本质区别是：法律后果不同。前者是效力待定的，后者是有效的。）

第五节　代理关系的终止
       代理终止的原因：(1)本人死亡。(2)代理人死亡或丧失民事行为能力。

       委托代理的终止：（1）代理期间届满或代理事务完成（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托（3）作为被代理人或代理人的法人终止。

      法定代理和指定代理的终止：1．被代理人取得或恢复民事行为能力。2．指定代理的法院或者指定单位取消指定的。3．其他原因引起的被代理人与代理人之间的监护关系消灭的。例如，收养关系解除等。

       被代理人死亡后，下列情况下的代理行为仍然有效：(1)代理人不知道被代理人死亡而继续为代理行为的；(2)委托书中约定待某一代理事项完成后代理关系终止，而在被代理人死亡时，该事项尚未完成的，代理人的继续代理活动；(3)被代理人的继承人全体承认的代理行为（若没有继承人，从遗产中扣除）；(4)被代理人死亡前已经进行而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的代理活动。

   　　比如：甲委托乙在美国给自己买一个烟斗。乙买回来后才得知甲已死亡。甲的儿女都不愿意要烟斗和支付货款。（代理人不知道被代理人死亡，委托代理有效。甲的继承人应当支付货款）

　　　请回顾一下刚才所讲的主要知识点：粉色部分！

　　　第九节课结束。祝大家学习进步！6月7日。