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冬季01

王安涛侵犯著作权案
发布时间：（ 2003-04-01 09:24:48）


公诉机关：浙江省杭州市下城区人民检察院。　　
附带民事诉讼原告人：浙江省杭州天利咨询工程服务公司。　　
法定代表人：倪立洲，该公司经理。
委托代理人：陈均康，该公司职工。
委托代理人：周蓉蓉，浙江杭州南方律师事务所律师。　　
被告人：王安涛，男，29岁，上海市人，原系浙江省杭州泓瀚软件系统有限公司的法定代表人。因本案于1998年10月28日被逮捕。　　
辩护人：桂少桢，浙江杭州慎法律师事务所律师。　　
浙江省杭州市下城区人民检察院以被告人王安涛犯侵犯著作权罪，向杭州市下城区人民法院提起公诉，附带民事诉讼原告人杭州天利咨询工程服务公司（以下简称天利公司）同时提起附带民事诉讼。杭州市下城区人民法院依法对本案进行了公开审理。庭审中，控辩双方针对指控的事实、罪名及相关情节进行了举证、质证和辩论。附带民事诉讼原告人提出诉讼请求，并出示了有关证据。被告人王安涛作了最后陈述。综合双方的争议及各自理由，杭州市下城区人民法院评判如下：　　
公诉机关指控：1998年上半年，被告人王安涛从天利公司技术员严辉民处取得了非法拷贝的天利公司开发的《天丽鸟自来水智能系统》软件（以下简称“天丽鸟软件”），并让原天利公司程序员肖海勇将软件
源代码稍作修改并更名为《泓瀚自来水智能调度、信息发布、热线服务系统》（以下简称“泓瀚软件”）。嗣后，王安涛即以杭州泓瀚软件系统有限公司（以下简称泓瀚公司）的名义，将“泓瀚软件”销售给青岛市自来水公司和大同市自来水公司，获利16万元。　　
此外，王安涛还以泓瀚公司的名义，与广东省顺德市的桂洲镇、容奇镇自来水公司签订合同，收取定金12．25万元，准备再将“泓瀚软件”销售给上述两公司，后因案发而未成。对指控的事实，公诉机关当庭宣读了下列证据：1、证人陈均康的证言：证实1998年6月份天利公司派汪舜卿到牡丹江市推销其公司开发的“天丽鸟软件”，后汪将该业务提供给王安涛。2、证人汪舜卿的证言：证实泓瀚公司系王安涛与其女友金瑛各出资5万元成立，同时证实他将青岛、大同两公司介绍给王安涛，王安涛给他提供并让他使用了印有“天利”、“泓瀚”两公司名称的名片。3、证人肖海勇的证言：证实1998年6月份，王安涛叫他将天利公司的“天丽鸟软件”修改成“泓瀚软件”，同时证实王安涛并未委托他开发过其他软件。4、证人严辉民的证言：证实“天丽鸟软件”是他从天利公司非法拷贝以后盗卖给王安涛的，得款1000元。5、证人汪永全的证言：证实王安涛没有委托他开发计算机软件。6、大同自来水公司的邱德军、青岛自来水公司的王建勋证言：证实他们公司与王安涛的公司签订合同，购买“泓瀚软件”及支付货款等情况；还证实汪舜卿称天利公司是泓瀚公司的下属单位，并使用了印有上述两公司的名片。7、广东顺德桂洲镇自来水公司杨玉龙的证言：证实他们与王安涛签订合同购买“泓瀚软件”，并支付定金的情况。8、最高人民检察院的鉴定结论：证实从青岛、大同自来水公司复制的“泓瀚软件”和从泓瀚公司提取的“泓瀚软件”，与天利公司的“天丽鸟软件”是相同的。9、证人骆英、金瑛、杨国平的证言：分别证实了“天丽鸟软件”的开发经过，以及与王安涛合伙出资开办泓瀚公司等情况。10、大同自来水公司等4家单位的汇款凭证、合同书，以及王安涛使用的印有“天利”、“泓瀚”两公司名称的名片。　　
公诉机关认为，被告人王安涛的行为已构成侵犯著作权罪。附带民事诉讼原告人天利公司当庭陈述了该公司开发“天丽鸟软件”的经过情况，出示了鉴定费收据、差旅费凭证等证据。天利公司认为，王安涛的犯罪行为给该公司造成了经济损失31．59万元，对此王安涛应当承担赔偿责任。　　
被告人王安涛辩称，他不知从严辉民处获得的软件是天利公司的；从青岛、大同自来水公司处获得的款是15．2万元，而非16万元；准备销售给广东省桂洲、容奇两家自来水公司的软件，不是天利公司的产品，而是他委托肖海勇、汪永全重新开发的，所以价格也高；销售软件是公司的行为，不是他个人的行为。　　
王安涛的辩护人辩称：（1）本案所指控的行为是单位行为，不是个人行为；王安涛虽然是单位负责人，但是由干涉案的数额达不到单位犯罪数额，因此不构成侵犯著作权罪。检察机关对王安涛个人提起公诉不当。（2）法律上所说的“获利”，应当除去成本，公诉机关的指控包括成本。（3）指控从青岛、大同获利16万元不对，应当是经营数额15．2万元。（4）泓瀚公司与广东的两家公司仅订了合同并收取定金，尚未提供软件，不能认定准备提供的软件系天利公司的产品。综上，请求法庭对王安涛作出无罪判决；同时民事部分亦不应由王安涛个人承担赔偿。　　
公诉机关针对被告人王安涛的辩解，出示了泓瀚公司的来往帐目情况，并在第二次开庭时宣读了肖海勇、汪永全的证词，用以证明泓瀚公司并未经营过其他正常业务，实为王安涛为犯罪而开设。因此，是王安涛个人犯罪。公诉机关还认为，证据证明了王安涛从未委托肖海勇、汪永全重新开发过计算机软件，所以关于准备销售给广东省桂洲、容奇两家自来水公司的软件不是天利公司的产品，而是委托他人重新开发的软件的辩解不能成立。　　
杭州市下城区人民法院确认：公诉机关指控被告人王安涛侵犯著作权，事实清楚，所举证据确实、充分，且能相互印证，可作为定案的根据。王安涛及其辩护人对公诉机关列举的大部分证据未能提出实质性的异议；所提从青岛和大同自来水公司收到的只有15．2万元而非16万元的意见，经查与事实相符，应予采纳。其他系单位犯罪而非个人犯罪、准备销售给广东两家单位的软件系重新开发而不是天利公司软件等辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。关于附带民事部分的损失，其中雇用出租车的费用不予支持，其余经核实应为28．69万元。　　
综上，杭州市下城区人民法院认为：附带民事诉讼原告人天利公司开发了“天丽鸟软件”，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（
八）项、第二条第一款的规定，该公司是著作权人。被告人王安涛以营利为目的，未经著作权人许可，复制销售他人计算机软件，违法所得数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项的规定，构成侵犯著作权罪。公诉机关指控的罪名成立。王安涛的犯罪行为给天利公司造成经济损失，依照刑法第三十六条第一款的规定，王安涛应当承担赔偿责任。据此，杭州市下城区人民法院于1999年6月4日判决：　　
一、被告人王安涛犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元。　　
二、被告人王安涛赔偿附带民事诉讼原告人天利公司人民币28．69万元。　　
第一审宣判后，王安涛不服，以销售给青岛、大同两公司的软件是让肖海勇重新开发的；销售给广东两公司的软件是网络版，与天利公司的产品在运行环境、源码上均不相同；本公司有大量合法业务，并非仅为犯罪而设立；本人主观上没有侵犯天利公司软件著作权的故意，并且是代表泓瀚公司从事业务活动，应当由公司承担一切责任为由提出上诉，请求二审改判。王安涛的辩护人认为，肖海勇并未按照王安涛的指令修改软件，提供的还是天利公司软件的复制品，对这一点王安涛并不明知，在王安涛看来，软件经过修改以后不会侵犯他人的版权。因此王安涛的主观上不具备侵犯著作权的故意，其行为不构成犯罪。天利公司的软件未办理登记手续，无权提起民事诉讼。　　
杭州市人民检察院认为，上诉人王安涛的公司不具备短期开发软件产品能力，其所谓的重新开发和深层次开发，只是将他人的软件改换文字、画面和标识。杭州泓瀚系统软件有限公司虽依法设立，但开展的业务主要是复制、销售侵权软件产品，依照最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称法释〔1999〕14号文）第二条关于“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，应当以个人犯罪定案。原判认定事实及对被告人定罪量刑并无不当，上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。　　
附带民事诉讼原告人天利公司及其委托代理人认为，原判认定事实及确定的赔偿数额合理合法，应当维持。　　
杭州市中级人民法院经审理，除认定了一审查明的事实以外，还针对上诉人王安涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见查明∶上诉人王安涛原是附带民事诉讼原告人天利公司的职员。天利公司于1996年6月开发了“天丽鸟软件”。1998年4月，王安涛从天利公司辞职，与他人合伙注册成立了泓瀚公司。王安涛的辩护人提供了任曙、孟金根的书面证言及合作协议，能证实王安涛的公司拥有科杭公司、嘉科公司软件的代理销售权，但不能证实其已发生了代销业务。　　
杭州市中级人民法院认为：上诉人王安涛及其辩护人提出以销售给青岛、大同两公司的软件是让肖海勇重新开发的；准备销售给广东两公司的软件是网络版，与天利公司的产品在运行环境、源码上均不相同的意见，已经被鉴定结论以及证人肖海勇、汪永全的证言证明不是事实，王安涛本人也无法提供出其公司独立开发出来的软件产品作为证据。王安涛未经软件著作权人天利公司的同意，擅自复制、修改天利公司软件作品，并将这一软件作品作为自己公司的产品进行销售，非法获利达20万元以上，其行为已触犯刑法第二百一十七条的规定，构成侵犯著作权罪，应当承担刑事责任。被害单位天利公司由于王安涛的犯罪行为而遭受物质损失，在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼。王安涛对因自己的犯罪行为使天利公司遭受的销售损失和为制止侵权而支出的合理费用，应当承担赔偿责任。原审法院对王安涛的定罪正确，量刑适当，确定赔偿合理，审判程序合法。上诉人王安涛及其辩护人提出，不知道肖海勇没有按照王安涛的安排对“天丽鸟软件”作80％的修改或者重新开发，因此王主观上没有侵权故意一节，国务院颁布的《计算机软件保护条例》第三十条规定，“在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发的软件上的署名”，“未经软件著作权人或者其合法受让者的同意修改、翻译、注释其软件作品”等行为，均属侵犯软件著作权，因此即使王安涛确实对肖海勇提出过上述要求，也属侵权行为。故关于王安涛没有侵犯著作权主观故意的辩解和辩护意见，不能成立。　　
证人肖海勇、任曙、孟金根等人的证言以及泓瀚公司的来往帐目已经证明，从事侵权软件的复制和销售，是王安涛的公司设立后的主要活动，王安涛关于公司设立后有大量合法业务的辩解不能成立。依照法〔1999〕14号文第二条的规定，对王安涛以公司的名义实施的侵犯著作权行为，不以单位犯罪论处。王安涛的辩护人提出，法释〔1999〕14号文是1999年6月25日公告，7月3日才开始施行。本案指控王安涛的行为，发生在这个司法解释公告施行之前，不应对本案适用。本院认为，司法解释只是最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题所作的解释，它从施行之日起就对各级人民法院的审判工作发生法律效力。因此，法释〔1999〕14号文对本案应当适用。　　
王安涛的辩护人还提出，附带民事诉讼的原告人天利公司没有给自己的软件办理软件著作权登记，无权提起民事诉讼的意见。对此，《计算机软件保护条例》第二十三条的规定是软件著作权人“可向软件登记管理机构办理登记申请”，并非必须登记，更没有不登记就无权提起民事诉讼的规定。辩护人的这一意见不予采纳。　　综上，杭州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1999年7月26日裁定：　　
驳回上诉，维持原判。

