09法硕民法预热笔记(每日一讲)

录取通知书

原帖由 ahxhf 于 2008-6-15 11:11 发表
谢谢楼主。

呵呵，看了楼主的blog ，很好，很喜欢，所以我就baidu搜藏了下，吉祥如意。。

俺也是专科直接考研的，不过是正在准备中，。

呵呵，咱们这个少数人的群体在以后的学习中难免会遇到一些阻碍，所以我们要更加努力哦！

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09年四联法硕民法预热辅导（第十五讲）
第十二章　相邻关系
第一节　相邻关系
        相邻关系，是指相互毗邻的不动产的所有人或使用人因对不动产行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。特征： 1．相邻关系总是发生在两个以上权利主体之间。2．相邻关系的内容是相邻人间的权利、义务。3．相邻关系是在不动产毗邻或相近的特定条件下对财产的使用而发生的。
   注意区别是相邻权和地役权。相邻权不需要协商，而地役权不需要相邻。
第二节　相邻关系的处理原则
        1、有利生产、方便生活　2、团结互助、公平合理       
第三节　几种主要的相邻关系（△07变化）
        1、相邻土地通行或利用关系2、相邻建筑物利用关系3、相邻用水、排水关系（比如：肥水不流外人田。自然原因形成不当得利。比如下雨。自然排水，低地人有法定的乘水义务，若水流下来，有堵塞河道的情况，低地人没有义务疏通水道。人工排水，不能直接将水排到邻地的财产上，不然要承担相应的赔偿责任。）4、相邻不可量物（比如：噪声、光、电磁波辐射等有害物质）侵害防免关系

第十三章　用益物权（△07变化）
第一节　用益物权概述（△07变化）
用益物权是指权利人对他人所有的不动产或者动产依法享有的占有、使用和收益的权利。特征是：(1)用益物权属于他物权、限制物权；(2)用益物权以占有为前提，以使用收益为内容；(3)用益物权的客体包括动产和不动产，主要是不动产。
        传统民法中用益物权主要包括：(1)地上权。(2)地役权。(3)典权。(4)永佃权。
        我国《物权法》规定的用益物权包括：(1)土地承包经营权；(2)建设用地使用权；(3)宅基地使用权；(4)地役权。
第二节　土地承包经营权（△07变化）
        土地承包经营权是指自然人或社会组织依据承包合同对于农民集体所有或者国家所有由农民集体使用的土地享有的占有、使用和收益的权利。
        耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
        土地承包经营权的取得方式有两种：一是原始取得，二是继受取得。前者是指承包人通过与发包人签订承包合同的方式取得土地承包经营权；后者是指新承包人通过与原承包人签订转包、转让或互换合同或者继承等方式取得土地承包经营权。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。无论采取何种方式，发包方都应当与承包方签订书面承包合同。
第三节　建设用地使用权（△07新增）
        建设用地使用权是指自然人、社会组织对国家或集体所有的土地依法享有的利用该土地建造及保有建筑物、构筑物及其附属设施的权利。特征：(1)用益物权；(2)主体为一切符合法定条件的自然人和社会组织；(3)内容为在土地上建造和保有建筑物、构筑物及其附属设施，以及对建设用地使用权的处分如出资、转让、抵押，但不包括对土地本身的处分；(4)客体包括国有土地和集体所有的土地，其范围包括土地表面及其上下的一定空间；(5)建设用地使用权具有排他性。
        以国有土地为客体的建设用地使用权的取得方式有两种：一是通过土地使用权的出让、转让（缴纳土地使用费）等方式取得；二是通过行政划拨（缴纳土地使用税）的方式取得。这两种取得方式的主要区别（△重要）在于：(1)性质不同。前者属于民事方式，后者属于行政方式。(2)是否支付对价不同。前者属于有偿方式；后者属于无偿方式，不需要支付出让金。(3)取得的权利的内容不同。通过前种方式取得的土地使用权可进入市场，属于民法上可交易的财产范畴，可以转让、出租、抵押和继承；而通过后一种方式取得的土地使用权只能由权利人自己使用，而不能作如上处分。(4)取得的土地使用权存续期限不同。通过前种方式取得的土地使用权存在一定期限，期限届满后，未申请续展或续展未获批准，使用权即告消灭；而通过后一种方式取得的土地使用权是长期的或无期限的。(5)适用范围不同。后者仅限于法律有明文规定的情形，如国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地等。除此之外的情形只能采取出让方式取得国有土地使用权。无论通过哪种方式取得建设用地使用权，均应向登记机构申请建设用地使用权登记。
        建设用地使用权人依法享有以下权利：(1)占有权。 (2)使用权。 (3)收益权。 (4)处分权。建设用地使用权人承担以下义务：(1)对土地的开发、利用、经营应当遵守法律法规，合理有效地利用土地，不得随意改变土地的用途，更不得违法使用土地，不得损害社会公共利益。(2)缴纳土地使用税。 (3)变动国有土地使用权必须履行法定的登记手续。(4)权利消灭时，应当将土地返还给所有人，并且原则上应当恢复土地的原状。
第四节　宅基地使用权（△07新增）
        宅基地使用权是指农村集体经济组织成员因建造自有房屋而依法对集体所有的土地享有的占有、使用的权利，是我国特有的一种用益物权。特征：(1)主体限于农村集体经济组织成员。(2)内容限于建造、保有住宅及其附属设施。(3)客体限于集体所有的土地，换言之，宅基地的所有权归集体。(4)取得是无偿的且没有期限限制，故该权利具有福利性。
        宅基地使用权原始取得的方式主要包括根据法律的直接规定或者权利人的申请和集体经济组织的授予而取得。继受取得是指通过赠与、买卖、继承宅基地上的住宅而取得它基地使用权。
        宅基地使用权的内容包括：(1)占有宅基地。(2)使用宅基地建造房屋和附属设施并因此取得房屋及其附属设施的所有权。(3)取得因行使宅基地使用权而获得的收益。
        宅基地使用权不得抵押，不得单独转让，必须与合法建造的住房一并转让。但权利人出卖住房后，再申请宅基地的，不予批准。
第五节　地役权（☆07新增）
        地役权是指不动产的权利人如所有权或使用权人，为自己使用不动产的便利或提高自己不动产的效益而利用他人不动产的权利，如通行权、取水权、采光权、眺望权。此处的他人不动产为供役地，自己的不动产为需役地。
        地役权的特征：(1)主体包括不动产的所有权人和使用权人。(2)内容是利用他人不动产，并对他人的权利加以限制。(3)客体是他人不动产。(4)设立目的是为供自己使用不动产之便利或效益之提高。(5)地役权是否有偿及存续期限依当事人约定。(6)地役权具有从属性。
        地役权与相邻关系的区别（△重要）：(1)性质不同。地役权是一项独立的用益物权；相邻关系体现的则是所有权的延伸与限制。(2)产生依据不同。地役权基于当事人之间的合同而产生；相邻关系基于法律的规定而产生。(3)内容不同。地役权是当事人超出相邻关系限度而设定的权利，可以有偿，也可以无偿；相邻关系则是对相邻各方权利义务的最小限度的调节，通常是无偿的。(4)前提条件不同。地役权不以不动产相邻为条件；相邻关系则以此为条件。
    地役权合同应当采取书面形式，当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
   
