梅旁吹笛的法学读书笔记

梅旁吹笛

11月3日的笔记，今天贴上。
【标题】当事人适格的识别

【作者】江 伟 孙邦清  

【内容摘要】当事人适格问题，在实务界一个经常的做法是把正当当事人与真正的实体权利义务主体画上等号，犯了先定后审、先进行实体审查后进入诉讼程序的诉讼逻辑错误。
一、 当事人适格概述
就具体事件的诉讼能够以自己名义作为原告起诉或者被告应诉，因而受本案判决拘束的当事人，称为当事人适格，或者称为正当当事人。只有适格的当事人才受法院判决的拘束。
当事人适格问题需要根据争议的实体法律关系来判断，但当事人适格又与实际上的实体法律关系主体不同。
给付之诉，原告只须主张自己有给付请求权，即为原告适格，而被原告主张有给付义务的人，即为被告适格。
确认之诉，依通说是就该法律关系有争执的当事人为原、被告，对原告适格的判断是以其是否就确认判决享有利益为标准的。
形成之诉，原告只须主张就形成法律效果享有利益，即有原告适格，被告只须是处于与原告相对地位的人，即有被告适格。

二、判断当事人是否适格的思路
（一）首先判断是否具备诉讼权利能力
（二）判断当事人是否具有诉讼实施权及诉的利益
（三）根据原告起诉时诉的声明来判断



      当事人适格问题一直是一个困扰理论界与实务界的重大问题。在司法实务中经常有当事人辩驳“我没有侵犯你的权利，你不能告我”，或者“你没有权利，你不能当原告”，法院也经常认为某人不能成为原告，或者某人不能成为被告。这就涉及到当事人适格问题，即正当当事人。如何判断民事诉讼的正当当事人，一直为实务界所难以把握。实务界一个经常的做法是以是否实际享有实体权利、承担实体义务来判断是否为正当当事人，这样，就把正当当事人与真正的实体权利义务主体画上等号，犯了先定后审、先进行实体审查后进入诉讼程序的诉讼逻辑错误。
    一、当事人适格概述

    就具体事件的诉讼能够以自己名义作为原告起诉或者被告应诉，因而受本案判决拘束的当事人，称为当事人适格，或者称为正当当事人。进入诉讼的当事人未必是正当的当事人，法院只有针对正当当事人作出的判决才有法律意义，也只有适格的当事人才受法院判决的拘束。对于不适格的当事人，应裁定驳回起诉或者更换。因此，当事人是否适格是作出有效判决的前提。

    当事人适格问题需要根据争议的实体法律关系来判断，但当事人适格又与实际上的实体法律关系主体不同。一般而言，诉讼标的的权利主体或者法律关系主体，通常就该权利或法律关系有实施诉讼的权能；对他人的权利或法律关系有管理权或处分权的第三人，就该权利或法律关系有代他人进行诉讼的权能。

    具体到各种诉讼，在给付之诉，原告只须主张自己有给付请求权，即为原告适格，而被原告主张有给付义务的人，即为被告适格。至于是否确实享有给付请求权或负担给付义务，是法院在诉讼中需要查明的案件事实，是判决主文的内容，而不是适格的要件。确认之诉是当事人要求确认民事实体法律关系存在与否，或者证书是否为真的诉讼。在确认之诉，依通说是就该法律关系有争执的当事人为原、被告，对原告适格的判断是以其是否就确认判决享有利益为标准的。由于确认之诉可以对他人间的法律关系起诉，因此与有无管理权、处分权无关。只要实体法律关系在当事人间不明确有保护的必要，才能提起确认之诉。一般情况下，当事人若能够通过其他诉讼得到救济，则不能提起确认之诉。但对于将来给付请求权以及对于作为请求权基础的借贷关系、所有权是否存在以及确认判决足以满足债权的行使时，则可以提起确认之诉。一般而言，原告要求确认的必须是法律关系，纯粹事实不得提起确认之诉，但现代各国为发挥确认之诉解决纠纷与预防纠纷的功能，规定对于法律关系的基础事实是否存在也可以提起确认之诉。在形成之诉，原告只须主张就形成法律效果享有利益，即有原告适格，被告只须是处于与原告相对地位的人，即有被告适格。形成之诉，只有在依照法律的特别规定提起时方为当事人适格，而不能根据管理权、处分权的有无作为当事人适格的惟一基础。

    二、判断当事人是否适格的思路

    （一）首先判断是否具备诉讼权利能力

    诉讼权利能力（当事人能力）与当事人适格是两个不同的概念，诉讼权利能力是不管具体案件如何，一般性地能否成为原告或者被告的问题。而当事人适格则是就某一具体案件谁应作为原告或者被告的问题。二者既相区别又相联系。当事人适格必须以有诉讼权利能力为前提，无诉讼权利能力者肯定为当事人不适格，但有诉讼权利能力者不一定适格。

    （二）判断当事人是否具有诉讼实施权及诉的利益

    对于给付之诉，当事人适格是以诉讼实施权为基础的。一般认为，诉讼实施权的基础为管理权和处分权。按照处分权原则，当事人就作为诉讼标的的法律关系，可以进行放弃、认诺、和解等行为，并受既判力拘束。如果无处分权或管理权的人为这些诉讼行为，上述规定就变得毫无意义或者发生困难。当事人是否适格，应根据特定诉讼的诉讼标的判断，不是根据对该诉讼标的物（权利）本身是否有实体法上处分权来决定是否为正当当事人。因此，凡属于原告所主张的实体法律关系的权利义务主体当然具有诉讼实施权。此外，诉讼担当人也具有诉讼实施权，如破产管理人等。无诉讼实施权，则无当事人适格，例如母亲以自己的名义替女儿主张肖像权或者替女儿主张与丈夫离婚，应为当事人不适格。

    对于确认之诉，原告对其请求有确认利益，即为原告适格。对于形成之诉，依照法律规定可以成为当事人的，即为当事人适格。

    （三）根据原告起诉时诉的声明来判断

    判断当事人是否具有诉讼实施权，应当根据当事人起诉时诉的声明来判断。在司法实践中往往把当事人适格与实际的民事权利义务主体等同，这种观点是错误的。对于当事人是否适格，应当以原告起诉时所主张的诉讼标的来判断，并非以法院调查结果为准，即从形式上认定作为诉讼标的的法律关系应当在何特定当事人间解决才具有法律上的意义，与该法律关系本身是否实际存在是两回事。当事人不适格，不用再就本案诉讼标的进行判断。因此，不可把当事人适格与真正的权利义务主体等同起来。即当事人适格与胜诉无必然的联系，当事人不适格，肯定败诉，但当事人适格，未必胜诉。如甲提起诉讼要求乙予以侵权损害赔偿，后法院认为侵权人为丙而不是乙，这种情况下虽然真正的权利义务主体为甲和丙，但由于甲主张乙为侵权人，在双方争议的法律关系中甲和乙分别为权利义务主体，因此均为适格的原告和被告，但由于甲对乙的诉讼请求无理由，应当判决驳回，而不是当事人不适格。如果甲以丙侵权为由起诉要求乙赔偿，若乙和丙之间不存在任何关系，那么此种情况应当为当事人不适格。

    当然，在特定情况下法院调查的结果也可以作为判断当事人是否适格的依据。如原告以清算组的名义提起诉讼，但在法庭审理中，法院发现原告并非是真正的清算组，此时法院应以原告不适格为由驳回起诉。

梅旁吹笛

11月4日，工作很忙。晚上又有应酬，没办法。今天只看了一篇论文。
【论文标题】论我国土地承包经营权的缺陷及其对策  
——兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性
【作者】杨立新  （中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员）
【内容提要】“土地承包经营权”这样一个法律概念具有不确定性，在司法实践中造成了不应有的混乱。其中，最重要的就是混淆了地上权和永佃权之间的界限。建议废弃使用土地承包经营权、土地使用权等法律概念，建立完善的永佃权和地上权。

【关键词】土地承包经营权、永佃权、地上权


            一、引论

    在《中华人民共和国民法通则》的“民事权利”一章中，规定了“土地承包经营权”这样一种“与财产所有权有关的财产权”的权利种类，成为中国民法上的一个新型的财产权利。随后，这样的一个权利被广泛地应用在实践之中。在理论上，土地承包经营权被描述为“中国民事立法的创举”，对其称赞有加。应当承认，这是在民法发展史上的一个前所未有的新的民事权利，其性质、内容、法律特征都有其“新颖”之处。然而，也正是其所具有的这种所谓的新颖性，使这样一个概念与民法史上的任何财产权的概念均不相同，无法准确地界定其真实的内涵和外延，使这样的一个法律概念的内涵具有了不确定性，在司法实践中造成不应有的混乱。其中，最重要的问题，就是混淆了地上权和永佃权之间的界限，无法分清这样两个民事权利概念之间的法律差别。在《中华人民共和国物权法》的制订正在进行的时候，我们来认真地、实事求是地研究地上权和永佃权之间的法律区别，研究土地承包经营权概念的失误，以及与《民法通则》创造的另一个新的概念即土地使用权概念之间的界限，以利于制订准确、科学的与之相关的民事权利概念，无疑具有非常重要的意义。