冬季01

郭庆文生产、销售伪劣产品案　　
发布时间：（ 2003-04-01 09:17:41）

被告人：郭庆文，男，28岁，江苏省江都市人，农民，住江都市锦西镇尤桥村。1997年9月11日被逮捕。　　
被告人郭庆文因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，由江苏省江都市人民检察院向江都市人民法院提起公诉。　　
江都市人民法院经公开审理查明：1996年上半年，被告人郭庆文在无实际生产能力并未经工商行政管理机关登记许可的情况下，租用江都市宜陵镇玉带村的部分房屋开办工厂，声称要制造生产电池的设备。7月15日，郭庆文以玉带村开办的江都市光明蓄电池厂的名义，与江苏省句容市大禾电池有限公司签订了标的为20．6万元的R 6型5号电池生产设备购销合同，并通过玉带村党支部书记兼光明蓄电池厂厂长王本朝，盖了光明蓄电池厂公章。此后，大禾电池有限公司汇入光明蓄电池厂帐面的12．6万元预付货款，被郭庆文冒充王本朝的签名取走。郭庆文用其中的5万余元，先后从苏州光明电池配件厂、海安县电池机械厂、江都市第三化工厂等单位购得废旧的R 6型5号电池生产设备，自己也生产了部分零配件，经刷新、拼装后，冒充合格产品销售给大禾电池有限公司14套。该设备经江都市技术监督局鉴定，不具备应有的使用性能，是不合格产品。　　
上述事实，有被告人郭庆文的供述，证人证言及工矿产品购销合同书、江都市技术监督局鉴定书等证据证实。　　
江都市人民法院认为，被告人郭庆文在无能力生产成套电池设备的情况下，用5万余元购买废旧产品进行刷新、拼装，冒充合格产品销售给用户后实际得款12．6万元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，构成生产、销售伪劣产品罪。江都市人民检察院指控的罪名成立，应予支持。据此，该院于1997年12月22日判决：　　
被告人郭庆文犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月；并处罚金12．6万元。　　
一审宣判后，被告人郭庆文不服，以“系单位犯罪”、“应依照从旧兼从轻的原则，适用全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称决定）处罚”等为由，向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。　　
扬州市中级人民法院经审理后认为：原判认定上诉人郭庆文生产、销售伪劣产品，销售金额12．6万元，违法所得6万余元的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，依法追究其刑事责任是正确的。郭庆文提出“系单位犯罪”的上诉理由，经查，光明蓄电池厂只是在郭庆文要求帮忙的情况下，在郭庆文签订的购销合同上加盖了公章。该厂对郭庆文生产、销售伪劣产品并不知情，更未参与郭庆文的生产、销售活动。郭庆文生产、销售伪劣产品纯属其个人行为，故“系单位犯罪”的上诉理由不能成立，不予采纳。至于郭庆文提出对其处罚“应依照刑法从旧兼从轻的原则，适用决定”的上诉理由，经查：郭庆文的犯罪行为发生于1997年10月1日刑法施行之前。1993年7月2日通过的决定第一条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，违法所得数额二万元以上不满十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金，情节较轻的，可以给予行政处罚”，第十二条规定：“依照本决定判处罚金的，罚金的数额为违法所得的一倍以上五倍以下。”而刑法第一百四十条则规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。两相比较，主刑看起来并无区别，但在追究刑事责任的数额标准和构成要件上，刑法将“违法所得数额二万元上不满十万”修改为“销售金额五万元以上不满二十万元”。决定中所说的“违法所得”，系指牟利的数额。而刑法所说的“销售数额”，则不管行为人是牟利还是亏本，只要销售数额达到五万元以上的标准，就应当受到刑事追究。同时，为了加大对生产、销售伪劣产品犯罪的打击力度，刑法删除了决定中“情节较轻的，可以给予行政处罚”的规定。由此可以看出，决定显然比刑法轻。因此，根据刑法第十二条的规定，对郭庆文的行为应当依照决定第一条的规定处罚。郭庆文的这一上诉理由成立，应予采纳。据此，扬州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：　　
一、撤销江都市人民法院（1997）江刑初字第229号刑事判决；　　
二、上诉人郭庆文犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金六万元。