    请回顾一下刚才所讲的主要知识点：粉色部分！

　　第十五节课结束。祝大家学习进步！6月13日。

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09年四联法硕民法预热辅导（第十六讲）
第十四章　担保物权
第一节　担保物权概述
       担保物权是指以确保债务清偿为目的，而在债务人或者第三人的特定物或者权利上设立的定限物权。

       担保物权的特征包括（口决：从物不优）：(1)优先受偿性。 (2)从属性。 (3)不可分性。 (4)物上代位性。

担保物权分为抵押权、质权与留置权；法定与约定担保物权；动产、不动产和权利担保物权。

第二节　抵押权
       抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的不转移占有而作为债务履行担保的财产，在债务人不履行债务时，可以就该抵押物的价值优先受偿的权利。特征：首先，抵押权是一种约定担保物权，其内容为就抵押物的价值优先受偿。其次，抵押权的标的物是债务人或第三人提供为担保的特定财产，该财产可以是动产、不动产，也可以是某种财产权利。再次，抵押权是不转移占有的担保物权，在抵押期间，抵押物仍由抵押人占有。最后，抵押权具有追及性。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的，抵押权人可以行使追及权；继续实行抵押权。

       抵押权具有不可分性。比如：甲从银行借款100万，以自己的房屋作抵押，房屋价值也是100万，若甲还了90万，还欠10万。10万元仍以整个房屋来担保，而不是以房屋的十分之一来担保。

       不可以抵押的财产（△重要）包括；(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施（比如医院的救护车、班车不可以，医院院长的专车可以）；(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

       建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权和正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记（登记生效主义）。除此之外的财产，采取当事人自愿原则，由当事人自行选择是否办理登记；未经登记，不得对抗善意第三人。（登记对抗主义。比如：甲把自己的音响抵押给乙，但未办登记手续。后又将音响卖给了丙。此时乙的抵押权不能对抗丙。抵押合同有效，转让行为无效。）

       抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，从其约定。

       抵押权标的物的范围，抵押权的效力不仅及于原抵押物，而且及于抵押物的从物及从权利、抵押物的附合物、孳息和抵押物的代位物。

       抵押权人的权利包括：①抵押权保全权②抵押权处分权③优先受偿权。

      在实现抵押权时，如果同一抵押物上存在数个抵押权，则其受偿的顺序是：(1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿；(3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

      抵押物被查封、被执行时，抵押权优于执行权。

      举例：甲企业破产，有债权人乙、丙、丁，甲企业的财产一共是100万，甲借了乙50万，丙50万，丁100万，丁的债务中有80万是甲有房屋作了抵押并登记。甲宣告破产后的100万，首先要满足破产的费用，然后是工人的工资、保险金。这些是优于抵押权的（所以不能说抵押权优先于一切债权）。接着才是丁的抵押权，最后是对乙、丙、丁按比例清偿。

      抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

      《担保法》第40条及《物权法》第186条均规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。这一规定，确立了“禁止流押契约(条款)”的规则。比如：甲欠乙10万元，甲将手表抵押给乙，两人约定一旦债务到期而乙未还钱时，手表归乙。这种约定无效，流质契约之禁止。当债务到期，而乙还不起钱时，双方再约定甲把手表抵给乙，此时是有效的。

       五、最高额抵押（△07新增，重要）：是指在预定的最高债权额限度内，为担保一定期间内将要连续发生的债权的清偿而设立的抵押。

最高额抵押的特征是：(1)所担保的债权的不确定性；(2)适用范围的限定性；(3)非从属性。最高额抵押不以某一特定债权的存在为条件。最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，除当事人另有约定外，最高额抵押权不得转让。抵押期间某一具体债权消灭，最高额抵押权并不因此消灭。

       抵押权因下列原因消灭：(1)主债务履行；(2)抵押物灭失（是不是与物上代位权矛盾呢？不矛盾。若抵押物没有代位物，此时抵押权消灭。若有保险金或赔偿金等代位物，则适用物上代位权，抵押权不消灭。）；(3)抵押物归抵押权人所有；(4)抵押权实现（拍卖、折价）；(5)抵押权人抛弃抵押权；(6)其他原因。

    质权与抵押权的本质区别是：是否转移占有。

第三节　质权
       质权是指债务人或者第三人将其动产或财产权利证书移交给债权人占有，以此作为履行债务的担保，在债务人不履行债务时，债权人以该动产或权利证书上载明的财产权利的价值优先受偿的权利。（质权合同以前规定是要物的，现在是诺成的。把债权行为和物权行为分开。）

       动产质权是指以动产为质押财产的质权，质权属于约定担保物权，故需要当事人签订合同设定。

       质权人的权利包括：第一，占有质押财产。第二，收取质押财产的孳息，质押合同另有约定的除外。第三，保全质权。第四，优先受偿。质权人的义务包括：妥善保管质押财产，因保管不善致使质押财产灭失或者毁损的，应当承担民事责任；未经出质人同意，不得擅自使用、出租、处分质押财产；在债务人按期履行债务时返还质押财产

       动产质权可因下列原因消灭：(1)主债权消灭；(2)质押财产灭失；(3)质权人丧失对质押财产的占有；(4)质权人抛弃质权；(5)质权实现。

       权利质权是指以债权或其他可让与的财产权利为质押财产的质权。债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质（△重要）：(1)汇票、支票、本票；(2)债券、存款单；(3)仓单、提单；(4)可以转让的基金份额、股权（董事会的成员拥有本公司的股票，不能转让及设置抵押）；(5)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；(6)应收账款；(7)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

       以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

第四节　留置权
       留置权是指按照合同约定占有债务人动产的债权人，于债务人不履行债务时，得留置该动产并以其价值优先受偿的权利。特征是：(1)留置权属于法定担保物权，其产生是基于法律的直接规定，无需合同当事人之间有特别约定。(2)留置权的标的物限于动产。(3)留置权不具有追及力，留置权人丧失对留置财产的占有即丧失留置权。