            二、最明显地反映土地承包经营权概念缺陷的典型案例

    1996年，厦门市中级人民法院和福建省高级人民法院判决了黄振煌诉厦门市禾山镇县后村委会征地补偿费纠纷案。具体情况是：

    厦门市中级人民法院（1996）厦民初字第2 号民事判决书认定：黄振煌与第三人陈和基原于1985年1月1日共同承包县后村委会50余亩场地种植经营，双方签订一份“合同书”，每年承包款为3000元，承包期为30年，并且约定国家需要征地时，土地底款归村委会所有，青苗赔偿款，村委会分九分之四，承包人分九分之五。1986年初，黄振煌、陈和基与新疆建设兵团农业建设第一师十团建立联营关系，共同经营种植“厦门天山葡萄试验场”。1987年1月因陈和基迁居香港未参予投资， 同年7月，十团将其股权转让给黄振煌， 陈和基获悉后要求与黄振煌共同经营该试验场，双方便于1989年6 月签订“共同承包天山葡萄试验场协议书”，双方约定由陈和基分期补付给黄振煌投资款102550元。之后，陈和基先付给黄振煌投资款57300元。同年10月15日，陈和基提出退伙，双方又签订一份“转让经营协议书”，约定黄振煌退还陈和基的全部投资款，试验场的种植由黄振煌自主经营，自负盈亏，黄振煌与十团的关系与陈和基无关。之后，黄振煌与陈和基就返还投资款发生纠纷，经厦门市湖里区人民法院调解，纠纷解决。嗣后，黄振煌承担返还十团的投资款的全部债务，于1994年11月30日签订了“有关厦门天山葡萄试验场转让后的有关经济协议决断证明”，了结了双方的债权债务关系，该试验场由黄振煌一人经营。1994年1月因国家建设需要， 黄振煌所经营的果园被征用，国家付给征地补偿款3230090.28元，其中青苗补偿款39513.98元，地上物补偿款3170090.30元，水利设施补偿费19338元， 误工补贴费2000元。全部款项县后村委会交给黄振煌9万元外， 其余均占为己有。黄振煌多次找县后村委会交涉付款，县后村委会均以黄振煌与陈和基有纠纷为由，予以拒绝。黄振煌诉至法院。

    厦门市中级人民法院认为，黄振煌在其独自承包县后村委会50余亩土地种植果树过程中，因国家建设需要而被征用，现国家付给有关征地补偿款，根据征地补偿的有关规定，属于原告应得部分应归其所有，现被告以原告原合伙人提出异议而拒付补偿款没有道理，原告要求被告按照双方的约定支付青苗补偿款等项及追索延付的利息损失，理由充分，应予支持。第三人原与原告合伙承包种植果园，但已于1989年10月经双方协商退出合伙经营，经法院调解书确认，并已执行完毕，现提出仍享有与原告同等的征地补偿受益权，理由不能成立。故判决：县后村委会在判决发生法律效力后7日内，支付原告2221982.70元及利息； 驳回第三人陈和基的诉讼请求。

    福建省高级人民法院（1996）闵民终字第38号民事判决书认定的事实与厦门市中级人民法院上述判决认定的事实基本相同。终审判决认为：国家因建设需要征用黄振煌独自承包经营的果园，依照有关法律规定，应对其种植的葡萄、果树及其种植经营所需的地上附着物等给予补偿。县后村委会则因该地块的征用而获得了国家给予的土地补偿费、劳力安置补偿费、水利设施补偿费、误工补偿费，此外在一审判决县后村委会应付还给黄振煌的补偿款中，已扣去原双方约定的九分之四的青苗补偿款，以及其应得的部分场地平整换土补偿费等。因此县后村委会上诉主张再参与分享国家付给黄振煌个人的上述补偿费，缺乏法律依据，不能予以支持，县后村委会应将领取的补偿费中属于黄振煌的部分返还黄振煌。陈和基于1992年已退出合伙承包经营，其主张共分国家付给黄振煌个人的上述补偿费，亦不能予以支持。故原判决适用法律正确，除纠正部分判决表述不当外，维持原判。

    这一案件判决之后，很多人认为裁判不公，县后村委会一方认为判决侵害了他们对土地的合法权益，申辩自己的主张。

    造成这种对案件认识分歧的根本原因，就是土地承包经营权概念本身的内涵和外延混乱不清，即黄振煌承包土地所产生的权利，究竟是永佃权，还是地上权。如果其承包产生的是永佃权，这样的判决就是错误的；如果其承包产生的是地上权，那么，法院的判决就是正确的。然而，在土地承包经营权中，确实包含着永佃权和地上权的内容，而这样的内容，恰恰又与中国法律中的土地使用权、造林权、宅基地使用权等概念相混淆，无法准确划清它们之间的界限。本文试图结合这一案例，详细分析永佃权和地上权之间的法律差别，划清土地承包经营权与土地使用权、造林权、宅基地使用权等权利概念的界限，建议在制订《中华人民共和国物权法》时，坚决地抛弃不科学的法律概念，理直气壮地采用永佃权和地上权的概念，保护中国民法概念的科学性、严谨性和准确性。

            三、永佃权和地上权的不同发展历史

    永佃权和地上权都是他物权中用益物权（注：在这里应当说明的是，“与财产所有权有关的财产权”按照《民法通则》规定的内容看，就是用益物权，不包括担保物权，因此不是他物权的概念。）的下属概念。它们的产生和发展，都有自己的独特历史。马克思主义法学认为，法律并非凭空产生，而是“根源于物质的生活关系”，（注：《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第82页。 ）“都只是表明和记载经济关系的要求而已”。（注：《马克思恩格斯全集》第4卷， 人民出版社1958年版，第122页。 ）在考察永佃权和地上权的历史演进中，同样可以证明这一论断的正确性。

        （一）国外的永佃权和地上权的发展历史。

    在原始社会，原始人在以血缘关系为纽带的人群集团中生产和生活，“第一个单个的人，只有作为这个共同体的一个肢体，作为这个共同体的成员，才能把自己看成所有者和占有者”。（注：《马克思恩格斯全集》第46卷（上册），人民出版社1979年版，第472页。 ）在这个时候，私有制还没有产生，还没有出现法律，没有所有权的概念，当然也不会有永佃权和地上权的存在。直到原始社会末期，随着社会生产的扩大和交换的发展，促进了私有制的发展，使原始社会解体，产生了国家，出现了奴隶社会的奴隶主私有制，并且产生了调节该种私有制经济的法律，确认和保护奴隶社会的财产所有权。在所有权产生的过程中，社会的生活关系和经济关系发生了根本性的变化，为适应这种变化，他物权开始萌芽。《汉穆拉比法典》规定，土地归王室占有和公社占有，耕地分给各家使用，使用者必须交纳赋税并负担劳役，允许各家世袭这种土地使用关系。这种土地使用关系，就是早期永佃权的萌芽。（注：王云霞等：《东方法概述》，法律出版社1993年版，第16页。）

    在罗马社会里，虽然以奴隶占有为基础的农业经济始终占据主导地位，但是以奴隶占有为基础的商品经济却很早就存在，并随着罗马国家的发展而发展，罗马法就成为“以私有制为基础的法律的最完备形式”。（注：《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第143页。）是“商品生产即资本主义以前的商品生产的完善法”，“包括着资本主义时期大多数的法律关系”。（注：《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第395页。 ）正是在这样的商品经济发展的形势下，罗马法创设了较为完备的他物权体系，使之与其他法律制度一同构成了“商品生产者社会的第一个世界性法律”。（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第248页。）罗马法认为，他物权是积极地创设在他人之物上的权利，充实了物权的内容，同所有权一起，充分保护了罗马时期的财产关系，并成为扩大所有权的一种救济制，（注：谢邦宇主编：《罗马法》，北京大学出版社1990年版，第208 页。）并为后世所效仿。罗马法中的永佃权和地上权，都属于用益物权，体现的是非所有权人与所有权人之间的用益关系，是典型的财产所有权与其权能相分离的形式，适应了商品经济要求扩大所有权、扩展财产的使用价值的客观要求。永佃权这一概念的使用，最早出现在希腊。至罗马，最初的永佃权大多产生自国家和个人的关系。罗马扩张侵略，使其不断获得大量的土地，归国家所有，分租给人民耕作，国家取得一定的年度租金；对荒地也采取这种办法处理。继之成为固定制度，渗入一般的民事关系中，至公元2世纪则正式出现永佃权的法律概念， 查士丁尼时期形成完备的制度，并为后世所沿用。（注：江平等：《罗马法基础》，第177页。）

    在《法国民法典》、《德国民法典》和《瑞士民法典》中，将永佃权规定为用益权，以与地上权相区别。在这些规定中，认为物上得以此种方式设定负担，使因设定负担而受利益的人享有收取物的收益的权利。（注：《德国民法典》第1030条第一款。）对动产、土地、权利及财产，均可设定用益权；用益权赋予权利人对物的全部使用及收益的权利。（注：《瑞士民法典》第745条。）