冬季01

宜昌市无线电厂诉卢玲等四人终止劳动合同纠纷案
发布时间：（ 2003-04-01 09:05:58）


　原告：湖北省宜昌市无线电厂。
法定代表人：尚宜光，该厂厂长。
　被告：卢玲，女，28岁，湖北省宜昌市人，宜昌市无线电厂工人。
　被告：倪亮，男，26岁，湖北省宜昌市人，宜昌市无线电厂工人。
　被告：刘珊，女，27岁，湖北省宜昌市人，宜昌市无线电厂工人。
　被告：何国香，女，29岁，湖北省宜昌市人，宜昌市无线电厂工人。
　原告湖北省宜昌市无线电厂（以下简称无线电厂）因与被告卢玲、倪亮、刘珊、何国香等4人发生终止劳动合同纠纷，不服宜昌市劳动争议仲裁委员会的裁决，向湖北省宜昌市西陵区人民法院提起诉讼。
原告无线电厂诉称：因4名被告与本厂的劳动合同期满，本厂通知终止劳动合同，宜昌市劳动争议仲裁委员会却裁决本厂与4名被告补签2—7年的劳动合同。这个裁决于法无据，请求人民法院判决终止4名被告与本厂的劳动合同关系。4名被告辩称：按照原告制订的《全员劳动合同制实施细则》，原告应当与我们签订5—10年的劳动合同，但是原告不向我们宣传、告知细则的具体内容，使我们在不知情的情况下与其签订了为期二年的劳动合同。这个劳动合同违背了我们的真实意思表示，是无效的。劳动争议仲裁委员会裁决叫原告与我们续签劳动合同，是正确的，原告应当执行。请求驳回原告的诉讼请求。
宜昌市西陵区人民法院经审理查明：1988年11月至1989年12月期间，原告无线电厂分别与被告卢玲、倪亮、刘珊签订了为期五年的劳动合同。被告何国香在1987年与宜昌市旭光棉纺织厂签订了为期五年的劳动合同，1992年调入无线电厂工作。1995年5月，原告无线电厂按照实行全员劳动合同制的要求，制订出《宜昌市无线电厂全员劳动合同制实施细则》，经厂职工代表大会讨论通过。8月，无线电厂根据该细则，分别与4名被告签订了为期两年的劳动合同，合同期限从1995年8月1日起至1997年8月1日止。合同到期后，无线电厂没有通知4名被告终止劳动合同，也未续签劳动合同，双方形成了事实上的劳动关系。1998年7月，无线电厂以双方所签订的劳动合同已到期为由，通知4名被告终止劳动合同关系。4名被告向宜昌市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决维持原劳动关系，并与无线电厂续签劳动合同。劳动争议仲裁委员会裁决，无线电厂应与4名被告补签2—7年的劳动合同，并为4名被告缴纳社会保险金。无线电厂不服该裁决，遂提起诉讼。
上述事实，有1988年底至1989年底第一次签订的劳动合同、原告无线电厂制订的《全员劳动合同制实施细则》、双方当事人于1995年8月第二次签订的劳动合同以及双方当事人的陈述为证。宜昌市西陵区人民法院认为：《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”“建立劳动关系应当订立劳动合同。”在原告无线电厂于1995年实行全员劳动合同制前，卢玲、倪亮、刘珊、何国香等4名被告就是合同制职工。按照无线电厂制订并经该厂职工代表大会讨论一致通过的《全员劳动合同制实施细则》第六条第二项的规定，合同制职工应与无线电厂签订期限为5—10年的劳动合同。无线电厂与4名被告签订为期两年的劳动合同，不是4名被告的真实意思表示，且违背了上述规定，该合同中有关劳动合同期限的约定无效。据此，宜昌市西陵区人民法院于1999年5月20日判决：
　一、驳回原告无线电厂的诉讼请求；
二、原告无线电厂应当于本判决生效后15日内，组织被告倪亮、卢玲、刘珊、何国香补签2—7年期限的劳动合同。原告如不在规定的时间内签订，则按200元／月的标准支付4名被告的经济损失，并为4名被告缴纳社会保险金至所签订的劳动合同期限届满为止；
　三、原告无线电厂应为4名被告补齐1998年8月至本判决生效前的社会保险金。
　诉讼费70元，由原告无线电厂负担。无线电厂不服一审判决，向湖北省宜昌市中级人民法院提起上诉称：1、人民法院无权就劳动合同当事人是否签订劳动合同以及签订多长期限的劳动合同作出裁决。一审判决强令上诉人与被上诉人签订2—7年期限的劳动合同，干涉了劳动合同当事人的签约自由，违反了签订劳动合同应当平等自愿、协商一致的原则。2、双方签订的劳动合同有效。首先，被上诉人没有证据证明本案劳动合同的签订违背了其真实意思表示；其次，原判对《全员劳动合同制实施细则》的规定断章取义地引用，认为上诉人违背了该规定，从而判令上诉人与4名被上诉人补签2—7年的劳动合同，是错误的。请求二审法院撤销原判，判决终止双方之间的劳动合同关系。
　卢玲、倪亮、刘珊、何国香等4名被上诉人仍坚持一审的答辩意见。
卢玲另外补充了两点意见：1、按照鄂劳力（1995）184号文件第二十条的规定，双方形成了事实劳动关系。2、本人于1998年10月怀孕，应视为在劳动合同期内怀孕。依照劳动法的有关规定，应当受到特别保护。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
　宜昌市中级人民法院经二审，除认定了一审查明的全部事实以外，还查明：被上诉人卢玲于1998年10月怀孕，并已于二审诉讼期间的1999年7月30日生产。
　宜昌市中级人民法院认为：上诉人无线电厂制订并经该厂职工代表大会讨论通过的《全员劳动合同制实施细则》中，虽然有合同制职工应与无线电厂签订5—10年劳动合同的规定，但同时也规定如果本人自愿，职工可与无线电厂签订短期劳动合同，也可不与无线电厂签订劳动合同。因此无线电厂与4名被上诉人签订为期两年的劳动合同，并不违背该实施细则的规定。实施细则曾经下发到全厂各个科室学习过。对于发生在全厂且与自己切身利益相关的《全员劳动合同制实施细则》，4名被上诉人应当知道。其在三年后提出不知道实施细则的具体内容，签订为期两年的劳动合同违背了其真实意思表示，没有任何证据证实，难以采信。无线电厂与4名被上诉人签订的两年期限劳动合同，是有效的。一审以不是被上诉人真实意思表示，违背了实施细则的规定为由，认定该劳动合同中关于期限的约定无效，是错误的。
　劳动法第十六条已经规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同既为劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，那么从理论上说，是否签订劳动合同与签订多长期限的劳动合同，应当由劳动者与用人单位双方协商议定，任何单位与个人都不能以任何方式（包括人民法院以判决形式）强迫命令签订劳动合同。但在事实上，由于劳动力供需关系的失衡，使得用人单位在用人时占据主导地位，劳动者无法与用人单位平等，无法经平等协商通过签订劳动合同来保护自己的合法权益。在此情况下，国家以强制手段确定用人单位与劳动者各自的权利和义务，符合我国宪法与劳动法贯彻的保护劳动者合法权益的精神。
　劳动合同期满后，双方都未提出终止或续订劳动合同，劳动者继续提供劳动，用人单位继续提供工作条件和报酬，这是在原劳动合同的基础上形成的事实劳动关系。很多事实劳动关系，都是由于用人单位企图在用人方面摆脱劳动合同的约束造成的，这是违反劳动法规定的行为。对于事实劳动关系，劳动部办公厅在劳办力字（1992）19号《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》中指出，“企业与职工应尽快补办终止或续订合同的手续”。虽然补办终止劳动合同或者补办续订劳动合同的手续，都是对事实劳动关系的纠正方法，但在劳动者与用人单位事实上无法平等的情况下，如果过多地强调两种方法都是可行的，只能在事实上损害劳动者一方的利益。因此，劳动部在劳部发（1996）354号《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条中规定：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。因此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。”对“视为续订劳动合同”的期限，该规定没有明确，湖北省劳动厅在鄂劳力（1995）184号《关于全面实行劳动合同制若干问题的处理意见》第二十条规定：“劳动合同期满双方同意续延劳动关系的，应当续签劳动合同，没有及时续签又未办理终止手续形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同，期限同前一劳动合同期限。”这个规定体现了保护劳动者合法权益的精神，应当参照执行。按照这个文件的规定，上诉人无线电厂应当与4名被上诉人续签劳动合同。如果双方不能达成续签劳动合同的协议，则对从1997年8月1日起存在的事实劳动关系，视为续订了为期两年的劳动合同，至1999年8月1日期满即行终止。一审判决双方补签2—7年期限的劳动合同，于法无据，应当纠正。
　被上诉人卢玲于1998年10月怀孕，视为在劳动合同期内怀孕。依照劳动法第六十二条、第六十三条对女职工特殊保护的规定，参照劳动部办公厅劳办字［1990］21号《关于外商投资企业女职工在孕期、产期、哺乳期间终止劳动合同的请示》的复函第四条的规定，卢玲与上诉人无线电厂之间存在的视为续订劳动合同关系，必须延续到哺乳期满。综上所述，一审判决事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，判处不当，应当纠正。上诉人无线电厂的部分上诉理由成立，予以采纳。据此，宜昌市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，于1999年8月12日判决：
一、撤销一审民事判决；
二、上诉人无线电厂与被上诉人倪亮、刘珊、何国香之间存在的视为续订劳动合同关系，至1999年8月1日终止；无线电厂与被上诉人卢玲之间存在的视为续订劳动合同关系，至2000年7月30日终止。
　三、上诉人无线电厂为被上诉人倪亮、刘珊、何国香补齐1999年8月1日以前欠缴的社会保险金，为被上诉人卢玲缴纳社会保险金至2000年7月30日止。
　一、二审案件诉讼费各70元，上诉人无线电厂与4名被上诉人各负担35元。