       在我国，留置权只适用于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同、行纪合同以及法律明文规定的其他类型合同。

      留置权的成立要件（△重要）：     1．债权人根据特定合同已占有属于债务人所有的动产。2．债权人对该动产的占有与其债权的发生有牵连关系，即出自同一个法律关系，但企业之间留置的除外。3．债务已届清偿期而债务人仍未履行债务。4．符合法律规定和当事人的约定并且不违背公序良俗。法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。

       债权人欲行使留置权还必须经过至少两个月的催告期方可进行。

       留置权消灭的原因主要有：(1)被担保的主债权消灭。(2)留置物灭失。(3)留置权人丧失对留置物的占有。(4)留置权人抛弃留置权（留置权是法定物权，是在没有约定时产生的，如果双方约定债到期没有清偿债务时，不准留置，仍然是可以的。视为放弃了留置权）。(5)留置权实现。(6)债务人另行提供担保并被债权人接受。

     A到B处加工面粉，前9次没给钱，第10次时加工了100吨，500元的加工费。A要B补足前9次的加工费，B说只够交最后一次的500元。问A是否有留置权？没有。因为前9次A放弃了留置权。除非可以证明这十次加工是一个合同或者用自助行为来解释。

    质押、抵押、留置同时存在时，留置权优先。因为是基于标的物本身的债。

       请回顾一下刚才所讲的主要知识点：蓝色部分！

　　第十六节课结束。祝大家学习进步！6月14日。

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09年四联法硕民法预热辅导（第十七讲）

第十五章　占有（△07新增）
       占有是指对于物具有事实上的管领力的一种状态。通说认为，占有是一种事实而不是权利。占有的特征在于：(1)占有的标的物仅限于物(2)占有必须是对物产生了事实上的支配与控制。

       占有可以分为有权占有与无权占有。无权占有又可分为善意占有与恶意占有。无权占有还可分为暴力占有与和平占有。占有分为直接占有与间接占有。如在租赁合同中，承租人为直接占有人，出租人为间接占有人。占有可分为自主占有与他主占有。

      甲委托乙保管电脑，乙是直接占有，有权占有。有权占有没有善意恶意之说。善意占有是无权占有。（对）善意占有是指无权占有人在占有某项财产时，不知道或不应当知道其占有是无权占有。

      占有物被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。

      动产的公示方法是占有，动产变动的公示方法是交付，不动产公示手段是登记，不动产变动的公示手段是登记的变更。

第十六章　债权概述
第一节　债的概念和种类
      债是指特定的当事人之间可以请求为特定行为的民事法律关系。其特征体现在：债是存在于特定当事人之间的法律关系；债是特定当事人之间请求为特定行为的法律关系；债是能够以货币衡量评价的财产法律关系；债是按照法律规定或者法律行为而产生的法律关系。

债的客体是债务人的特定行为，亦称给付。给付包括积极给付与消极给付。给付应当具备三个条件：一是合法；二是可能；三是确定。

       债权是债权人所享有的请求债务人为特定行为的权利。特征表现为：债权是请求权、债权是相对权（债原则上只对特定的当事人有效，对于债权人、债务人以外的第三人不发生效力。债权人只能要求债务人履行义务，债务人也只对债权人负有义务。这是债的相对性。只有在法律有规定的情况下，债才对第三人发生效力）、债权具有任意性、债权具有平等性、债权具有相容性、债权具有期限性。

       债的种类：（口决：主合分特简单）合同之债和非合同之债（侵权行为、不当得利、无因管理之债）；特定物之债和种类物之债（特定物包括从种类物中挑选出来的物）；单一之债和多数人之债；按份之债和连带之债（这是对多数人之债的分类。按份之债，是指几个债权人或债务人各自按一定份额（等份或不等份）享有债权或者承担债务的债。连带之债，是指债的多数主体之间有连带权利义务关系的债。连带之债因履行而消灭的同时，可转变为一方内部的按份之债。）；简单之债和选择之债；主债和从债。

       单一之债（人数）是指债权人、债务人均仅为一人的债。简单之债（标的）又称不可选择之债，是指债的标的只有一种，当事人只能依照该种标的履行而无选择余地的债

第二节　债的发生、变更和消灭
       债发生的主要原因：合同、侵权行为、不当得利、无因管理。单方允诺、悬赏广告、缔约过失、遗赠等也都可以构成债的发生原因。

       广义的债的变更包括债的内容变更与债的主体变更；狭义的债的变更仅指债的内容变更。

       债的内容变更是指在不改变债的主体的情况下对债的内容进行的改变，如改变标的物、改变履行条件、改变所附条件、改变担保等。其特征在于：变更以原债有效为前提；变更的是债的内容而非债的主体；变更之后，债的关系仍然有效。

       债的主体变更（△重要）：又称债的移转，是指在不改变债的内容的情况下债的主体发生的改变，包括债权移转、债务移转和债权债务的概括移转。

       债权移转，又称债权转让，是指在不改变债的内容的前提下，债权人将其债权全部或部分移转给第三人。通过合同方式让与债权的条件包括：存在有效的债权；让与人即原债权人与第三人达成合意且不违反法律规定；债权具有可让与性。下列债权是不得转让的：根据合同性质不得转让的债权；当事人约定不得转让的债权；依法律规定不得转让的债权。债权人让与债权应当通知债务人，未经通知，对债务人不发生效力，债权转让仍然是有效的。从权利不能单独转让。比如：债权不转让，只转让抵押权是不可以的。

       A把B撞了，C保险公司先行赔付给B，C再要求A赔偿。是不是一个债权的转让呢？是。

       债务移转，又称债务承担，是指在不改变债的内容的前提下而发生的债务人的变更。债务移转的要件包括：(1)须存在有效的债务。(2)须有以债务移转为内容的协议。该协议可以是第三人与债权人订立的，也可以是第三人与债务人签订的。(3)须债务具有可移转性。(4)须经债权人同意。

      债务移转与第三人代为履行债务不同。后者债务人仍是债务人。

      债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。在并存的债务承担中，原则上无须债权人的同意，只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。

       债权债务的概括转移，简称债的概括承受，是指债的一方主体将其债权债务一并移转给第三人，使该第三人代替出让人的地位，成为债的新的当事人的事实。意定承受须经对方当事人的同意，法定承受无需征得对方当事人的同意，通常仅需通知即可。如企业的合并分立、继承、租赁物的出卖等。

       债的履行又称清偿。

　　  债消灭的原因：（口决：提醒小姐同眠。很显然此句口诀是某位男同学出的主意：））债的履行、债的解除、债的抵销、债的提存、债的免除、债的混同。当事人死亡、解除条件成就、终期届至等，也可导致合同终止。