    在《日本民法》中，一改上述民法典的传统做法，使用永佃权的概念，在物权法编中，规定专门的一章“永佃权”，对这种权利的内容作了详细的规定。在现实中，日本除了有永佃权以外，还有债权性质的租赁佃耕权。前者属于他物权，后者属于债权，差别在于权利人对地主的对抗力的强弱。（注：（日）《新版新法律辞典》，中国政法大学出版社1989年中文版，第49、329页。）日本民法规定， 永佃权人有支付佃租，而在他人土地上耕作或者牧畜权利；永佃权人可以将其权利转让给他人或者于其权利存续期间，为耕作或者牧畜而出租土地；永佃权的存续期间，为20年以上50年以下，以长于50年的期间设定永佃权者，其期限缩短为50年。《意大利民法典》亦采这种方式，在第三编“所有权”中专门规定第四章“永佃权”，对永佃权作了详细的规定。永佃权人承担改良土地、向土地所有权人定期支付地租的责任，对土地产生的孳息、埋藏物以及对有关地下层的利用，永佃权人享有与土地所有权同等的权利。意大利永佃权的期限，与日本不同，可以永久或者附期限，所附期限不得少于20年。

    不论是德、法、瑞民法上的土地的用益权还是日、意民法上的永佃权，这种权利的内容，都是永佃权人租用土地，用以耕作或者牧畜，因而在租用的土地上收获孳息。这样的内容，在所有的民法典中，都规定得清清楚楚。

    与此相反，地上权从它产生之初，就不是这种性质的权利。罗马法在规定地上权之前，适用添附原则，即地面上的物品添附于地皮，一切被建筑于地皮上的物添附于地皮，建筑物不具有地理的价值，建筑人不能取得建筑物的所有权，所有权归土地所有权人享有。这样的法律规定对于保护建筑人的权利不利，不利于发展经济。为此，罗马法规定了地上权，允许建筑人在向土地所有权人支付了地租以后，可以享有以保存建筑物和其他工作物为目的的权利，即享有地上权。罗马法的这种规定，被后世的民法典所继承。（注：《法国民法典》没有采用地上权的概念，而是使用了不动产的添附权的概念。）《德国民法典》专设“地上权”一章，对地上权作了专门的规定，土地得以此种方式设定其他权利，使因设定权利而享有利益的人，享有在土地的地上或地下设置工作物的可转让的或可继承的权利。享有地上权，使用土地的内容，就是设置工作物，而不是收取物的收益。《瑞士民法典》规定的在土地的地上或地下建造或保留建筑物的建筑权，实际上就是地上权。（注：《瑞士民法典》第779条。）《日本民法》对地上权的规定更为明确，在第265条明文规定，“地上权人，因于他人土地上有工作物或竹木，有使用该土地的权利”；但是地上权人应向土地所有权人支付地租；未以设定行为定地上权存续期限的，无另外习惯时，地上权人可以随时抛弃其权利；地上权人不依照上述规定抛弃其权利时，法院因当事人请求于20年以上50年以下的范围内，斟酌工作物或竹木的种类、状况及地上权设定时的其他情事，确定其存续期间。《意大利民法典》在规定地上权时，规定“土地的所有人可以允许他人在自己的土地上建造、保留建筑物并且取得建筑物的所有权”。

    可以确认，国外民法关于永佃权和地上权的立法，从开始的那一天，就是两种不同的他物权，其性质、内容、作用都各不相同。永佃权的内容，是权利人在租用的他人土地上种植或牧畜；地上权的内容，则是权利人在租用的土地上建筑建筑物或者种植竹木等不动产。这样两种不同的权利，是绝不能混淆的。

        （二）中国永佃权和地上权的发展历史。

    中国他物权制度的产生发展，大致可以分为两个时期，一是古代法时期，二是现代法时期。

    1.古代法时期。中国古代他物权产生的时代各不相同。据已故民法学家李志敏先生考证，我国最早的他物权是地上权，西周的卫鼎就记载了地上权的事例，即颜阵在矩所占有的土地上种植森林，既不妨碍矩将土地所有权转移，又因自家的种植而得到报酬。在秦代，已禁止使用人质而只得使用物质，由此可以推论在秦以前就有质权存在，且分为人质与物质两种。典权制度则出现在北齐，《通典·宋孝正关乐风俗传》：“帖卖者，帖荒田七年，熟田五年，钱还地还，依令听许。”帖卖即典权。关于完整的地上权的规定，并不多见。

    永佃权最早出现在何时，无从可考，但根据史料，可以断定最晚出现于宋代，先则永佃成业，继之土地的所有权与耕作权进一步分离，逐步得到发展，取得永佃权（即田面权）者，又可以将地租给他人耕种，可以继承、典押、出卖、转租。至明清，永佃权逐步发展而盛行于江苏、江西、福建、安徽等地，称土地所有权为田底权，称永佃权为田面权，田地称作地骨，田面称作地皮。清朝户部则例规定：“民人佃种旗地，地虽易主，佃户依旧，地主不得无故增租夺田。”永佃权在我国的产生和发展，是物权制度发展到一定阶段的结果，其中包含着佃农斗争的胜利。这一制度富于弹性，既有佃者的名称，又有业主的身份；既可租种，又可出典、出卖、出租，因而有利于土地改良，缓和封建人身关系。（注：李志敏：《中国古代民法》，第101页； 史尚宽：《物权法论》，第186页。）成为非常完备、非常富于弹性的他物权。 （注：李志敏：《中国古代民法》，法律出版社1988年版，第111页。）

    2.现代法时期。清末修律，是使我国法制告别传统的中华法系而迈入现代法时期的转折。在《大清民律草案》中，参照德国法和日本法的立法例，在物权编设4章规定他物权，其中用益物权分地上权、 永佃权、地役权3章，没有规定典权；担保物权专设一章，分为通则、 抵押权、土地债务、不动产质权、动产质权5节。在《民国民律草案》中， 他物权的立法体制略有改变，各种他物权均分章规定，共设有地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权6章。 至《中华民国民法》正式颁布，物权编共设7章规定他物权，分别是地上权、永佃权、地役权、 抵押权、质权、典权、留置权，形成了完备的他物权制度。其中第832 条规定的是地上权，内容是：“称地上权者，谓以在他人土地上有建筑物，或其他工作物，或竹木为目的而使用其土地之权。”以下各条规定地上权之抛弃、地上权之撤销、租金减免请求之限制、地上权之让予、工作物及竹木之取回权以及建筑物之补偿等内容。在第842 条规定永佃权：“称永佃权者，谓支付佃租永久在他人土地之上为耕作或牧畜之权。”“永佃权之设定，定有期限者，视为租赁，使用关于租赁之规定。”以下各条分别规定永佃权之让与、佃租之减免、撤佃、永佃权受让人之地租偿还责任、相邻关系规定之准用等。

    在这一时期的地上权和永佃权规定的内容中，可以看出，中国近代民事立法关于地上权的规定，基本上是借鉴西方立法经验，而对永佃权的规定，则多是我国古代的立法经验的总结。这是符合中国古代和近代立法发展的实际情况的。

            四、地上权与永佃权的不同内容

    无论是国外还是国内，无论是历史上还是在现实中的立法，都是将地上权和永佃权作为两个不同的权利概念加以规定，严格区分地上权和永佃权的界限。这两个权利具有不同的内容。

        （一）地上权的内容。

    地上权的具体内容包括：

    1.地上权的取得方式。

    地上权的取得方式与所有权的取得方式相同，可以分为原始取得和继受取得；还可以分为基于法律行为取得和基于原因事实取得。重点是基于法律行为取得的方式。地上权一经发生，就具有长期存续性（也称为永续性），也具有可转让性和可继承性。

    基于法律行为取得地上权，主要的是地上权的设定行为。土地使用人欲取得地上权，应当进行申请，经过土地所有人批准，进行地上权的登记，取得地上权。登记应确定地上权的具体内容，如设定范围、存续期间、税租等，均应明确规定。地上权基于合同行为而让与，也是基于法律行为取得地上权，为继受取得。地上权人转让其权利，得与受让人以合同为之，如私有房屋买卖，其地上权随房屋所有权的转让而一并转让。地上权转让是物权的转让，非经登记，不生效力。

    基于原因事实取得地上权，包括：一是因继承而使无地上权人通过继承而取得地上权，此种继受取得，亦应进行登记。二是基于不动产抵押物的拍卖，一般认为系因事实而取得地上权。三是因取得时效而取得地上权，（注：我国最高人民法院对此有司法解释，参见杨立新：《民法判解研究与适用》第二集，中国检察出版社1996年版。）即为因时效完成而申请登记为地上权人。