冬季01

诺贝有限公司诉ADI有限公司、隆源有限公司、华电有限公司购销合同纠纷案
发布时间：（ 2003-04-01 09:05:08）


原告：江苏省无锡诺贝电脑技术有限公司。
住所地：江苏省无锡市西直街7号。
法定代表人：刘瑞武，该公司董事长。
　委托代理人：蔡晓明、林志明，江苏省无锡梁溪律师事务所律师。
　被告：ADI有限公司（ADVANCEDDIGITALINTERNATIONALLIMITED）。
住所地：香港特别行政区九龙红勘民乐街。
法定代表人：简裕祥，该公司经理。
　被告：隆源国际（香港）有限公司（LUNGYUENINTERNATI0NAL（HONGKONG）LIM－ITED）。住所地：香港特别行政区中环荷李活道。
法定代表人：郑东，该公司总经理。
　委托代理人：徐镇英，南京紫金律师事务所律师。
　被告：华电（香港）有限公司CEIEC（HONGKONG）LIMITED。住所地：香港特别行政区湾仔湾道。
法定代表人：薛永寿，该公司总经理。
　委托代理人：樊文江，华电（香港）有限公司副经理。
　原告江苏省无锡诺贝电脑技术有限公司（以下简称诺贝公司）因与被告ADI有限公司（以下简称ADI公司）、隆源国际（香港）有限公司（以下简称隆源公司）、华电（香港）有限公司（以下简称华电公司）发生购销合同纠纷，向江苏省无锡市中级人民法院提起诉讼。
　原告诺贝公司诉称：原告与被告ADI公司、隆源公司及华电公司签订四方协议，约定由ADI公司授权隆源公司，再由隆源公司授权原告为OKI公司生产的PAGE—4W打印机在境内市场的唯一总经销商。协议签订后，原告即投入巨资搞广告宣传启动市场，同时收到隆源公司发来的打印机650台，为此支付货款338692元。但后来得知，ADI公司、隆源公司根本无权将这一产品在境内市场唯一总经销商的权利授予原告，授权一事纯粹是ADI公司、隆源公司对原告的欺诈。在此期间，华电公司与隆源公司串通改变购销关系，从中牟取了货物差价款37500港元。请求认定四方协议无效，允许原告将未销售的521台打印机返还给隆源公司，判令华电公司给原告返还货款338692元及差价款37500港元，ADI公司和隆源公司给原告赔偿广告费、运输邮寄费、差旅费和可得利润损失共计588085．19元。本案诉讼费由三被告承担。
　被告ADI公司、隆源公司未交书面答辩。
被告华电公司辩称：在四方协议中，本被告只是原告支付货款的担保人，从未与被告隆源公司串通，并且在得知原告没有得到唯一总经销权后，还多次协助原告要求被告ADI公司出具授权书。本被告认真履行四方协议，按时开证将700台打印机的货款付给隆源公司，但后来只收回125台打印机货款。原告所称改变购销关系牟取的差价，实际是本被告履行担保付款义务应当收取的手续费。法院如果认定四方协议无效，则隆源公司应当给本被告退还货款1408750港元；如认定有效，则原告应当将货款付给本被告。退货款者应当同时支付银行利息30万港元，并赔偿本被告遭受的一切损失。
无锡市中级人民法院经审理查明：
1996年8月6日，原告诺贝公司与被告ADI公司、隆源公司、华电公司签订《关于在中国市场销售OKIPAGE—4W打印机的协议书》一份，约定：由ADI公司代表日本冲电气工业株式会社（OKIELECTRICINDUSTRYCO．LTD，以下简称OKI公司）授权隆源公司为OKIPAGE—4W打印机的中国地区代理，隆源公司再授权诺贝公司为该打印机在境内市场的唯一总经销商；ADI公司于8月底通过隆源公司首批向诺贝公司提供打印机500台，由隆源公司办理进口、报关等手续，交货地为广州市，交货价格为人民币3260元／台（含增值税）；华电公司于8月8日前向隆源公司开具45天信用证担保；诺贝公司在隆源公司交货后40天内，以人民币向隆源公司支付全部货款；隆源公司在收到货款后三天内负责以美元偿还华电公司提供的担保金；合同生效后三个月内，诺贝公司每月向ADI公司定购500台打印机，三个月后四方另行商定新的营销计划及定货数量等。
签订四方协议后，原告诺贝公司即进行广告宣传活动。1996年9月，在北京举办了“96OKI激光打印机新品发布暨演示会”，在《人民日报》及《中国计算机报》上相继刊登广告，并标以“国内唯一总经销商”字样，共支付广告费用139350元人民币。因客户对诺贝公司的唯一总经销商地位提出质疑，诺贝公司分别向被告ADI公司、隆源公司和案外人OKI香港公司、OKI公司北京事务所及OKI公司发出关于其是否为PAGE—4W打印机中国境内市场唯一总经销商的信函，要求ADI公司、隆源公司或者OKI公司出具相应的授权书或证明文件。在此期间，被告华电公司也协助诺贝公司提出证明唯一总经销商地位的要求，但ADI公司、隆源公司始终未能提供相应证明。直至1997年8月1日，ADI公司才书面答复诺贝公司称：“不可能授权贵司做唯一代理，主要原因是贵司在销售表现上未达协议中的数据”。OKI香港公司于1997年8月26日答复诺贝公司，表明“授权一事与日本OKI公司本部、OKI香港公司及OKI公司北京事务所无关，此问题请直接与ADI公司及华电公司磋商解决”。诉讼中，隆源公司向法院提供了ADI公司曾被OKI香港公司授权作为PAGE—4W打印机在中国地区其中一个代理商的证明，期限为1996年6月1日至1997年5月31日，但一直不能提供OKI公司认可ADI公司对隆源公司的授权和隆源公司对诺贝公司的再授权有效的证明。
为履行四方协议，被告华电公司于1996年8月10日与被告隆源公司签订两份《订购合同》，内容是由隆源公司分别供打印机500台、200台，单价均为2450港元／台，货款共计171．5万港元；交货期为同年10月15日前，隆源公司担保由香港安全运往无锡，并转交给购货单位、本案原告诺贝公司；付款方式为交货后45天付款之信用证。根据合同，华电公司于8月13日、10月1日，经由中国银行香港分行开立受益人为隆源公司、货物最迟交付日期为10月15日、交货后45天内付款的信用证各一份，金额分别为122．5万港元、49万港元。后诺贝公司于10月5日至12月2日，实际收到打印机共650台。华电公司于12月9日向隆源公司付款673750港元，12月16日付款1041250港元，合计171．5万港元。