       抵销（△重要），是指互负债务的双方当事人将两项债务相互充抵，以使双方债务在等额内消灭的行为。法定抵销的要件包括：(1)须双方当事人互负债务、互享债权；(2)须自动债权即提出抵销的债权、已届履行期；(3)须双方债务的标的物种类、品质棺同；(4)须不存在按照合同性质或者依照法律规定不得抵销的情形。抵销为单方（只要一方的意思表示即可成立）法律行为。抵销的效力在于使双方所负的债务在等额内消灭。

      要钱没有，要命有一条。不对。考债的抵销。法定抵销与约定抵销。法定抵销必须是同种类的债才行，不能用生命之债去抵销金钱之债。

       提存（△重要。只适用于动产。），是指由于债权人的原因而无法向其交付履行标的物时，债务人将该标的物交付给提存机关以消灭债务的行为。提存须具备以下条件：1．须有因债权人方面的原因使债务人难以履行债务的客观情况发生。(1)债权人无正当理由拒绝受领；(2)债权人下落不明；(3)债权人死亡未确定继承人或者丧失行为能力未确定监护人；(4)法律规定的其他情形。2．须提存的标的物适宜提存。如果标的物不适于提存或者提存费用过高，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。3．须经法定程序进行。提存的效力在于：提存之日起，债务人与债权人之间因合同所生之权利义务终止。标的物提存后，其所有权原则上转移给债权人，孳息归债权人所有，提存费用由债权人负担，提存期间毁损灭失的风险（指不是由双方当事人的原因而造成的标的物毁损灭失的责任。但有责任人的由责任人承担。比如：交到公安局的提存物，公安局库房的门未上锁，造成提存物被盗，公安局有管理不擅的责任，有过失，要承担责任。）亦由债权人承担。标的物提存后，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有（但提存后，用债权人的名义存进银行的，不归国家）。如果提存物不适宜提存或者提存费用过高（比如：A委托B将一车荔枝从广东运往北京，但B运到后找不到A。）则将提存物拍卖、变卖，将拍卖、变卖后的价金提存。

       我国三个提存机关：公证处、公安局、银行。

       免除：债权人抛弃债权，从而消灭债的关系的单独行为。为单方（形成权）、无偿、非要式法律行为，一经通知对方即发生效力，不得撤销。

混同，是指债权人和债务人合为一人即债权与债务归于一人的事实。属于法律事实中的事件。混同的成立原因：1．概括承受。如合并、继承。2．特定承受。混同的效力在于绝对地消灭合同关系及因合同所生的从债权和从债务，但涉及第三人利益的除外。   

      A与B有债务关系，两人结婚后，债的关系并未归于消灭，因为他们依旧是两个独立的人格，不能视为混同。

第三节　不当得利（考过很多年了）
       不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人财产受损的事实。属于事件（无行为能力人可以是不当得利人。因为不是民事法律行为，是事件）。

      不当得利取得的原因有：1、受损人自己的行为（多找钱）；2、第三人的行为（帐记错）；3、自然原因（南方下大雨，两面三人承包的鱼塘，A鱼塘的鱼往B鱼塘跳。）；4、合同确认无效或被撤销之后。

       不当得利之债的构成要件：1．一方获得利益。2．他方受有损失（损人不利己不构成不当得利。利己不损人也不构成。比如甲化肥厂排出废水，乙把水引入自己的田里，使庄稼长得很好，不是不当得利，因为甲没有受损。）。3．一方获益和他方受损之间有因果关系。4．没有合法根据。

       不当得利一经成立，当事人之间形成债的关系，获得利益的一方负有返还利益的义务。受益方为善意时，若损失大于利益，只返还现存利益；若损失小于利益，返还利益的范围以损失为准。受益方为恶意时，应返还其取得的全部利益；若利益少于损失，还须就损失与利益之间的差额进行赔偿。

      补充：不当得利之债与侵权行为之债的区别：1、侵权行为之债是指不法侵害他人的财产权利和人身权利形成的损害赔偿之债。侵权人是债务人，受害人是债权人。不当得利之债受损人是债权人。2、性质不同：侵权行为是违法行为，不当得利行为并非违法行为。3、构成要件不同：侵权行为之债是由侵权人的过错造成的，不当得利之债的得利人没有过错。4、责任方式不同：侵权行为之债不仅赔偿物质损失，还赔偿精神损失。不当得利只返还不当利益。5、获利情况不同：侵权行为之债不一定有人获利，但不当得利中一定有人获利。

第四节　无因管理
       无因管理是指没有法定的或者约定义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。为事实行为。

       无因管理的构成要件：1．管理他人事务。2．有为他人谋利益的意思。3．无法律上的义务。法律上的义务包括法定义务和约定义务。

      天下雨，甲见一辆自行车在外面，以为是自己亲戚的就推到车棚里，交了两毛钱的管理费。后来发现是邻居的自行车。问甲是否可以以无因管理主张邻居给两毛钱？不能。因为甲没有为邻居谋利益的意思。但可以以不当得利为主张根据。

      管理时要善良管理人的注意程度来管理。要以本人的意愿或可推知本人的意愿来管理事务，若明显违背本人的真实意愿管理事务时，可以构成侵权。但是甲要自杀，乙跑去拦，结果把手蹭破了，花去医疗费200元。乙对甲是否构成无因管理。是。可以要求甲负担医疗费用。虽然从根本上来说是违背甲的本意。（司考考过）

      见义勇为在民法上通常构成无因管理。但警察见义勇为，由于他们有职务上的义务，所以不构成无因管理。

       无因管理一经成立，当事人之间即形成债的关系，管理人享有请求偿还因管理或服务所支出的必要费用的权利。必要费用（注意不是报酬），包括管理人在管理或服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。该必要费用，一般以本人所受利益范围为限。

       请回顾一下刚才所讲的主要知识点：粉色部分！

　　   第十七节课结束。祝大家学习进步！6月15日。

录取通知书

今天终于一鼓作气跟上了一日一讲的步伐，后续大概还有七讲就圆满了。

正好期末考也将如期而至，不过我依旧会善始善终！祝大家学习进步！祝我考试顺利！：）

yankeliu

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lxiay0409

姐姐太让我佩服了
不知道说什么了。。。。
努力学习
做姐姐这样的人。。。

录取通知书

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09年四联法硕民法预热辅导（第十八讲）

第十七章　合同
第一节　合同概述
       合同是民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人之间有关婚姻、收养、监护等身份关系方面的协议，适用其他法律规定，不适用合同法的规定。行政合同、劳动合同也不适用合同法规定。赠与是合同法调整的（双方），遗赠是继承法调整的。（单方）