    地上权的存续期间，应规定为三种情况：一是无期限，可以永久使用该土地，如宅基地使用权，一般不规定期限。二是定有期限，如有期限地受让土地使用权，依其期限届满而消灭地上权。三是具体体现期限，如因地上权人交回土地而消灭地上权，建筑物、工作物衰朽、废弃而结束期限。

    2.地上权人享有的权利。

    地上权人享有的权利，一是土地占有与用益权。准许地上权人直接占有使用土地，并排除他人的妨害，享有物上请求权。二是地上设置物的所有权。此种财产所有，与一般财产所有权相同，享有一切权能。三是占有的土地及建筑物的相邻权。地上权人对于地上标的物依附的土地，与所有人享有同样的相邻权，以保护其权益；对于地上设置之物，因其享有所有权，故亦享有相邻权。四是地上财产及地上权的处分权。地上权为财产权，故除合同另有约定或另有习惯外，可以转让，通常的转让方式是与地上权一并转让，地上权也可以作为债权的担保。五是取回权的补偿请求权。地上权期限届满或因其他原因而消灭，地上权人在归还土地时，得请求取回地上设置之物；地上物如果拆除于地上权人和社会经济两蒙损害的，若土地所有人愿意以时价收购，地上权人可就其地上物的价值，请求土地所有人予以适当补偿。

    3.地上权人承担的义务。

    地上权人承担的义务，一是支付地租或税金。使用土地约定支付租金的，应依法支付租金而为使用。宅基地使用权则应依法按期交纳税金。购买土地使用权的，应首先支付价金而后方可使用。无偿地上权，无须交纳租金。二是信用保全义务。地上权人对地租、税金的交付，应负保全信用的义务。拖欠地租、税金达一定期限者，应撤销其地上权。三是恢复原状义务。地上权消灭时，土地所有人恢复其对于土地的支配权，地上权人应负恢复原状的义务。地上权人处分其地上物，土地所有人有先买权，地上权人负有准予其先买的义务。

    4.地上权的消灭。

    地上权因下列事实而消灭：一是地上权撤销或期限届满；二是土地灭失；三是地上权的抛弃；四是地上权与土地所有权混同；五是国家依法征用。

        （二）永佃权的内容。

    1.永佃权的取得。

    永佃权的取得，分为原始取得与继受取得。原始取得，即农民从土地所有者手中依法律行为而取得。此种取得，应依永佃合同方式进行，并应进行物权登记。继受取得，包括继承和依合同而转让，亦为要式方式并进行物权登记。

    2.永佃权人的权利。

    永佃权人享有的权利包括：一是土地的占有、使用和收益。永佃权中转让的是土地所有权中的占有权、使用权和收益权，不转移土地处分权。故永佃权人享有占有、使用该土地的权利，在该土地上耕作或畜牧，达到收益的目的。二是物上请求权。永佃权既为占有他人土地的物权，故对于侵害其地上物及永佃权者，得以行使物上请求权为救济。三是相邻权。永佃权人于其使用的土地范围内，与土地所有人处于相同地位，因而在相邻的永佃权人之间，永佃权人与所有人之间，享有相邻权。四是永佃权的处分权。永佃权为财产权，非专属权，故永佃权人可以将其享有的权利让与他人，或提供抵押，或出典他人。五是收益的取回权。永佃权消灭之时，永佃权人有权收回租佃土地上的农作物或畜类。

    3.永佃权人的义务。

    永佃权人承担的义务包括：一是支付佃租义务。支付佃租是永佃权成立的必要条件，是永佃权人的主要义务。佃租支付的时期，原则上应于收获季节终了之时，但当事人另有约定的除外。因不可抗力致收益减少或全无时，永佃权人可以请求减少或免除佃租。当永佃权人将其权利让与第三人时，所有的前永佃权人对于土地所有人所欠的租额，由该第三人即现永佃权人负责偿还，现永佃权人代偿的租额，对于前永佃权人有求偿权，前永佃权人应予清偿。二是禁止佃地出租的义务。永佃权的目的，在于稳定租佃关系，改良土地。如果准许永佃权人将佃地出租于他人，不劳而获，从中渔利，实难达到保护耕作人，兼求达到改良土地的目的。因而永佃权人不得将佃地出租于他人。三是恢复原状的义务。永佃权消灭时，土地所有人恢复其对于土地的支配权，永佃权人应负恢复土地原状的义务，并取回土地的附着物或畜类。如果土地所有人愿意以时价购买地上物，永佃权人不得拒绝。

    4.永佃权的消灭。

    永佃权因一定的原因消灭：一是永佃权的撤销，永佃权人将土地出租他人，或积欠佃租达一定期限（如规定为2年）的， 土地所有人应向永佃权人撤销永佃权，并进行登记。二是永佃权的抛弃。三是土地因意外灾害灭失。四是土地被国家征用。五是土地所有权与永佃权混同。

            五、地上权和永佃权的不同作用与土地承包经营权的立法缺陷

    综上所述，地上权和永佃权虽然都是设立在他人土地所有的权利之上的他物权，并且都是用益物权，但是，却是两个各不相同、不能混淆的物权。在前文，我着重在这两个权利的历史上和内容上，进行了详细的说明，证明它们在发展过程以及在具体的内容上，都是不同的。在以下的内容中，我将结合本文所引述的案例，进一步分析、说明。

        （一）地上权和永佃权的不同作用。

    在他人的权利之上设立权利，是他物权的基本特征。但是，设立的这种权利究竟发挥什么作用，在他人所有的物上如何进行使用，达到什么目的，不同的他物权各不相同。在地上权和永佃权，设立的这种权利都是在他人的土地上设置使用的权利。这是它们的相同之处。

    地上权与永佃权的不同之处就在于：

    地上权权利的作用，是在他人所有的土地上添附不动产，如构筑建筑物、设置工作物或种植林木等，并取得这些不动产的所有权，享有这些不动产的占有、使用、收益、处分的权能。，例如，他物权人在所有权人的土地上构筑建筑物，就土地的使用而言，取得的是地上权；在享有地上权的土地上建筑建筑物，就是要对建筑物占有、使用、收益或者处分它，对它取得全部的所有权。在享有他物权的土地上种植林木，其意图也是取得种植的林木的所有权，要对这些林木享有完全的支配权，可以任意地占有、使用、收益或者处分。

    永佃权权利的作用，是在他人所有的土地上耕作或者畜牧，如种植庄稼、蔬菜、牧草等，放牧家畜，并取得收获物的所有权。在享有永佃权的他人所有的土地上行使权利，不是在土地上添附不动产，而是耕作或者畜牧，虽然也可以种植，但种植的不是不动产，而是意图在土地上收获耕种或者畜牧的成果。这些成果不是附着在土地上，只有脱离土地才会产生价值，在依附于土地上的时候，并不是他物权人所追求的目的。例如种植庄稼，永佃权人的目的在于收获粮食，只有收获粮食，他才会增加财富；如果仅仅是生长在土地上的庄稼，则不是其追求的目的。即使是放牧，权利人也不是单纯追求放牧的权利，而是追求放牧的结果，即享有家畜畜产及其肉、奶、毛等产品的所有权。

    在各国的地上权和永佃权的立法中，区分这样两个不同的权利就是用这样的标准，让它们成为不同的他物权，发挥不同的作用。

        （二）承包经营权的立法缺陷。

    我国《民法通则》规定了国有土地使用权和土地承包经营权两种不同的用益物权，其基本的区别在于：

    1.国有土地使用权的内容是：“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。”（注：《民法通则》第80条第1款。）这一规定的重点， 一是强调权利的客体，只能是国家所有的土地；二是强调国有土地的使用人，即权利主体，只能是单位，或者是全民所有的单位，或者是集体所有的单位，个人不得享有这种土地使用权。

    2.土地承包经营权的内容是：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有的由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”（注：《民法通则》第80条第2款。）按照这一规定，土地承包经营权的主体，是公民和集体； 客体则是集体所有的土地，以及国家所有但是已经由集体使用的土地。

    根据以上规定，可以看出，我国《民法通则》规定的国有土地使用权和土地承包经营权，二者区分的标准不是土地使用的目的，而是土地的所有者的不同和土地使用者的不同。这种含混不清的规定，就给土地承包经营权将地上权和永佃权混淆在一起，创造了极好的条件，并且最终将这样两个权利混淆在土地承包经营权这一概念之中，同时又将地上权肢解，分散在国有土地使用权、宅基地使用权和土地承包经营权之中。我在这里仅仅讨论土地承包经营权的缺陷问题，暂时不深入讨论后一个问题。

    在现行的法律规定上，以及在现实的操作上，承包经营权都不作土地使用用途的区分，一律作为承包权看待。在国有土地使用权问题上，一般没有这样的问题，因为国有土地使用权主要是用于建筑，是地上权无疑。在一般情况下，土地承包经营权，主要是用于耕作或者畜牧，但是有相当一部分承包经营的土地，是用于种植果园、造林。像本案中的原告承包的土地，就是建造果园。因此，土地承包经营权这一权利，实际上已将地上权和永佃权混淆在一起了。