由于国家规定从1996年10月1日起，进口打印机必须获得国家商检局签发的“进口商品安全质量许可证书”，并加贴被批准使用的商检安全认证标志（CCIB），方可准入境内市场，因此原告诺贝公司于1996年11月5日起向被告隆源公司、ADI公司提出：“所有已收到的货物都没有CCIB标记，请尽快解决”，但隆源公司至今未能提供合格的报关、商检手续证明。
另查明，自1996年10月10日至1997年1月，原告诺贝公司已销售打印机129台，尚有521台未销售。
自1996年11月至1997年1月，诺贝公司共付出打印机货款人民币679740元，其中付给被告隆源公司人民币16．3万元，付给被告华电公司人民币516740元。华电公司收到隆源公司、诺贝公司前后汇来的款项，共计折算58．5万港元。上述事实，有四方签订的协议书、华电公司与隆源公司签订的两份购销合同、华电公司开立的信用证及到期付款证明、诺贝公司实际收到650台打印机的证据、诺贝公司向隆源公司及华电公司付款凭证、诺贝公司销售129台打印机的发票、诺贝公司进行广告活动的证据材料及支付广告费的凭证、诺贝公司要求出具授权证明文件的传真、ADI公司答复诺贝公司不可能授予其独家经销商地位的传真、OKI公司就授权一事出具的证明、诺贝公司要求隆源公司出具报关、商检证明的传真等证据证实。
无锡市中级人民法院认为，原告诺贝公司与被告ADI公司、隆源公司和华电公司于1996年8月6日签订《关于在中国市场销售OKIPAGE－4W打印机的协议书》，其前提是诺贝公司必须享有在境内市场的唯一总经销权。现ADI公司仅得到OKI香港公司授与其在1996年6月1日至1997年5月31日期间的非独占销售权，其向隆源公司的授权及隆源公司对诺贝公司的再授权又未得到OKI公司的认可，故ADI公司及隆源公司不能保证诺贝公司作为境内市场的唯一总经销商来履行四方协议。ADI公司其后以诺贝公司“未能达到协议中约定的销售数据”为由，明确表明不可能授权诺贝公司为唯一代理，致诺贝公司在广告及销售过程中遭受到客户的质疑，严重损害了诺贝公司的合法权益，应认定ADI公司、隆源公司的行为属于隐瞒事实真相欺诈诺贝公司。《中华人民共和国涉外经济合同法》第十条规定：“采取欺诈或者胁迫手段订立的合同无效。”四方所签协议应属无效，当事人依该协议收取的财物，应当返还给对方。第十一条规定：“当事人一方对合同无效负有责任的，应当对另一方因合同无效而遭受的损失负赔偿责任。”诺贝公司因合同无效所遭受的损失，应当由ADI公司、隆源公司赔偿。诺贝公司依该协议收取尚未销售的521台打印机应依法退还给隆源公司；对已销售的129台打印机，应按原价折款予以返还420540元人民币；其已支付货款679740元人民币，超出返还款部分的259200元人民币，由隆源公司向诺贝公司返还。ADI公司、隆源公司应赔偿诺贝公司广告费损失。诺贝公司在未收到合格商检证明时即销售打印机，亦负有一定过错，故其提出的赔偿运输邮寄费、差旅费等经营支出以及可得利润损失的请求，不予支持。诺贝公司要求华电公司退还货款及差价款，因华电公司在为诺贝公司垫款以及在签订协议和履行协议过程中均无过错，故该主张不予支持。隆源公司应当给华电公司返还尚欠该公司的垫付货款。华电公司要求隆源公司返还尚欠款的损失，因其未能提供足够证据，本案不作处理。据此，
无锡市中级人民法院判决：
一、原告诺贝公司与被告ADI公司、隆源公司、华电公司于1996年8月6日签订的《关于在中国市场销售OKIPAGE—4W打印机的协议书》无效；
二、原告诺贝公司给被告隆源公司返还OKIPAGE—4W打印机521台；
三、被告隆源公司给原告诺贝公司返还人民币259200元；
四、被告隆源公司给被告华电公司返还11．3万港元；
五、被告ADI公司、隆源公司给原告诺贝公司赔偿广告费损失人民币139350元；
六、驳回原告诺贝公司其他诉讼请求。诉讼费2．2万元，由原告诺贝公司负担2200元，由被告ADI公司及隆源公司共同负担19800元。隆源公司不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。
主要理由是：OKI公司给ADI公司的授权并未排斥ADI公司对打印机的独占经销权，事实上ADI公司也是境内唯一的经销商。OKI公司明知ADI公司转委托隆源公司为中国地区代理未提出异议，应视为同意。原审判决认定隆源公司隐瞒事实真相，存在欺诈，没有依据。江苏省高级人民法院经审理认为，一审认定的事实清楚，证据充分。原审被告ADI公司明知自己不是PAGE—4W打印机中国地区的独家经销商，无法将唯一总经销权授予他人，却经过隆源公司授权诺贝公司为唯一总经销商，属于隐瞒事实真相的欺诈行为，这是导致四方协议无效的根本原因，ADI公司对此负有主要过错责任。上诉人隆源公司在未获得ADI公司书面授权的情况下，即对诺贝公司实施再授权，对造成合同无效也有一定过错。但是，隆源公司是在ADI公司明确授权其为中国地区代理的情况下实施再授权行为的，没有证据证明隆源公司是与ADI公司共同欺诈诺贝公司，因此一审判决隆源公司与ADI公司共同承担赔偿责任不当，应当纠正。隆源公司的部分上诉理由成立，予以采纳。据此，江苏省高级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项的规定判决：
一、维持一审民事判决的第一、二、三、四、六项。
二、撤销一审民事判决第五项和案件受理费负担部分。
三、被上诉人诺贝公司的广告费损失人民币139350元，由原审被告ADI公司赔偿。
一、二审案件受理费各2．2万元，由诺贝公司各负担2000元，ADI公司各负担1．2万元，隆源公司各负担8000元。