      合同具有下述特征：首先，合同是一种民事法律行为，以意思表示为要素并依意思表示的内容发生相应法律后果。其次，合同两方以上当事人意思表示一致的民事法律行为，是平等当事人之间的一种协议或合意。最后，合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。

      合同的种类（口决：要有单位住）：有名/无名合同（典型：法律明文规定并赋予一定名称的合同。/非典型。）、要式/不要式合同、单务/双务合同（保险合同中，受益人是无偿的，投保人与保险公司之间是双务的）、为自己利益订立/为第三人利益订立的合同、主/从合同  

      为第三人利益订立的合同只能使第三人获利，原则上不能使第三人承担任何义务，故订立此种合同一般不必征得第三人同意。合同当事人为订约的双方，可直接向债务人请求给付。债务人则有向第三人为给付的义务。

第二节　合同的订立（△重要）
       合同订立是一种动态的行为，合同成立是合同订立过程的结果。

       合同的形式：口头形式（一般适用于数额小，及时清结的）、书面形式和其他形式。

       要约（△重要）是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。要约必须具备下列条件：1．要约必须是特定人向相对人发出的意思表示。2．要约必须以缔结合同为目的。3．要约的内容应具体确定。4．要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

       要约邀请与要约的异同（△重要）：要约邀请，是一方向他人作出的希望他人向自己发出要约的意思表示。要约与要约邀请的相同之处主要在于：(1)由特定人向特定人或不特定人发出；(2)均属于意思表示，故应具备意思表示的成立要件。区别是：(1)目的不同。要约的目的在于获得对方的承诺以成立合同；要约邀请的目的在于引出对方的要约；(2)条件不同。要约的条件如前所述；要约邀请无需具备前述条件，如无需内容具体确定只要邀请人足以确定即可；(3)效力不同。要约人须受要约约束；要约邀请本身没有法律效力，故邀请人不受要约邀请的约束。一般来讲，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等均为要约邀请。但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

      悬赏广告、标价出售的商品，虽然是向不特定的人作出的，但可以构成要约。若有人拾得我的钱包，定当重谢。一般作为要约邀请，因为标的不确定。一台农用机械、一堆煤煤都是不确定的。

甲买了一套房，登了一则广告称：谁设计的房子合我心意，我就给他五万元。这是择优的悬赏广告，是要约邀请。样品、橱窗中标有价格的展品是要约邀请。

      要约自到达受要约人时生效。可以以口头方式发出，也可以以数据电文形式发出。

      要约人可以撤回（生效前）要约，以阻止要约发生效力。撤回的通知应在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。

      要约可以撤销（生效后），撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。要约规定了承诺期限或以其他方式明示要约不得撤销，或者受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已为履行合同作了准备工作的，要约人不得撤销要约。

      要约失效：1、要约被拒绝。2、要约人依法撤销要约。3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺。4、受要约人对要约的内容作出实质性变更。

      非实质性变更：1、受要约人又做了一个法定义务（如房屋必须登记），附随义务（如保密义务）。2、增加说明性条款（给说明书、产地证明）。3、增加希望性条款（如：这批货我要了，下一批希望是有话筒的耳机。）

       承诺（△重要）是受要约人向要约人作出的同意要约的意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。承诺应符合以下条件：1．承诺必须是由受要约人本人或其代理人向要约人作出。2．承诺必须在要约确定的期限内到达要约人（因其他原因，如邮件未能及时送达，致承诺超过期限到达要约人的，除要约人及时通知受要约人不予以接受外，该承诺有效。）。3．承诺的内容应当与要约的内容一致（受要约人对要约的内容作出实质性变更的，不构成承诺，而是新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约的内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除了要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约作任何变更的以外，该承诺有效。）。4．承诺原则上应以明示方式作出，特殊情况下依交易习惯或者要约的规定也可以行为作出。但除法律有特别规定或当事人事先有明确约定外，沉默不能视为承诺的形式。承诺生效的时间，我国合同法采取“到达主义”，规定承诺在承诺通知到达要约人时生效。承诺可以撤回（生效前），撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。

      格式条款（△重要），是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。具有简化缔约程序、节约交易成本的好处，但也有弊端，比如合同内容常常显失公平。对格式条款有着特殊要求，具体体现在：首先，合同法要求提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。其次，格式条款中若有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形的，该条款无效；格式条款中的下列免责条款无效：造成对方人身损害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。最后，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

      甲和保险公司签订了一个协议，甲向保险公司投保上车险，协议规定：若车丢了，三个月内找不到汽车的，保险公司就全额赔付。三个月后公安机关找到了汽车，但在追回赃物时，由于种种原因汽车要不回来了。保险公司以三个月内已找到汽车为由不予赔付。此时应解释为找到汽车是到甲手中才算数。所以保险公司仍要全额赔付。

       拍卖，是指以公开竟价的形式将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。招标投标，是指由招标人向数人或公众发出招标通知或公告，在诸多投标中选择自己认为最优的投标人并与之订立合同的方式。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，双方应当自中标通知书发出之日起30日内订立书面合同。

       中外合资经营企业法的规定，合营各方签订的合营协议、合同，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准方可生效。

       合同成立条件分为一般条件和特殊条件。一般条件是所有合同成立均须具备的条件，包括有双方或多方当事人、当事人就合同主要内容达成合意、合同内容明确、经过要约和承诺阶段等。特殊条件是指某些合同成立必须具备的条件，如某些实践性合同还须以交付标的物作为成立条件。

       缔约过失责任（△重要），是指在订立合同过程中，当事人一方因违反其依据诚实信用原则产生的先合同义务，而致另一方信赖利益的损失时所应当承担的损害赔偿责任。法理基础是诚实信用原则。对其性质，通说认为它既不属于违约责任，也不属于侵权责任，而是一种独立的民事责任（是一种法定责任。实质是当事人在订立合同时违背了诚实信用原则，使缔约过失的行为人承担损害赔偿责任，是诚实信用原则的体现。）。缔约过失责任主要适用于以下情况：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的对方商业秘密；其他违背诚实信用原则的行为等。其构成条件包括：(1)一方违背依诚实信用原则应负的先合同义务、(2)他方受有信赖利益的损失。(3)一方违反先合同义务与他方所受损失之间有因果关系。(4)违反先合同义务的一方具有过失。赔偿范围是信赖利益的损失。一般包括：缔约费用；准备履行合同所支出的费用；丧失与第三人另订合同的机会所造成的损失。