    立法上的混乱，必然造成实践上的混乱。在黄振煌诉县后村委会土地承包纠纷案中，就非常明显地暴露了立法上的这种混乱。在原、被告之间，在原来订立合同之时，就没有明确承包经营土地的内容是什么。在合同中，约定的是经营果园，但是在具体内容上又约定土地征用后补偿的“青苗”的费用由谁承受。在习惯上，地上权的地上物一般称作地上附着物或者地上物，即使是种植林木，也不会称作“青苗”。而在永佃权中，耕作的庄稼、蔬菜、牧草等，则称之为“青苗”，而不称作地上附着物。正因为立法上规定的土地承包经营权混淆了地上权和永佃权的界限，所以，当事人才在约定地上权的合同中，约定了青苗的概念，将地上权和永佃权混淆在一起。

    认为本案当事人之间约定的承包经营权不是永佃权而是地上权的依据，正是在合同中当事人约定的是“青苗”，既然如此，就应当将国家补偿费中属于青苗补偿费的部分给付黄振煌，而地上物的补偿费应当由县后村委会所有。一、二审判决尽管支持了原告的诉讼请求，但是在表述这样判决的理由时，并没有将道理说清楚。我认为，不能依据当事人在合同中使用了“青苗”的概念，就认为约定的是永佃权。应当分清的是：

    第一，合同约定的主要内容，即承包土地的使用用途，不是耕作或者畜牧，而是种植葡萄，建造葡萄园。这样的土地用途，是在土地上经营林木，添附的是不动产，不是一般的农作物。按照地上权和永佃权的分工，这样的权利应当是地上权而不是永佃权。

    第二，在国家给付的补偿费中，既有青苗补偿费，又有地上物补偿费，其中地上物的补偿费达几百万元，青苗补偿才有几万元，可见所补偿的，土地的地上物是主要部分，补偿的也是地上权的损失，而不是“青苗”的损失。从补偿费中可以看出，国家在补偿时，是将当事人约定的承包权看作地上权的。

    对于以上所说的道理，判决虽然没有详细说明，但是在判决结果所表现的内容上，是可以看清楚的，判决的结果是正确的。即使被告对此持有相反主张，学者专家也有不同意见，也不能否认判决的正确性。本案的重要意义在于，暴露出土地承包经营权概念存在的严重缺陷，确立了正确解决地上权和永佃权之间的界限，看清了在立法上分清这样两种权利界限的必要性和急迫性。

        （三）土地使用权等概念的真实含义以及与土地使用权的冲突。

    在《民法通则》中使用的与土地承包经营权相关的概念，就是土地使用权，以及宅基地使用权、造林权这些概念。在法律上使用这样一些不同的概念，尽管在表述上不同，其实都是一个相同的内容，即都是在他人的土地上建造建筑物或者种植森林。在一般的土地使用权上，是在国有土地上建造厂房、房屋、道路、桥梁等，这些都是建造建筑物；在宅基地使用权上，是在国有的土地或者集体所有的土地上建造公民的住宅，同样是建筑物；在造林权上，是在国有土地或者集体土地上植树造林。无论是建筑物，还是森林，其性质，都是不动产。既然如此，凡是在他人的土地上建造建筑物或者种植林木的权利，都是地上权这样一个权利统管的内容。将同样的一种地上权分裂为几种不同的他物权，实在是没有必要。这是立法上的一种繁琐哲学。

    更为严重的缺陷，是这些概念与土地承包经营权概念之间的重合与交叉。这就是，在土地承包经营权中，如果承包土地是经营植树造林，其性质就不是永佃权，而是与土地使用权等概念相一致的概念，成为地上权。这种立法上概念含糊不清、互相混淆的情况，应当说是非常严重的问题，决不是一个简单的疏漏。在本文所讨论的案件中，这个问题已经暴露得十分清楚了。

            六、采取的对策——全面建立科学、实用的永佃权和地上权

    综合以上分析，可以得出一个非常重要而且准确的结论，这就是废弃土地承包经营权的概念，代之使用科学、实用的永佃权和地上权的概念。

        （一）对策之一——废弃使用土地承包经营权、土地使用权等概念。

    如上所述，土地承包经营权和土地使用权等概念，无论在理论上还是在逻辑上，都不是科学、准确的概念，其不科学性、不准确性在实践中已经暴露得十分清楚。如果再这样继续下去，立法就不是一种科学的态度。

    不破不立是一种社会发展的规律，立法同样应当遵守这样的规律。为要建立科学、准确的地上权和永佃权的概念，就必须首先废弃土地承包经营权、土地使用权等概念，同时包括废弃《民法通则》第81条规定的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面承包经营权等权利概念，将这些权利概念归入相应的地上权或永佃权概念之中。

    应当强调的是，破除旧的概念和观念，必须采取坚决的态度，不能姑息，不能考虑这些概念已经使用这么多年了，又是中国自己创造的东西，不能轻易否定。只有坚决地破除不科学的概念，才能够为科学、准确的法律概念的使用开辟空间，排除障碍。

        （二）对策之二——建立完善的永佃权。

    提出建立永佃权的主张，并非不具有一定的风险，不过在社会主义市场经济客观需求面前和改革、开放的今天，似乎不必为此而担忧。

    我们都知道，永佃权曾经是我国古代封建社会的制度，它在维护封建地主剥削农民的权利上，是发挥了恶劣的作用的。法学界对永佃权的传统看法是，它是维护和巩固封建剥削关系的土地使用制度，在中国经过土地改革已不复存在，永佃权已成为历史概念。（注：《中国大百科全书·法学》，第713页。）这种看法似乎是一个事实。但是， 永佃权作为一种世界各国通行的土地使用制度，它不独为封建社会所独有，也并非只为维护剥削阶级的利益而存在。它的基本制度、基本内容是适用于一般的土地承租耕作关系的。问题的关键在于社会制度。就像无论是资本主义国家的立法还是社会主义国家的立法，都将交易关系中的契约关系称之为合同或者契约一样，权利概念的本身并不反映社会制度。在我国，虽然不使用永佃权这一概念，但永佃关系总要通过其他概念体现出来。例如有的学者提倡使用“耕地使用权”的概念，（注：参见中国社会科学院法学研究所起草的《中华人民共和国物权法》建议草案。）虽然在文字形式上与永佃权有所不同，但是其实质是一样的。我国目前实行的农村土地承包经营权，就是包括新型的社会主义性质的永佃权；如果采用永佃权的制度代替农村土地承包经营权，不仅有利于法律概念的统一、准确，而且有利于巩固农村土地使用关系，保障双方当事人的合法权益，使农村土地使用关系法制化。

    研究一个法律概念，不应只看它的形式，主要应看其实质及其基本法律特征，决定其是否应当继续使用。永佃权这一概念产生了千余年，不仅在奴隶社会、封建社会使用，而且目前的资本主义社会也在使用，可见其不是为封建社会所独有。我国目前实行的农村土地承包经营权，其主要内容，就是一种新的永佃权，可以以其为基础，创设我国的新型永佃权制度。其必要性在于：

    第一，从概念上看，农村土地承包经营权具有改革开放初期的历史局限。那个时候，我们对社会主义的经济关系的认识还很肤浅，不适应社会主义市场经济发展的需要。农村土地承包经营权所反映的，是农民耕种集体所有的土地（亦包括草场放牧的承包经营），并向集体交纳承包费的土地耕种形式。这种法律关系，用农村土地承包经营权称谓，虽然比较形象，但既不简明扼要，又与国外通用的法律概念不相对应，不具有法律概念的特点。同时，农村土地承包经营，是特定的历史时代的产物，是我国在农村土地集体所有、集体耕种普遍失败之后，采用的一种经营形式，其特点是，以家庭为经营单位，进行小规模经营，不具有现代大农业的特点。而大规模地发展农村生产力，必须实行大农业。如果只用农村土地承包经营权的概念来概括我国农村土地耕作制度，长期发展下去，必然使大农业的发展受到限制。使用永佃权这一各国土地租佃耕作的统一概念，不仅使其概念明确，还能使其适应我国农业的健康发展。

    第二，从永佃权制度的基本内容上看，具有将农村土地承包经营权改造为新型永佃权的基本条件。一是永佃权的主体，一方是土地所有人，另一方是租佃耕作人，双方构成永佃关系，由于永佃权在我国封建社会成为剥削农民的制度，因而传统上对其存有偏见，例如将“佃”字解为“农民向地主租种土地”。 （注：《现代汉语词典》， 商务印书馆1979年版，第244页。）事实上，不仅“佃”另具耕作之意， 而且永佃权的土地所有人，并不仅仅为封建地主，在罗马，就有国家；在现代资本主义，还包括土地资本家。在我国农村，土地所有人是农村集体组织，农民是耕地的使用人，这符合永佃权的主体要求。二是永佃权的客体与农村土地承包经营权的客体完全一致，均为耕地和草场。三是永佃权的内容是租佃，土地承包经营权的内容是承包，二者虽有差异，但在基本方面相同，如二者均为使用他人耕作土地而经营、收益，均须向土地所有人交纳佃租或承包费，均准许转佃、转包。既然永佃权与土地承包经营权的基本内容相同，就不必舍弃准确的、统一的永佃权概念不用，而使用不准确、又具一定局限性的农村土地承包经营权的概念。