冬季01

海林公司诉晓星公司购销合同纠纷案
发布时间：（ 2003-04-01 09:00:37）


　原告（反诉被告）：海林国际有限公司。
住所地：香港特别行政区湾仔港湾道25号海港中心1805室。
法定代表人：浦维明，该公司董事长。
　诉讼代理人：曹欣光，北京市海问律师事务所律师。
　被告（反诉原告）：晓星物产香港有限公司。
住所地：香港特别行政区金钟道86号太古广场一座37号3710室。
法定代表人：朴教雨，该公司董事长。
　诉讼代理人：朴雨远，晓星物产香港有限公司职员。
　诉讼代理人：萧志坚，广州国际商务律师事务所律师。
　原告海林国际有限公司（以下简称海林公司）因与被告晓星物产香港有限公司（以下简称香港晓星公司）发生购销合同纠纷，向广东省广州市中级人民法院提起诉讼。
原告诉称：我公司按照与被告香港晓星公司签订的购销合同中的约定开出信用证，香港晓星公司拒收并单方宣布解除合同，以致我公司对下家买方厦门华榕进出口公司（以下简称华榕公司）的购销合同无法履行，向华榕公司支付了违约金人民币67．5万元。请求判令香港晓星公司按照合同的约定，向我公司支付违约金72750美元，赔偿我公司付给华榕公司的损失人民币67．5万元，支付的开证费2500美元和律师费人民币15万元，以及上述款项的利息。
被告答辩并反诉称：我公司与原告海林公司签订合同时，不知道该合同还与华榕公司有关，也不可能意识到海林公司会采用转让信用证的方式来履行开证义务。双方签订购销合同，在双方没有明确约定的情况下，合同义务只能由买卖双方亲自履行。海林公司没有按照合同的约定，在1995年7月30日前亲自开立以自己为开证人、以我公司为受益人的不可撤销远期信用证，而是向我公司转来华榕公司开立的可转让信用证，这种作法违背国际贸易惯例和一般的买卖习惯，已经构成违约，故应当驳回海林公司的诉讼请求。反诉请求判令海林公司给我公司支付违约金72750美元，赔偿律师费人民币8万元，同时承担本案的全部诉讼费用。
广州市中级人民法院经审理查明：
1995年7月，原告海林公司与被告晓星公司协商买卖聚酯切片期间，收到晓星公司传真来的购销格式合同要约文本正背两面。7月22日，双方经协商一致后在格式合同的正面签字。合同约定：买方海林公司、卖方晓星公司；买卖货物聚酯切片1000吨；单价每吨1460美元；装运期1995年8月20日前；付款方式是通过开立以韩国晓星公司为受益人、按提单日期第60天付款的不可撤销远期信用证支付；该信用证不迟于7月31日开出；如买方迟至8月1日未能将信用证电报影印件传给卖方，卖方有权不经通知取消交易并保留向买方索赔合同金额5％的权利；卖方迟至8月20日仍未发货，则买方保留向卖方索赔合同金额5％的权利。该格式合同的正面内容中未表明背面条款是否作为合同不可分割的一部分，双方当事人也未能就背面条款达成一致意见，故背面的仲裁条款不包括在合同中。7月26日，双方又达成修改协议，将货物价格由每吨1460美元修改为CNF厦门1455美元，付款日期由按提单日起第60天付款改为第45天付款。
　1995年7月27日，原告海林公司向香港新华银行提出信用证转让申请，申请将其下家买方华榕公司根据与海林公司的合同约定，由中国工商银行厦门分行开出、以海林公司为第一受益人、自提单日起第45天付款的不可撤销远期信用证，转让给南韩晓星公司。海林公司将这一转让用传真通知了晓星公司驻广州办事处。同日，该办事处表示拒绝接受转让的不可撤销信用证，要求海林公司亲自独立开证。7月28日后，双方多次传真往来，晓星公司坚持不接受转让的信用证；而海林公司则认为转让信用证没有违反合同约定和国际贸易惯例，并于7月31日通过香港新华银行和汉城NOVASCOTIA银行办理了向韩国晓星公司的信用证转让手续。8月1日，晓星公司驻广州办事处又发来传真，仍表示拒绝接受海林公司转让的信用证，并单方面宣布解除合同。8月20日，晓星公司未按合同约定履行交货义务，并于8月22日告知海林公司，其已于8月21日通知汉城NOVASCOTIA银行拒绝了香港新华银行的转证，信用证已经退回。8月25日，因海林公司没有向华榕公司履行交货义务，华榕公司向海林公司提出索赔要求。9月18日，海林公司与华榕公司签订了赔偿协议，海林公司按照约定于10月17日向华榕公司支付了违约赔偿人民币67．5万元。
　另查明：原告海林公司用于支付信用证转让手续费、邮政电报费等合计13043．04港元，支付律师代理费人民币15万元。
　广州市中级人民法院认为：《中华人民共和国涉外经济合同法》第五条第三款规定：“中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例”。原告海林公司与被告晓星公司签订的买卖合同是符合国际贸易惯例和一般买卖习惯的，应为有效合同。海林公司履行了开证义务，其开证行为并不违反合同的约定和国际贸易惯例，晓星公司拒绝接受该信用证并宣布解除合同，拒绝发货，其行为违反了涉外合同法第十六条关于“合同依法成立即具有法律约束力。当事人应当履行合同约定的义务，任何一方不应擅自变更或者解除合同”的规定，实属违约。涉外经济合同法第十九条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。晓星公司对因其过错导致海林公司遭受的支付违约赔偿金、转让手续费、律师费等损失应负赔偿责任。海林公司在要求晓星公司承担赔偿责任后，还要求晓星公司按照合同约定承担违约责任，给其支付违约金72750美元。因晓星公司承担的赔偿责任已大于双方约定的违约金，故海林公司的这一主张违反涉外合同法第二十条第二款的规定，不予支持。由于晓星公司已单方宣布解除合同，且海林公司也不请求继续履行合同，故双方签订的合同应当终止。晓星公司提出的反诉于法无据，应予驳回。
据此，广州市中级人民法院判决：
一、被告晓星公司于判决生效之日起10日内，向原告海林公司赔偿人民币82．5万元、港币13043．04元。
二、驳回原告海林公司的其他诉讼请求。
三、驳回被告晓星公司的反诉请求。案件受理费16545元，由被告晓星公司负担11030元，原告海林公司负担5515元。反诉受理费13465元由晓星公司负担。被告晓星公司不服上述一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。
理由是：1、被上诉人海林公司在本案中实施了两个行为，即安排华榕公司申请开立信用证和向新华银行香港分行申请将华榕公司开立的信用证转让给上诉人。安排华榕公司申请开立信用证与自己申请开立信用证是有区别的，因此这个行为不是海林公司履行开立信用证的义务。转让信用证，也不等同于自己申请开立信用证。况且转让是另一个民事行为，其前提必须是转让方与受让方达成一致意见，转让行为才有效，否则无效。合同约定的付款方式是，海林公司不得迟于1995年7月31日开立以晓星公司为第一受益人、按提单日期第60天付款的（不可转让）不可撤销的信用证。虽然在合同中没有明确由谁申请开立信用证，但在没有约定的情况下，应该认定为由合同的买方海林公司承担申请开立信用证的义务。海林公司没有履行开立信用证的义务，显属违约。2、海林公司转让信用证，第一只给上诉人传真来新华银行香港分行的发电稿，不是信用证电报影印件；第二该发电稿只记载了开证行，没有记载咨询处，并且言明新华银行香港分行对该信用证不负任何责任；第三该发电稿明确了转让行为的手续费由受让方负责，增加了上诉人的费用；第四该发电稿给议付／押汇行的特别指示，不能保证上诉人按时收取货款；第五是由于新华银行香港分行作为中介银行的介入，使上诉人收取货款的途径复杂化，增加了上诉人收款的风险。这些都将导致损害上诉人的利益。3、《跟单信用证统一惯例》（以下简称UCP500）第四十八条规定，转让信用证的行为是一种特别行为，必须经转让方、受让方和转让银行的同意才能实施。海林公司未征得上诉人的同意就擅自转让信用证，这一行为不符合国际惯例。原审判决既不符合事实，也无法律依据，应当撤销。
被上诉人海林公司辩称：
一、根据合同的约定，海林公司只要提供了以上诉人晓星公司为受益人、按提单日期第60天付款、不迟于1995年7月31日开立的不可撤销信用证，就履行了向晓星公司开证的义务。海林公司的开证行为完全符合合同约定。
二、信用证的作用是以银行信用取代商业信用。信用证一旦开出，开证银行便以自己的信用向卖方作出付款保证，而开证银行作出的这种付款保证和承担的付款义务与谁是合同的买方无关。因此在国际贸易实践中，除非合同明确约定必须由合同买方直接申请开证，否则由谁申请开证完全是买方权限范围内的安排，与卖方无关。只要买方安排开出的信用证符合合同要求，卖方不得拒收。本案合同并未规定必须由海林公司作为开证申请人直接向银行申请开证，故晓星公司拒绝接受合同项下信用证的理由不能成立。
三、本案合同仅约定海林公司向晓星公司提供不可撤销远期信用证，而没有约定该信用证是不可转让的。晓星公司以与海林公司没有就转让信用证达成过合意为由拒收该信用证，是违约行为。
四、UCP500中没有也不可能有可转让信用证必须经合同双方达成合意才能使用的规定，没有也不可能有可转让信用证必须经第二受益人同意才能使用的规定。在双方的合同中，也没有限制海林公司在另一独立合同关系中采用何种支付方式。晓星公司称转让信用证行为不符合国际贸易惯例，只能说明晓星公司对信用证的作用和国际贸易惯例缺乏基本的了解。本案事实清楚、法律关系明确，一审判决适用法律正确，上诉人的上诉请求应当驳回。
　广东省高级人民法院经审理认为：
本案双方当事人在签订和履行合同时，应当依照《中华人民共和国民法通则》第四条和涉外经济合同法第三条的规定，遵循“自愿、公平、等价有偿、诚实信用”和“平等互利、协商一致”的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯，履行相互通知和相互协助等义务。在采取信用证付款的购销合同中，履行付款义务的一方是转让信用证还是直接申请开立信用证，由于两种方式造成收款的时间和环节不同，前者给收取货款一方带来的商业风险，肯定大于后者。上诉人晓星公司和被上诉人海林公司签订的购销合同中，没有约定是否可以通过转让信用证的方式付款，UCP500对此问题也无明文规定。在此情况下，晓星公司是与海林公司签订购销合同，不可能询问海林公司有无下家，是否准备用转让下家信用证的方式付款；海林公司既准备将下家交来的信用证转让给晓星公司，有义务将这种增加对方风险的付款方式事先通知对方，以征得对方的同意。海林公司事先没有通知，在得知晓星公司反对采取这种付款方式后仍一意孤行，对纠纷的发生负有责任。
　双方当事人是在上诉人晓星公司制定的格式合同上达成购销合同的。该格式合同条款中，就是否允许以转让的信用证付款的问题，约定是不明确的。对此，格式合同的制作者晓星公司也应当承担责任由于合同约定不明确，导致发生纠纷。纠纷发生后，双方当事人不能互相谅解并达成一致意见，最终使合同无法履行。对此，双方当事人均有过错。本案的购销合同应当终止履行，由此给双方造成的损失，双方各自承担。双方当事人请求对方当事人承担违约责任的主张，均不支持。一审认定的事实清楚，但适用法律有误，判决结果有失公正，应当改判。据此，广东省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项的规定判决：
　一、维持原审判决第三项。
二、撤销原审判决第一、二项。
三、驳回海林公司的诉讼请求。
一审案件本诉受理费人民币16545元，由海林公司负担，反诉受理费13465元，由晓星公司负担。
二审受理费人民币30010元，由海林公司负担16545元，晓星公司负担13465元。