第三节　合同的效力（△重要）
       合同的成立与生效：合同成立是指当事人就合同的主要内容达成了合意，而合同生效是指依法成立的合同已发生效力。合同生效的条件可以分为一般条件与特殊条件。一般条件包括：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益；标的确定和可能。特殊条件如需具备特定的形式或履行特定手续(要式合同)；条件成就或期限届至(附生效条件与生效期限的合同)等。合同成立与合同生效的主要区别：一是性质及评价标准不同。合同成立与否是一个合同是否存在的事实判断问题，其判断标准是合同是否已具备成立条件；合同生效与否是一个事关合同能否发生当事人预期的法律效力的价值判断问题，其判断标准是合同是否已符合生效条件。二是发生阶段不同。大多数合同自成立时生效，但有些合同成立后尚需一定事实发生，方可生效。三是后果不同。合同成立意味着合同已经客观存在，违反之，须承担缔约过失责任；合同生效意味着已成立的合同可以发生效力，违反之须承担违约责任。

已经成立的合同就效力而言，主要分为生效合同、无效合同、可变更可撤销合同、效力待定的合同。

       无效合同又称绝对无效的合同，是指虽然己经成立，但因违反法律、行政法规或损害公共利益，因而自始不能发生合同应有之效力的合同。无效合同包括：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同；(3)以合法形式掩盖非法目的的合同；(4)损害社会公共利益的合同；(5)违反法律、行政法规强制性规定的合同。

       可变更可撤销合同又称相对无效的合同，是指因意思表示不真实等原因，享有撤销权的当事人有权予以撤销进而使其无效的合同。可撤销合同包括：因重大误解订立的合同；在订立时显失公平的合同；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

       效力待定合同（△重要）是指虽已成立，但其效力在成立之时尚未确定，有待其他行为或事实予以确定的合同。效力未定合同包括三种类型：限制民事行为能力人依法不能独立订立而又未经其法定代理人事先同意的合同；无权代理人以被代理人的名义与他人订立的合同（无权代理产生的后果是效力待定的，而表见代理产生的后果是确定的）；无处分权人因处分他人财产而订立的合同（权利人事后追认或者无权处分人订立合同后取得处分权，合同有效）。     法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。因为第三人知道的是无效的，第三人不知道的是有效的。而效力待定一般是有第三人去认定它。

第四节　合同的履行
       合同履行的原则是指当事人在履行合同过程中应当遵循的基本准则。具体包括：全面履行原则和诚实信用原则。

       全面履行原则要求当事人按照合同的约定全面履行义务，如果当事人就某些条款约定不明，应当遵循以下规则：（△重要）就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果还不能确定，则适用下列规定：(1)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(2)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。(3)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。(4)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。(5)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。(6)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

      诚实信用原则，是指当事人在履行合同时，应当遵守诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯，履行通知、协助、保密等义务，这些义务称为附随义务。

       我国《合同法》规定三种抗辩权（对抗请求权的权利，并不导致对方当事人请求权的消灭，而是阻止对方请求权的行使，因此是延期抗辨权。时效也是一种抗辨权，是永久抗辨权，这三种是延期抗辨权）（△重要）：1、同时履行抗辩权：是指在双务合同中，一方当事人在他方当事人未履行对价义务而请求其履行时，有拒绝履行自己义务的权利。构成要件包括：(1)须当事人就同一双务合同互负债务。(2)须双方互负的债务均届清偿期。(3)须对方未履行债务或履行债务不符合约定。(4)须对方的对待给付是可能履行的。效力：当对方当事人未履行或不适当履行对价义务时，有拒绝履行自己债务的权利，由此导致合同的迟延履行，责任应由对方当事人承担。当事人一方主张同时履行抗辨权后，如对方履行了其职务，同时履行抗辨权即归于消灭，主张同时履行抗辨权一方应恢复履行自己的义务。2、先履行抗辩权。成立要件包括：(1)当事人基于同一双务合同互负债务。(2)双方债务均已届清偿期。(3)一方当事人有先为履行的义务。(4)应当先履行的一方未履行债务或者履行债务不符合约定，如履行迟延、不完全履行、部分履行等。3、不安抗辩权。成立要件包括：(1)当事人基于同一双务合同互负债务。(2)主张不安抗辩权的一方应当先履行债务且其债务已届清偿期。(3)先履行一方有确切证据证明对方履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险（1、经营状况严重恶化。2、转移资产、抽逃资金，以逃避债务。3、丧失商业信誉。4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形）。效力在于：在具备上述条件时，先履行一方有权中止履行，并可要求后履行一方提供担保。在后履行一方提供适当担保时，先履行一方应当恢复履行。如果后履行一方在合理期限内未恢复履行能力而且未提供适当担保，先履行一方可以解除合同。

       合同之债的保全（保全债务人的责任财产，注意区分债的保全和债的担保。当债仅人的债权受到此种损害时，法律赋予债权人以代位权和撤销权，恢复和保持债务人的财产，以保障其债权的实现，这就是债的保全。△重要）：又称合同保全，属于广义的合同担保，其具体内容就是赋予债权人两项权利：代位权和撤销权。1、代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而危害债权实现时，债权人享有的以自己名义代位行使债务人权利的权利。成立条件是：(1)须债务人对第三人享有权利；(2)须债务人怠于行使权利（是指没有采用法律或国家强制力要求债务人偿还债务）且因此可能危及债权人的权利；(3)须债权人对债务人的债权已届清偿期而未获清偿；(4)须债务人对第三人的权利为非专属性权利和可以强制执行的权利。代位权必须通过诉讼方式行使，代位权的范围以债权人的债权为限，行使代位权的必要费用，由债务人负担。如果债权人向第三人即次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由第三人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与第三人之间相应的债权债务关系消灭。

      2、撤销权，是指债权人享有的依诉讼程序申请法院撤销债务人实施的损害债权行为的权利。客观要件包括：(1)债务人实施了一定的处分财产的行为，具体包括放弃到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产。(2)债务人的处分行为已发生法律效力。(3)债务人的行为已给债权人造成损害。主观要件是指在债务人实施以明显不合理的低价转让财产而损害债权人利益的行为时，受让人知道该情形。撤销权由债权人以自己的名义在诉讼上行使。其范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。法院认定撤销权成立的，债务人处分财产的行为自始无效。债权人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

     注意：因债权具有平等性，行使代位权后要入库（即行使代位权所产生的利益归属于债务人），债权人不能优先受偿。（但根据我国合同法的有关规定，是可以优先受偿的。否则会影响代位权人的积极性。）撤销权的效力：债权人不享有优先受偿权，这是确定的。