    第三，从理论上看，用永佃权代替农村土地承包经营权，有两个障碍。一是体制上的障碍。既然农村土地为劳动农民集体所有，可以说自己就是土地的主人，设永佃权等于是自己向自己租佃土地。事实上，农村土地归农民集体所有，其主体是集体组织，农民作为耕作者，其租回土地经营，不仅与承包的内容相同，而且更符合所有权与经营权分离的理论。二是思想上的障碍。对永佃权的偏见，是人们只看到了、记住了它的剥削功能，没有看到、记住它固定租佃关系，维护佃户利益的一面。新型的永佃权借鉴原有形式，其主体完全是社会主义土地所有者和租佃者，既不含有剥削成分，又有利于固定双方当事人的法律关系，使租佃者享有更广泛的权利，为将来大农业的发展打下法律基础。

    新建立的这种社会主义永佃权，是指农民支付地租，永久在农村集体组织所有的土地上耕作或畜牧的用益物权。这种新型的他物权，是为使用集体所有的土地的用益物权，既不需有耕作物或牲畜的存在而成立，也不因耕作物或牲畜的灭失而消灭；它是以耕作或畜牧为目的的他物权，而非经营工厂或商业的地上权；它是支付佃租而取得使用土地的物权，因而佃租就是使用土地的对价，又是永佃权成立的必要条件；它是永久存续的物权，既非规定期限的租赁权，又非目前约定承包期的承包权。土地承包是以合同约定期限，合同期满，再重新续定。这种状况不仅不利于稳定农村土地使用关系，而且也给农村集体组织领导徇私舞弊、侵害农民权益留下了可乘之机。新型的永佃权是符合我国农村的现实情况的。

        （三）对策之三——建立完善的地上权。

    我国现行立法是否存在地上权，有不同见解。一说认为我国没有地上权，仅承认立法中规定的国有土地、自然资源的使用权。（注：孙宪忠：《论我国的土地使用权》，《中国社会科学院研究生院学报》1987年第8期。 ）另一说认为我国因建筑物或其他工作物而使用国家或集体所有的土地的权利，就是地上权（注：钱明星：《物权法研究》，北京大学出版社1994年版，第293页。）。还有一种学说认为， 应当建立基地使用权的概念，将凡是建造建筑物以及非农业用途的土地使用权，概括为这个概念，不将种植森林等作为基地使用权的内容。（注：梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第636页以下。 ）事实上，土地使用权与国有资源使用权是两种不同的权利。一般意义上的土地使用权，是指在国家、集体的土地上为建筑或种植林木，此为地上权；开发土地资源为使用，如挖掘土地的泥土烧制建筑材料，以及对其他国有资源的开发利用，则为用益权。《民法通则》在规定土地使用权的条文中，限定土地使用权的客体是国家所有的土地，至于如何使用，则没有限制。这是第80条规定的内容。关于自然资源的使用权，则是第81条规定的，内容是对国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源使用权。在研究地上权的时候，必须将这样的概念搞准。地上权与土地使用权相关，与自然资源使用权无关。至于将农用的种植森林竹木等不作为地上权的内容，仍将其归入永佃权的内容之中，仍然不能解决农地使用中的地上物为动产或者不动产的界限问题。因此不能认为是一个好办法。

    应当确认，为建筑及培植林木而使用国家、集体土地的权利，符合地上权的法律特征，是地上权。地上权的基本法律特征，是在为建筑或种植竹木的土地关系上，土地所有权为土地所有人所有，土地之上的建筑物等工作物或竹木为地上权人所有。在我国，国家或集体是土地的所有人，与国外的土地私有制有本质的不同，但是，这只决定我国的地上权与传统民法上的地上权性质的不同，并不能否定我国地上权存在的必要和可能。国家或集体在自己的土地上为建筑或培植林木，不发生地上权；法人、公民在国家和集体的土地上为建筑或种植林木，即为在他人的土地上行使地上权，并取得在该土地上设置不动产的所有权，而土地所有权仍归国家和集体所享有。确认这种法律关系，是明确国家、集体和公民、法人之间在土地使用上的权利义务关系的需要，也是利用土地发展经济，保障人民生活的需要。

    按照上述理解，中国的地上权应当涵盖以下三种权利的内容：一是国有土地使用权，这是纯粹的地上权的性质，全民所有制单位或者集体单位使用国有土地的，都是为建筑或者造林，都是地上权的性质；二是宅基地使用权，公民经过批准，获得在国有土地或者集体所有的土地上建造住宅，享有的就是宅基地使用权，它的性质完全是地上权；三是土地承包经营权中的用于种植林木造林等的内容的权利，将由于耕作畜牧的承包经营权从中分开。这些权利，都是以在国家或集体的土地上建筑建筑物及其他工作物、培植林木，并取得该地上物的所有权为特征，都属于地上权。用地上权一以贯之，使相同的权利归并到一起，使立法更为明确、更为简洁，且与国际立法习惯相一致，更便于执行和进行经济交往。在立法的策略上，可以先对地上权的总的原则、权利义务关系等作出规定，然后就各种具体的地上权再作详细的规定。立法做出这样规定，就再也不会出现黄振煌案的区分不清地上权和永佃权的问题了。
（原载于《河北法学》2000年第1期）

梅旁吹笛

梅旁吹笛GG，原来你和我一起的啊，呵呵，和你聊天那会儿我还以为你今年考呢，那更好交流了哈，今天看书看得郁闷，不知道怎么整理自己的笔记，觉得书本上什么东东都重要，我就连条约的内容都巴不得全给它背下来，看了看你的笔记觉得还是有点收获，结构不错，真是惭愧，今天回去一定得把我的笔记好好重新整理一下不可。对与笔记，我觉得挺重要的，如果能按照自己思考的逻辑去整理的话，记忆起来更是事半功倍，但是坚持了记了这么久我总觉得自己还是不得要领，大家有什么好的建议呢？
泡泡MM，学习法律知识，我觉得理解能力、融会贯通的能力很重要，那些法条理解就可以了，包括为什么要这样制订而不是那样，需要注意的例外情况是什么等等，律师也不见的每一条法条都很熟悉的。现在关键是针对考研的考试，对法条的要求就更低了，侧重的是基本的理论和思想，关键是对一门知识要形成体系，形成自己的思路，这样在答题的时候，至少可以做到逻辑清晰，条理性强一点。所以在做笔记的时候，一定要记大标题，这是很有用的，提纲挈领的作用。我就是这样记笔记的。你说的按照自己思考的逻辑去整理的话，记忆起来更是事半功倍，我不知道具体是怎么做的，可以说说么？我记得并不好，在职的话时间也很紧，但我会坚持下去的。

echo3022

至于这样细的地方都考吗？每次程序的，我都不会背。

梅旁吹笛

我还要参加司法考试。
所以要记法条了。

echo3022

>>>下面引用由 梅旁吹笛 在 2003-11-6 9:38:31 发表的内容:
我还要参加司法考试。
所以要记法条了。  
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.
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............

我记得梅旁是考人大的吧。还准备司法，还是在职的，你真是我的偶像。其实我也有这个想法，只怕会两头得不偿失，所以一心考研了，如果你也行，那我想试试。
※ 修改：echo3022于2003-11-06 18:26:39修改本文

梅旁吹笛

不会两头都顾不上的，会有冲突，但相互促进是主要的。今年我考了一次，估计是够呛，这次是一心只准备司法考试，结果理论上的深度就不够，第四卷答的就不好。
2003年11月6日星期四,没有带伞，今天下班淋了点小雨，不过没关系，一切都会好的。

第十二章        对妨害民事诉讼的强制措施
第一节        对妨害民事诉讼的强制措施的概念和性质
一、        对妨害民事诉讼的强制措施的概念
CONCEPT：对妨害民事诉讼的强制措施
      是指在民事诉讼中，对有妨害民事诉讼秩序行为的行为人采用的排除其妨害民事诉讼行为的一种强制措施。

二、        对妨害民事诉讼的强制措施的性质和特征
性质：排除妨害的强制性手段
特征：
1、        根据是民事诉讼法的有关规定，针对的是妨害民事诉讼秩序的行为；
2、        目的是保障民事诉讼的顺利进行，维护民事诉讼秩序；
3、        该强制措施只有人民法院有权适用；
4、        如果教育的目的已经达到，人民法院可以即时改变原来的处罚。
三、        对妨害民事诉讼的强制措施的意义
1、        保障人民法院正常地行使审判权；
2、        保障当事人诉讼权利的有效行使；
3、        维持正常的诉讼秩序，保证诉讼的正常进行；
4、        教育公民遵守国家的法律，维护国家的法律权威。