冬季01

三和贸易有限公司诉平安保险股份有限公司南宁办事处水路运输货物保险合同纠纷案
发布时间：（ 2003-04-01 09:00:00）


　原告：三和贸易有限责任公司，住所地：广西壮族自治区钦州市东风路。
法定代表人：杨瑞声，该公司董事长。
　委托代理人：唐云，海湾律师事务所律师。
　委托代理人：宋捷，国星律师事务所律师。
　被告：中国平安保险股份有限公司南宁办事处，住所地：广西壮族自治区南宁市七星路。
负责人：还林生，该办事处主任。
　委托代理人：樊树安、陈东，星辰律师事务所律师。
　原告三和贸易有限责任公司（以下简称三和公司）因与被告中国平安保险股份有限公司南宁办事处（以下简称保险办事处）发生水路运输货物保险合同纠纷，向广西壮族自治区南宁市中级人民法院提起诉讼。南宁市中级人民法院将此案移送至北海海事法院审理。原告三和公司诉称：被告为原告承保的货物丢失后，被告不按保险协议承担保险责任。经原告多次索赔，被告又与原告于1997年4月15日、4月22日签订了两份新协议，约定由被告在赔付原告90万元的基础上，逐步补赔足“连机56”号轮所承运货物的全部保险金，但被告仍未按此约定执行。请求判令被告赔付原告保险金729711．32元及调查费用4万元，并承担违约金251750．41元。
　被告保险办事处辩称：原告三和公司不能证明其对“连机56”号轮承运的货物享有保险利益，故其与被告签订的保险合同应属无效；况且原告在寻找合格的承运人方面有明显过错，以致被“连机56”号轮诈骗，应当自负其责。双方当事人于1997年4月15日、4月22日就双方之间的保险关系签订的协议，由于后协议是对“连机56”号轮理赔案的结案协议，且被告已实际履行了该协议，“连机56”号轮理赔案已经了结，原告无权再要求被告赔偿。被告于1997年7月7日支付给原告的保险赔偿金，是赔付另一个与本案毫不相关的赔案，原告将其称为是对“连机56”号轮承运货物的补赔，是毫无根据的。法院应当驳回原告的诉讼请求。
　北海海事法院经审理查明：1996年5月21日，原告三和公司就其所有的1万吨原糖的运输问题，与被告保险办事处签订了一份水路运输货物保险协议书。
该协议约定：保险金额为总货值的110％，承保条件为一切险，保险责任期间为仓至仓，所承运的货物需分批装运，具体保险金额根据船公司所提供的船舶资料及装载量而定，三和公司将及时提供清单。若发生索赔，三和公司应及时提供有关单证，保险办事处将在确定损失金额后20日内向三和公司赔偿完毕。保险协议签订后，为了完成货物运输，三和公司通过防城港租用了包括“连机56”号轮在内的19条船舶承运1万吨原糖。对此，保险办事处签发货物运输保险单，确认了每条船舶承运货物的保险金额及保费金额。1996年5月31日，原告三和公司与福建省石狮市轮船公司上海货运服务公司签订了航次租船合同，约定由“连机56”号轮承运450吨原糖。同日，货物装船，防城港务局代“连机56”号轮签发了托运人为三和公司、收货人为广州华侨糖厂、编号为96044的水路货物运单；被告保险办事处也签发了编号为No．GX00B0031960000015的货物运输保险单（以下简称015号保单）。保单载明：运输工具“连机56”号轮，起运日期1996年5月31日，装运港防城港，目的港广州华侨糖厂，保险货物原糖450吨，承保条件为一切险，保险金额1642500元，运单号96044。6月4日，三和公司向保险办事处支付了015号保单项下的保险费4927．50元。1996年6月1日，“连机56”号轮装载原告三和公司的450吨原糖驶离防城港，直至6月10日也未到达目的港。三和公司及时通知了被告保险办事处，并向防城港公安局、港监报案，支付调查费用4万元。6月20日，三和公司向保险办事处提出索赔，并提供了有关证据。嗣后，虽经三和公司多次索赔，保险办事处均以三和公司被“连机56”号轮所骗、未能履行告知义务为由拒绝理赔。直至1997年4月22日，三和公司与保险办事处经协商，就“连机56”号轮的原糖货损达成了一份《关于015号保单项下货损结案协议》，约定：经双方当事人同意，保险办事处一次性赔付三和公司90万元结束本案，三和公司将本案货损追偿权利交给保险办事处。同日，保险办事处向三和公司支付了90万元。在此之前的1997年4月15日，原告三和公司还与被告保险办事处签订过一份《进出口货物运输保险协议》，约定：三和公司同意将其经营的进出口货物在保险办事处投运输保险，具体险别根据信用证或三和公司要求而定；各险别的责任范围，按照有关进出口货物保险条款的规定执行；每批货物到达目的地，不管是否发生索赔，保险办事处都要将保费的50％退还三和公司；本协议从签订之日起生效至三和公司损失被补偿完毕止。依该协议，保险办事处于1997年7月7日给三和公司退还了所交保费的50％，即103624．86元。此后，三和公司要求保险办事处继续赔付“连机56”号轮原糖货损中尚未赔付的保险金额，遭到拒绝。以上事实，有原告三和公司提供的协议书、保险批单、保险单、保费收据、关于015号保单项下货损结案协议、保险金赔付凭证、退还保费凭证、出港签证报告单、往来函件、理赔申请书，有被告保险办事处提供的水路货物运单、货物交接清单、保险金赔付凭证、进出口货物运输保险协议书、航次租船合同、往来函件等证明，以及庭审笔录为证。所有证明经当事人质证和合议庭认证，均为认定本案事实的根据。北海海事法院认为：《中华人民共和国保险法》第十一条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。”由原告三和公司向被告保险办事处投保、并交“连机56”号轮承运的450吨原糖，其所有权是三和公司的，该所有权是法律承认的三和公司的利益，三和公司对450吨原糖这一保险标的具有可保利益。