      请回顾一下刚才所讲的主要知识点：粉色部分！

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09年四联法硕民法预热辅导（第十九讲）
第五节　合同的变更和解除
       合同的变更：主体的变更；内容的变更。特征是：(1)合同变更必须以有效成立的合同为对象。(2)合同变更必须经当事人协商一致。(3)合同变更只是合同内容的局部变更而非全部变更。(4)合同变更将产生新的债权债务关系，当事人应按变更后的合同内容来行使权利、履行义务。
       合同解除特征是：(1)合同解除发生在合同有效成立至全部履行这段时间。(2)合同解除必须具备一定条件。这一条件可以是当事人约定的，也可以是法律直接规定的。(3)合同解除必须通过解除行为而实现，解除行为可以是单方法律行为，也可以是双方法律行为。(4)合同解除的后果，是使基于合同发生的债权债务关系消灭，因此，它是合同终止的原因之一。

       合同解除的方式（△重要）包括法定解除和约定解除。法定解除即单方解除，是指在解除事由出现时，由享有解除权的一方当事人以单方行为解除合同的方式。有下列情形之一的，当事人可以解除合同（口决：鲤鱼池更期）：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的（光有不可抗力、迟延履行的不能选）；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（预期违约）；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的（根本违约）；(五)法律规定的其他情形。      合同解除的法律后果是：合同尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。

第六节　合同的担保
       合同的担保是指对于已经成立的合同关系，为促使债务人履行债务，确保债权人实现其债权的法律制度。

合同担保可分为一般担保和特别担保。一般担保是指以债务人的全部财产作为其履行债务的担保，当其不履行债务时，债权人可申请强制执行债务人的上述财产。特别担保则是以债务人的某项特定财产或第三人的财产作为债务人履行债务的担保。其方式有五种：抵押、质押、留置、保证和定金。合同的担保具有从属性、补充性和相对独立性和明确的目的性。

       合同担保的种类：约定担保（如保证、定金、抵押、质押）与法定担保（如留置）；人的担保与物的担保（定金可以归入到特殊的物的担保）

       保证（△重要）是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。特征：首先，保证是由第三人提供的担保方式。其次，保证是保证人以信用作为担保的方式，故保证属于人的担保。最后，保证具有从属性、补充性、相对独立性和明确的目的性。主合同不成立或者无效，保证合同当然不成立或者无效。设定条件包括：1．须保证人符合法定条件。国家机关原则上不得为保证人，除非经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款而进行转贷。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的职能部门也不得担任保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体可以担任保证人。企业法人的分支机构经法人书面授权可以提供保证。2．须保证人与债权人达成合意且意思表示真实。       3．须主合同合法有效。4．应当以书面形式订立保证合同。       保证的方式包括一般保证和连带责任保证，当事人可以约定采用何种保证方式。如果没有约定或者约定不明确的，视为连带责任保证。两者的主要区别在于，一般保证的保证人享有先诉抗辩权。先诉抗辩权是指保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁并对债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝对债权人承担责任的权利。采用何种方式，由当事人在保证合同中约定。没有约定或约定不明的，按连带责任保证承担保证责任。证人在承担保证责任后，有权向主债务人追偿。一般保证承担补充责任，享有先索抗辨权。连带保证承担连带责任。在一般保证时，保证人只有在债务人不能履行债务时才能承担。

    保证的效力：债权人请求保证人承担保证责任的，应在保证期间行使其权利，否则保证人免除责任。在一般保证时，债权人须在合同约定的保证期间（如未约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月）对债务人提起诉讼或仲裁，否则保证人免除保证责任。在连带保证时，债权人须在合同约定的保证期间（合同未约定的，保证期间为债务履行期届满之日起6个月）要求保证人承担保证责任，否则保证人免除责任。

定金是指为担保合同的履行，由当事人一方在合同订立时或者订立后至履行前给付给对方的一定数额金钱。

       定金的特征：属于约定担保方式，当事人可以约定定金数额，但不得超过主合同标的额的20%；定金属于金钱担保，具有多重效力；定金合同是实践合同，从实际交付定金之日起生效；定金具有从属性，主合同不成立或者无效，定金随之不成立或者无效。

       定金可以分为立约定金、成约定金、证约定金、解约定金和违约定金。我国现行法承认上述所有种类的定金。我国合同法规定的定金是违约定金。

       定金的效力：立约定金的效力在于担保主合同的订立；成约定金的效力在于促使主合同成立；解约定金的效力在于为当事人保留单方解除主合同的权利；违约定金通常兼具证约定金的效力。此种定金的效力有三：担保债务履行、可以证明合同成立、预先给付的作用。

定金罚则的基本规则是：给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。“不履行”指的是完全不履行。因迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则，除非法律另有规定或者当事人另有约定。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

       违约定金与预付款的主要区别：预付款：是当事人约定的为履行债务一方当事人向另一方当事人事先支付的价款。1、性质不同。违约定金是一种担保方式，预付款是一种支付手段。2、效力不同。违约定金除担保外，还有证明合同成立及预先给付的作用；预付款则无担保之作用。3、功能不同。违约定金有制裁功能；预付款无此功能。（补充：定金是实践性的，预付款是诺成性的。两者的相同之处是：对方按合同履行时，定金可以冲抵货款。）

第七节　几类主要的合同
       一、转移财产权的合同
       1、买卖合同：是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。其特征在于：它是双务合同、有偿合同、不要式合同、诺成性合同，其核心在于转移标的物的所有权。

出卖人交付标的物的方式：现实交付、拟制交付。后者又分为：简易交易、占有改定和指示交付。

对价款没有约定或约定不明确的，双方应当协商解决。协商不成的，应当按照订立合同时履行地的市场价格履行。依法应当执行政府定价或政府指导价的，按规定履行。买受人逾期付款的，要承担违约责任。执行政府定价或政府指导价的，价格上涨时，按照新价格执行，遇价格下降时，按原价格执行。

看看书上的物的瑕疵担保责任和权利的瑕疵担保责任、标的物所有权的转移与风险责任的负担。

特种买卖合同：分期付款买卖、凭样品买卖、试用买卖、招标投标买卖、拍卖、易货交易。

       分期付款买卖中，当事人可以约定标的物所有权和风险承担的转移时间；没有约定的，该时间应当是标的物交付之日。买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。采取分期付款方式购车，出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的，购买人使用该车致他人人身、财产损害的，出卖人不承担民事责任。

试用买卖合同在当事人意思表示一致时成立，在买受人认可标的物时生效。买受人在试用期内享有选择权。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。

       2、供用电、水、气、热力合同　　   

特征是：属于双务、有偿、诺成合同；主体具有特殊性；具有公益性和计划性；具有长期性和持续性。

       3、赠与合同：是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。特征：它是单务、无偿、诺成性的转移则产所有权的合同。