第二节        妨害民事诉讼行为的构成和种类
一、        妨害民事诉讼行为的构成
1、        行为主体：案件当事人、诉讼参与人、案外人
2、        行为人实施了妨害民事诉讼的行为
3、        行为人实施妨害民事诉讼的行为主观上是故意的
4、        行为人实施妨害民事诉讼秩序的行为一般是在诉讼过程中（例外情况：在人民法院执行完毕后，被执行人或者其他人对已执行的标的有妨害行为的，人民法院应当采取措施，排除妨害，并可依照民诉法102条规定处理。）
附：民诉法102条
第一百零二条  诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任；
    （一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；
    （二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；
    （三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；
    （四）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；
    （五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；
    （六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。
    人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二、        妨害民事诉讼行为的种类
1、        必须到庭的被告，经传票传唤，无正当理由拒不到庭。
2、        违反法庭规则，扰乱法庭秩序的行为。
3、        妨害人民法院调查证据、阻碍人民法院依法执行职务、破坏诉讼正常进行等行为，参见民诉法102条。
4、        有义务协助调查、执行的单位或组织拒不履行协助义务，民诉法
第一百零三条  有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：
    （一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；
    （二）银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的；
    （三）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；
    （四）其他拒绝协助执行的。
    人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；还可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。


第三节        对妨害民事诉讼强制措施的种类和适用
一、        对妨害民事诉讼强制措施的种类
1、        拘传
2、        训诫
3、        责令退出法庭
4、        罚款（个人1，000元以下，单位1，000-30，000元）
5、        拘留（15日以下）

二、        对妨害民事诉讼强制措施的适用
1、        拘传的适用：必须到庭的被告，经传票传唤，无正当理由拒不到庭。
2、        训诫的适用，由合议庭或独任审判员决定，以口头方式指出行为人的错误事实、性质及危害后果，并当庭责令妨害者立即改正。
3、        责令退出法庭的适用：由合议庭或独任制审判员决定，审判长或独任审判员口头宣布，责令行为人退出法庭，可以强制执行。
4、        罚款和拘留的适用，由合议庭或独任审判员提出处理意见，报请院长批准后执行，决定应制作决定书，并正式通知或出示给行为人，不服可以向上一级申请复议，复议不影响执行。可以单独适用，也可以合并适用。
第十三章        诉讼费用
第一节        诉讼费用概述
一、        诉讼费用的概念
CONCEPT：诉讼费用
当事人进行民事诉讼依法应当向人民法院交纳和支出的费用。包括案件的受理费和其他诉讼费用。
二、        人民法院征收诉讼费用的意义
1、        减少国家不必要的开支；
2、        防止民事主体滥诉；
3、        维护国家主权和经济利益。

第二节        诉讼费用的种类
一、        案件受理费
1、        财产案件的受理费
2、        非财产案件的受理费
二、        其他诉讼费用
1、        勘验、鉴定、公告、翻译费
2、        证人、鉴定人、翻译人员出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费
3、        采取诉讼保全措施的申请费和实际支出的费用
4、        执行判决书、裁定书或调解书等法律文书所实际支出的费用
5、        人民法院认为应当由当事人负担的其他诉讼费用

第三节        诉讼费用的负担
一、        诉讼费用的负担原则
原则上败诉人承担诉讼费用，各有胜负的分担费用，还有特殊性。
二、        诉讼费用的负担情形
1、        败诉人负担
2、        按比例分担
3、        协商负担
4、        原告或起诉人负担
5、        人民法院依职权决定由哪方当事人负担
6、        申请人或债务人负担
7、        为不正当行为的当事人负担
三、        诉讼费用的预交
1、        原告预交，被告反诉的预交，申请执行人预交
2、        受到预交通知次日起7日内交费，可申请缓交，既不预交，又不申请缓交的按撤诉处理
3、        上诉案件同此原则
4、        申请执行的申请时预交
四、        诉讼费用的缓、减、免
民诉法
  第一百零七条  当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。
    当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。
    收取诉讼费用的办法另行制定。
《收费办法》规定，下列案件免交
1、        依照民诉法规定按特别程序审理的案件
2、        依照审判监督程序进行提审、再审的案件
  此外，追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金和劳动报酬的案件，原告可不预交案件受理费，案件审结时，由败诉人负担。
对一审裁判，当事人不可单独就诉讼费用的问题提起上诉。

梅旁吹笛

2003年11月7日星期五，北京昨晚的雪很大，今天只完成了一章。不好。

                             
第十四章        普通程序
第一节        普通程序概述
普通程序是人民法院在审理第一审民事案件通常所适用的程序，也是民事案件的当事人第一审民事诉讼所通常遵循的程序。
特征如下：
1、        普通程序是最完整的民事程序审判程序；
2、        普通程序是民事诉讼审判中的基础程序；
3、        普通程序在适用中具有独立性和广泛性。
普通程序的规定在民事诉讼中具有通则的作用。

第二节        普通程序的基本阶段
一、        起诉与受理
（一）        起诉的条件、方式和起诉状的内容
起诉的条件，民诉法108条规定，
第一百零八条  起诉必须符合下列条件：
    （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
    （二）有明确的被告；
    （三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
    （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
以上条件必须同时具备。

起诉的方式，民诉法109条规定，
第一百零九条  起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。
    书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。

起诉的内容，民诉法110条规定，
第一百一十条  起诉状应当记明下列事项：
    （一）当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
    （二）诉讼请求和所根据的事实与理由；
    （三）证据和证据来源，证人姓名和住所。

（二）        人民法院对起诉的审查与受理
民事诉讼如果当事人起诉、法院立案受理，民事诉讼程序开始，产生一系列的法律后果：
1、        人民法院对具体案件的审判权和审理职责由此产生；
2、        人民法院对该案件的排他管辖权由此形成；
3、        双方当事人相应的诉讼地位由此确定；
4、        诉讼时效因此中断。

人民法院审查起诉主要从三个方面进行：
1、        审查原告的起诉是否属于法院受理民事诉讼的范围，是否属于受诉法院的管辖；
2、        审查起诉是否符合法定的四个条件；
3、        审查起诉手续是否完备，起诉书内容是否明确。

人民法院对起诉审查以后，分两种情况：
1、        认为符合起诉法定条件的，7日内立案并通知当事人；
2、        认为不符合起诉法定条件的，应当在7日内裁定不予受理，原告对裁定不服可以上诉。

当事人的起诉属于其他情况的，分别予以处理，民诉法
第一百一十一条  人民法院对符合本法第一百零八条的起诉，必须受理；对下列起诉，分别情形，予以处理：
    （一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；
    （二）依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；
    （三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；
    （四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；
    （五）对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外；
    （六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；
    （七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。

《若干意见 》又补充，
１５０、判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告向人民法院起诉的，不受民事诉讼法第一百一十一条第（七）规定的条件的限制。
１５２、赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应作为新案受理。
１５３、当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。
  
关于专利案件的受理问题，

二、        审理前的准备
（一）        送达起诉状副本和提出答辩状
民诉法113条规定，
第一百一十三条  人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。
    被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。
（二）        告知当事人诉讼权利义务及合议庭组成人员
  第一百一十四条  人民法院对决定受理的案件，应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务，或者口头告知。
  第一百一十五条  合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。
（三）        审阅诉讼材料，调查收集必要的证据
第一百一十六条  审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。
  第一百一十七条  人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查人出示证件。
    调查笔录经被调查人校阅后，由被调查人、调查人签名或者盖章。
  第一百一十八条  人民法院在必要时可以委托外地人民法院调查。
    委托调查，必须提出明确的项目和要求。受委托人民法院可以主动补充调查。
    受委托人民法院收到委托书后，应当在三十日内完成调查。因故不能完成的，应当在上述期限内函告委托人民法院。
（四）        当事人的追加
第一百一十九条  必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。
三、        开庭审理
按照普通程序审理的案件，开庭审理应当在答辩期届满并做好必要的准备工作后进行。
（一）        开庭审理前的准备
  第一百二十二条  人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人（传票）和其他诉讼参与人（通知书）。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。
第一百二十条  人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
    离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
  第一百二十一条  人民法院审理民事案件，根据需要进行巡回审理，就地办案。
（二）        开庭审理
1、        准备开庭
第一百二十三条  开庭审理前，书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，宣布法庭纪律。
    开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。
2、        法庭调查
第一百二十四条  法庭调查按照下列顺序进行：
    （一）当事人陈述；
    （二）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；
    （三）出示书证、物证和视听资料；
    （四）宣读鉴定结论；
    （五）宣读勘验笔录；
第一百二十五条  当事人在法庭上可以提出新的证据。
    当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。
    当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。

3、        法庭辩论
第一百二十六条  原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。
第一百二十七条  法庭辩论按照下列顺序进行：
    （一）原告及其诉讼代理人发言；
    （二）被告及其诉讼代理人答辩；
    （三）第三人及其诉讼代理人发言或者答辩；
    （四）互相辩论。
    法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。
第一百二十八条  法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
4、        评议和宣判
  第一百三十四条  人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。
    当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。
    宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。
    宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。
5、        法庭笔录
第一百三十三条  书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。
    法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案。
    法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的，记明情况附卷。