《中华人民共和国民法通则》第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”三和公司与保险办事处以三和公司所有的原糖为保险标的，于1996年5月21日签订的保险协议，以及保险办事处于同年5月31日向三和公司签发的保险单，均系双方当事人在平等自愿基础上的真实意思表示，其内容不违背国家法律，故合法有效，双方当事人就此450吨原糖形成的保险合同关系对双方均具有约束力。保险办事处辩称三和公司因对保险标的不具有保险利益而致保险合同无效的理由，不能成立。原告三和公司托运原糖，都是通过防城港办理一切手续。受三和公司的委托，防城港负责找来“连机56”号轮并代该轮签发运单，这一系列作业都是水路货物运输的正常作业，无任何迹象表明其间存在三和公司与船方的恶意串通或保险欺诈。“连机56”号轮在承运三和公司的原糖后失踪，其原因可能是多方面的。既可能是该轮对三和公司实施诈骗，也可能是该轮已经在海上沉没，等等。这些原因对三和公司来说，都是外部因素造成其投保的货物损失。法律和双方当事人签订的保险合同条款中，都没有投保人对找船承担何种责任，或者投保人被船方所骗保险人可以不负赔偿责任的规定和约定。正是由于海上运输存在着诸多风险，投保人才有向保险人投保的需要，保险业才得以滋生和发展。“连机56”号轮的失踪，并非三和公司过错，也非三和公司所能预见，故被告保险办事处辩称三和公司对寻找承运人具有过错，其不应承担保险责任的理由，也不能成立。“连机56”号轮承运货物后失踪，致使原告三和公司投保的货物出险，表明保险事故客观发生，而且正属于被告保险办事处承保的一切险责任范围，故保险办事处应当依约赔付保险金。问题在于，原告三和公司与被告保险办事处于1997年4月22日签订了《关于015号保单项下货损结案协议》。该协议为双方当事人自愿签订，且意思表示明确，内容不违反国家法律。虽然4月22日协议所约定的赔偿额远未达到三和公司在保险事故发生后应当得到的赔偿，但因该协议是三和公司自愿的意思表示，且该协议是对015号保单项下货损的结案协议，因此应视为是对015号保单项下货损原赔偿协议的变更。
《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”双方当事人签订的4月22日协议，是三和公司对自己民事权利所做的处分，这种处分为法律所允许，是合法有效的，应当对双方当事人均具有约束力。在此之前，双方当事人在4月15日签订的协议中约定“每批货物到达目的地，不管货物是否发生索赔，被告保险办事处都要将保费的50％退还给原告三和公司；本协议从签订之日起生效至三和公司损失被补偿完毕止。”由于该协议签订于4月22日协议之前，且4月22日协议是对015号保单项下货损的结案协议，根据后协议优于前协议、新合同优于旧合同的法律原理，无法得出4月15日协议与4月22日协议有必然联系的结论。原告三和公司通过与被告保险办事处签订4月22日的协议，终止了双方于1996年5月21日签订的保险协议，放弃了其对015号保单项下货损保险金的全额索赔，解除了保险办事处对015号保单项下保险金的全额赔偿责任。保险办事处辩称“连机56”号轮承运货物的理赔工作已经了结的理由成立。
综上，北海海事法院于1999年12月22日判决：驳回原告三和公司的诉讼请求。案件受理费20203元，由原告三和公司承担。原告三和公司不服一审判决，向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉称：1、双方于1996年5月21日签订的保险协议和5月31日签发的保险单，是合法有效的，被上诉人保险办事处应当足额赔偿上诉人保险金803125．19元、调查费4万元、违约金353375．08元。2、双方于1997年4月15日签订的《协议书》和4月22日签订的《关于015号保单项下货损结案协议》，违反了法律的规定，显失公平，是无效的，应当撤销；况且被上诉人于1997年7月7日还在按4月15日的协议退还保费103624．86元，是以其行为否认了4月22日结案协议的效力，表示其愿意按4月15日的协议履行义务。请求二审法院维护上诉人的合法权益。被上诉人保险办事处答辩称：1997年4月15日签订的协议书，违反了保险法第一百零五条第四款关于“保险公司及其工作人员不得承诺向投保人、被保险人或者受益人给予保险合同规定以外的保险费回扣或者其他利益”的规定，因此是无效的。而4月22日签订的结案协议书，不存在任何无效的法定事由，是有效合同。两个协议之间存在着质的不同。不能认为被上诉人于1997年7月7日仍在履行4月15日的无效协议，就认为该行为已经否定了4月22日签订的有效合同。一审判决是正确的，应当维持。广西壮族自治区高级人民法院经审理查明，上诉人三和公司是1999年6月15日向法院提起一审诉讼，除此以外，二审确认了一审认定的全部事实。广西壮族自治区高级人民法院认为：上诉人三和公司与被上诉人保险办事处于1996年5月21日签订的保险协议，主体合格，意思表示真实合法，应为有效合同。在发生保险事故后，保险人应当根据该合同承担保险责任。为处理发生的保险纠纷，双方当事人又于1997年4月15日、4月22日签订了两个协议，其中4月22日协议约定，以保险办事处给付三和公司90万元、三和公司将货损追偿权利交给保险办事处为条件，结束015号保单项下货损保险纠纷。这一协议是双方当事人协商一致后的共同意思表示，不违反国家法律，不损害他人利益，应为有效合同。该合同是对1996年5月21日签订的保险合同的变更，双方均应信守。三和公司在4月22日协议已经实际履行、因015号保单项下货损引起的保险纠纷结案两年以后，又以该协议显失公平要求撤销，已经超出了最高人民法院在《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第七十三条第二款中规定的一年时效，依法不予保护。由于1997年4月22日的协议签订于同年4月15日的协议之后，4月22日协议中只字未提与4月15日的协议有何联系，故被上诉人保险办事处虽然在1997年7月7日还执行4月15日的协议，但不能由此推定出双方当事人一致同意推翻了4月22日的结案协议。上诉人三和公司提出4月22日的协议已经被否认的理由，不能成立。综上，广西壮族自治区高级人民法院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应当维持，遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，于2000年6月6日判决：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费20203元，由上诉人三和公司负担。

arianehe

这些案例难道不是人大21世纪系列教材中的吗？

chujinxuan

辛苦了--

临清晓

好长哦，看得眼花

真释

好帖，顶！[em:42][em:42]