一般赠与合同中的赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销（任意撤销）赠与。对具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人原则上无权撤销（不适用任意撤销，但可以适用法定撤销），必须应受赠人的请求交付赠与物。在通常情况下，赠与人对赠与财产的瑕疵不承担责任，但若赠与附有义务，赠与人应在附义务的限度内承担与出卖人相同的担保责任。两种情况中，赠与人应承担损害赔偿责任：一是因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的；二是赠与人故意不告知或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的。

       4、借款合同

特征：(1)转移标的物处分权。(2)标的物是货币。(3)是双务合同。(4)有偿或无偿可由当事人决定。(5)可以是诺成性的，也可以是实践性的。

       金融机构借款合同是：是双务、有偿、诺成性的要式合同。自然人之间的借款合同没有约定或约定不明，视为无偿；如果约定为有偿，不得违反中国人民银行有关借款利率的规定。是实践性合同，不要式合同。自然人之间的借款利率的确定不得超过银行同类贷款利率的4倍。

       5、租赁合同

注意买卖不破租赁、承租人的优先购买权。租赁期限不得超过20年，超过部分无效。租赁期限6个月以上的应当采用书面形式；当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。

       特征是：(1)是有期限地转移标的物使用权的合同。(2)是双务、有偿、诺成性的不要式合同。(3)其标的物为非消耗物。

6、融资租赁合同：是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。

特征是：(1)对合同的当事人有资格限制，出租人为经过有关机关批准有权经营融资租赁业务的法人。(2)合同中的承租人向出租人支付的租金并非单纯使用租赁物的代价，而是“融资”的代价。(3)租赁合同的标的物是应承租人的要求购买的，而且通常是价值较高的固定资产。(4)它是双务、有偿、诺成性的要式合同，应当采用书面形式。

承租人在租赁期间届满时享有对租赁物的优先购买权。

       二、完成工作交付成果的合同
       1、承揽合同：是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。包括加工合同、定作合同、修理合同、复制合同、测试合同、检验合同及其他类型的承揽合同。

       特征是：(1)以完成一定工作为目的。(2)标的物为承揽人应向定作人交付的工作成果（而不是提供劳务），该成果具有特定性。(3)承揽人以自己的风险独立完成工作。(4)承揽人的义务具有不可让与性。(5)是双务、有偿、诺成性的不要式合同。

       2、建设工程合同：是指建设工程的发包方为完成工程建设任务，与承包人签订的约定由承包人按照发包方的要求完成工作并交付建设工程，由发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。

       特征是：(1)主体具有限定性。(2)标的具有特殊性，为基本建设工程。(3)合同管理具有严格性。(4)形式具有要式性。(5)是双务、有偿、诺成性合同。

       如果发包人未按照约定向承包人支付价款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，就该工程折价或拍卖的价款，承包人有优先受偿的权利。因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。

       三、提供劳务的合同
       1、运输合同：是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。分为客运合同、货运合同和多式联运合同。

       特征是：(1)标的是承运人的运输行为。(2)是双务、有偿合同。(3)一般为诺成性合同。(4)通常是格式合同。

       客运合同中，在运输过程中旅客伤亡的，无论是持正常客票的旅客，还是按规定免票、持优待票或经承运人许可搭乘的无票旅客，除伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的以外，承运人均应承担损害赔偿责任。在运输过程中旅客自带行李毁损灭失的，承运人有过错的，应当承担赔偿责任。如毁损灭失的是旅客托运的行李，承运人应当按照货物运输的有关规定，就行李的毁损灭失承担责任。

       在货运合同中，若货物在运输途中毁损灭失，承运人应承担损害赔偿责任，除非承运人能够证明货物的毁损灭失是由于不可抗力、货物本身的自然属性或合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的。

       2、保管合同：保管合同是指一方为另一方保管物品并按约定返还的合同。

特征：(1)原则上是实践性合同。(2)为双务合同。(3)是否有偿由当事人约定，没有约定或者约定不明确，依照交易习惯也无法确定时，保管合同是无偿的。(4)以保管行为为标的。(5)是不要式合同。

       在保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担赔偿责任。

       3、仓储合同：又称仓储保管合同。特征：(1)保管人须为专门从事仓储保管业务的人。(2)标的物为动产。(3)为双务、有偿、诺成性的不要式合同。

       储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，除非仓储物的变质、损坏是因仓储物的性质、包装不符合约定，或者超过有效储存期造成的，或者证明其存在免责事由方可免责。

    补充仓储合同与保管合同的区别：1、后者主体为一般人。前者是具有仓库营业资质的人；2、后者标的物可以是动产也可以是不动产。前者只能是动产。3、前者是诺成性的。后者是要物的。4、前者是有偿。后者可以有偿也可以无偿。

       4、委托合同：又称委任合同，是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

特征是；(1)受托人既可以委托人的名义，也可以自己的名义对外进行活动。(2)通常建立在彼此信任的基础之上，故委托人和受托人均享有单方解除合同的权利。(3)标的为受托人提供的劳务。(4)是双务、诺成、不要式合同。(5)可以是有偿合同，也可以是无偿合同。

       5、行纪合同，是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。

特征：(1)行纪人是以自己的名义办理行纪事务的，并且行纪人仅限于经过审查、登记可从事贸易活动的主体。(2)行纪人为委托人办理的事务仅限于商品的寄售、购销等贸易活动。(3)是双务、有偿、诺成性的不要式合同。

       行纪人的权利包括：请求支付报酬；特定情况下享有介入权、提存权、处分权及留置权。

    注意一下委托合同与行纪合同的区别。

       6、居间合同，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

特征：(1)居间人所提供的服务是为他方报告订约机会或为订约媒介，但居间人只是委托人与第三人之间交易的中介人，既不是任何一方的代理人，也不是当事人。(2)委托人给付义务的履行具有不确定性。(3)为有偿、诺成性的不要式合同。

       在居间合同中，居间人促成合同成立时负担费用。委托人在居间人未促成合同成立的情况下，居间人虽不得要求支付报酬，但有权要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。

       四、技术合同：包括四种类型，即：技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同。

       1、技术开发合同其客体是尚不存在的有待开发的技术成果。其风险由当事人共同承担。

       2、技术转让合同是指当事人就专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让及专利实施许可所订立的合同。标的是已有的技术成果。

       3、技术咨询合同和技术服务合同

       技术咨询合同是指受托人为委托人就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告所订立的合同。

       在技术咨询合同和技术服务合同的履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。当事人另有约定的，按照其约定。

       请回顾一下刚才所讲的主要知识点：粉色部分！

　　第十九节课结束。祝大家学习进步！6月17日。

seraph01

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