6、        审理期限
  第一百三十五条  人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。


                           
第三节        撤诉和缺席判决
一、        撤诉
分为申请撤诉和按撤诉处理两种情况
申请撤诉的条件：
1、        申请人必须是原告、上诉人及其法定代理人
2、        撤诉必须是原告自愿
3、        撤诉必须合法
4、        撤诉必须由人民法院作出裁定
《民诉意见》
１６０、有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。
  １６１、当事人申请撤诉或者依法可以按撤扩处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。

按撤诉处理的情况：
1、        原告或上诉人未按期交纳诉讼费用
2、        原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭
3、        原告未经法庭许可中途退庭
4、        原告应预交而未预交案件受理费，通知后仍不交纳，或申请缓减免未准仍不交的
5、        无民事行为能力的原告当事人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的
6、        有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的

撤诉的法律后果
1、        终结诉讼程序
2、        诉讼时效重新开始计算，在时效内重新起诉的，应当受理
3、        诉讼费用由原告或上诉人负担

二、        缺席判决
民诉法
第一百二十九条  原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。
  第一百三十条  被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百三十一条  宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。
    人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。

民诉意见
  １５８、无民事行为能力的当事人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的，如属原告方，可以比照民事诉讼法第一百二十九条的规定，按撤诉处理；如属被告方，可以比照民事诉讼法第一百三十条的规定缺席判决。

在借贷案件中，债权人起诉，债务人下落不明的，立案后公告传唤债务人，公告期限届满仍不应诉，且借贷关系明确的，经审理后可缺席判决。

缺席判决和对席判决具有同等的法律效力。

第四节        延期审理、诉讼中止和诉讼终结
一、        延期审理
  民诉法
  第一百三十二条  有下列情形之一的，可以延期开庭审理：
    （一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；
    （二）当事人临时提出回避申请的；
    （三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；
    （四）其他应当延期的情形。
只能发生在开庭阶段，以前已经进行的诉讼行为，对延期后的审理仍然有效，延期时间不计算在审理期限内。

二、        诉讼中止

  第一百三十六条  有下列情形之一的，中止诉讼：
    （一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；
    （二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；
    （三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
    （四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；
    （五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
    （六）其他应当中止诉讼的情形。
    中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。
根据有关司法解释，引起诉讼中止的情形还有
1、在借贷案件中，债权人起诉，债务人下落不明的，立案后公告传唤债务人，公告期限届满仍不应诉，且借贷关系无法查明的或在审理中债务人出走下落不明事实难以查清的。
2、人民法院受理实用新型或外观设计专利侵权案件后，通知被告如欲请求宣告该项专利权无效，应在答辩期间提出，被告提出的
诉讼中止前进行的一切诉讼行为，在诉讼程序恢复后继续有效。
三、        诉讼终结
第一百三十七条  有下列情形之一的，终结诉讼：
    （一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；
    （二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；
    （三）离婚案件一方当事人死亡的；
    （四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
                             
诉讼终结的案件，当事人不得以同一事实和理由，就同一诉讼标的再行起诉，法院也不得再行受理此案。

心感流星

你真的很不错笔记做的这么好！！我要向你好好学习！！继续加油！！[em:42]

梅旁吹笛

2003年11月8日星期六，今天复习了一下以前的笔记，发现理解的，并不一定能记住，看来以后要加强对知识的记忆了。
第十五章    简易程序
第一节        简易程序的概念和适用范围
一、        简易程序的概念
CONCEPT：简易程序
基层人民法院及其派出法庭审理简单民事案件和简单经济纠纷案件所适用的程序。
与普通程序并存的独立的第一审程序之一。
二、        简易程序的适用范围
适用法院：基层人民法院及其派出法庭
适用案件：事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件
《民诉意见》
１６８、民事诉讼法第一百四十二条规定的简单民事案件中的“事实清楚”，是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无须人民法院调查收集证据即可判明事实、分清是非；“权利义务关系明确”，是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确；“争议不大”是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的争执无原则分歧。
不适用简易程序的案件，《民诉意见》规定，
１６９、起诉时被告下落不明的案件，不得适用简易程序审理。
１７１、已经按照普通程序审理的案件，在审理过程中无论是否发生了情况变化，都不得改用简易程序审理。
１７４、发回重审和按照审判监督程序再审的案件，不得适用简易程序审理。

第二节       简易程序的特点
（一）        起诉方式简便
（二）        受理案件的程序简便
（三）        传唤或通知当事人、其他诉讼参与人的方式简便
（四）        审判组织简便
（五）        开庭审理程序简便
（六）        审理期限简短(3个月)

适用简易程序的注意事项：
１７０、适用简易程序审理的案件，审理期限不得延长。在审理过程中，发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，可以转为普通程序，由合议庭进行审理。并及时通知双方当事人。审理期限从立案的次日起计算。
   １７２、适用简易程序审理案件，人民法院应当将起诉内容，用口头或书面方式告知被告，用口头或者其他简便方式传唤当事人、证人，由审判员独任审判，书记员担任记录，不得自审自记。判决结案的，应当依照民事诉讼法第一百三十四条的规定公开宣判。
  １７３、人民法庭制作的判决书、裁定书、调解书，必须加盖基层人民法院印章，不得用人民法庭的印章代替基层人民法院的印章。
   １７５、适用简易程序审理案件，卷宗中应当具备以下材料：（１）诉状或者口头起诉笔录；（２）答辩状或者口头答辩笔录；（３）委托他人代理诉讼的要有授权委托书；（４）必要的证据；（５）询问当事人笔录；（６）审理（包括调解）笔录；（７）判决书、调解书、裁定书，或者调解协议；（８）送达和宣判笔录；（９）执行情况；（１０）诉讼费收据。

第十六章    第二审程序
第一节        第二审程序概述
一、        第二审程序的概念
CONCEPT：第二审程序
第二审程序是指由于民事诉讼的当事人不服地方各级人民法院生效的第一审裁判而在法定期间内向上一级人民法院提起上诉而引起的诉讼程序，是第二审级的人民法院审理上诉案件所适用的程序。

二、        第二审程序与第一审程序的联系与区别
联系：第二审诉讼程序是第一审诉讼程序的积蓄和发展，第一审诉讼程序是第二审诉讼程序的前提和基础。
区别：
1、        审判程序发生的原因不同；
2、        审级不同；
3、        审判组织不同；
4、        审理的对象不同；
5、        审理的方式不同；
6、        裁判的效力不同。

第二节        上诉的提起与受理
一、        上诉的提起
（一）        提起上诉的条件
1、        实质要件：可以上诉的判决包括地方各级人民法院适用普通程序和简易程序审理后作出的第一审判决，第二审法院发回重审后的判决，以及按照第一审程序对案件再审作判决；可以上诉的裁定包括不予受理的裁定、对管辖权有异议的裁定以及驳回起诉裁定。
不可以上诉的裁定包括，按特别程序审理后作出的裁判，第二审法院的终审裁判以及最高法院的一审裁判。
2、        形式要件：
（1）        上诉和被上诉人：第一审程序中具有实体权利的当事人
（2）        上诉期间：判决15日，裁定10日
（3）        上诉状  ：当事人姓名，原审法院民称、案件编号、案由，上诉的请求和理由。
（二）  提起上诉的程序
民诉法规定，
  第一百四十九条  上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。
    当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。
  第一百五十条  原审人民法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。
    原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在五日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院。

二、        上诉的受理
（一）        诉讼文书的接收与送达
（二）  诉讼案卷和证据的报送
详见民诉法149-150。
三、        上诉的撤回
上诉人依法提起上诉后在二审法院作出裁判前要求撤回自己上诉，意味着对一审裁判的承认，撤回上诉应当获得法院的准许。
民诉法规定，
第一百五十五条  第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。
《民诉意见》规定，
１９０、在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。（双方在法定期间内都上诉，且上诉的理由有不一致的，亦不准撤诉。）

第三节        上诉案件的审理
一、        二审法院对上诉案件的审理范围
民诉法第一百五十一条  第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
二审法院审理的内容是与上诉请求有关的事实和法律问题。
二、        上诉审对案件审理的方式
只能采取合议庭审理，不能采取独任制，原则上开庭审理，也可径行判决裁定。
三、        第二审法院审理上诉案件的地点
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
四、        第二审法院在第二审程序审理中的调解
调解也是二审程序中的结案方式之一，在调解书中，不写“撤销原判”。

第四节        上诉案件的裁判
一、        在二审程序中对上诉案件的不同裁判
民诉法规定，
  第一百五十三条  第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
    （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
    （二）原判决适用法律错误的，依法改判；
    （三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
    （四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
    当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第一百五十四条  第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
二、        第二审裁判的效力
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。法律效力体现在：
1、        不得对裁判再行上诉；
2、        不得就同一诉讼标的，以同一事实和理由重新起诉；
3、    具有强制执行能力的效力。
三、  第二审法院的审理期限
民诉法规定，
  第一百五十九条  人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
    人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。