梅旁吹笛的法学读书笔记

梅旁吹笛

现实的需要还是法学家的游戏  
---再论物权行为的合理性问题

徐鹏  （宁波大学法学院法学系2001级在校生）



[内容提要]  物权行为理论肇事于德国法儒萨维尼对法律行为理论的再发展，是一项存在较多争议的法律制度，即使在立法上采物权行为理论的德国，也始终没有被完全地得到贯彻。在我国，随着制定民法典进程的加快，对此问题的研究也更加的深入，并对是否应采用物权行为理论产生了两种对立的观点。我国是否应接受并完善物权行为理论，首先应论证物权行为理论是否合理，是否适应我国社会经济发展的要求，而不应该局限于其理解或技术上的难度，也不能以其具有某些缺陷而否定其合理性和先进性。
[关键字]  物权行为   债权行为  处分行为  负担行为


一、简述

物权行为为德国法上之重大理论，虽学者对这一概念的存在必要性意见不一，但其业已被采为德国民法体系中的一基本概念，作为其重要组成部分的独立性和无因性理论，也已被立法所肯定，而成为德国民法典之基础。[1]在我国，随着民法典制定进程的加快，对是否采取物权行为理论，产生了相当的争论，虽立法及实务上有否认物权行为理论的倾向，然科学之讨论，理应不能应此而止步，对物权行为理论本身的讨论，应有更深入之必要。

是否肯定物权行为理论，其理论和实践价值均为重大。在理论上，作为法律行为概念的下位概念，物权行为使得原来非常依赖于债权契约原理的法律行为理论，在内容上变得精致和丰富，使得其作为民法总则编中的地位名副其实，得到债权行为和物权行为的有力和对称的支持，意义更加重大和深化。若不承认物权行为，则法律行为之作用将仅仅发挥在债权法上，盖在继承和亲属法上，多为法定规范，意思自治之表现，甚为少见，故也无抽象成一般原则之价值。另外，如一些物权变动为直接目的的法律行为，如抵押权、地役权、基地使用权的设定、所有权的抛弃等问题，用债权行为也不易解释。在实践上，若否认物权行为存在之必要，则债权行为理所当然地应担负起物权行为的作用，盖物权变动乃债权合意之当然结果，债权行为之外并不存在（或并不需要）一个物权行为来达到物权变动之目的。比如在典型的一个买卖行为中，采两种不同的意见，就会产生相当大的效果上的差别，这是显而易见的；而承认物权行为，则肯定债权行为与物权行为在其作用上的不同：债权乃仅以使债务人负担履行一定行为之义务（如履行作成物权合意并交付或登记以达到物权变动），并不当然直接的使物权发生产生、移转、消灭之效果；而若要使物权发生变动，则需另外履行物权行为。

物权行为理论的存在是否必要，非一言可以辩之。考察两种对立观念之形成与各持之理由，综合考虑结立法政策、法律适用、法学体系的构建等诸方面之因素，权衡利益得失，始能作出较为合理的判断。下面对德国与法国民法上不同制度产生的背景，作简单的介绍。

德国法上形成物权行为概念的过程，论文多有涉及，在此不赘。这里要提及的，是当时的一些历史背景。

德国的罗马法复兴始自15世纪，其起步较欧洲各国为晚，但在对罗马法的接受上却较其他国家更为彻底。17世纪至18世纪启蒙时期，德国的罗马法学者成功地将自然法学思想融于私法研究，形成了德国罗马法复兴中的理性法或自然法理论。18世纪以后，德国对罗马法的研究和继受进入了极盛时期，出现了所谓“潘德克顿中兴运动”，其过程延续整个19世纪，将欧洲的罗马法复兴推向第三次高潮。[2]萨维尼作为历史法学的始祖，于1814年发表《论立法及法律学的现代使命》，反对蒂鲍特关于依自然法理念编篡全国统一市民法典的提案。萨维尼认为，法不是可以依照立法者的意思任意创制的东西，而是在一定程度的文化发达基础上由作为民族法文化代表者的法律家发展起来的。萨维尼的主张，应该说与当时的历史背景有密切的联系。在维也纳体制下所制定成的法典，无疑会与市民阶级的愿望相反，而成为旧秩序的反映。但到了19世纪中期，承认实定法的相对性、可变性的所谓历史主义已经过时，以制定法为第一位的、排他的法源的思考方式已经形成。而历史法学也相应发展成了潘德克顿法学。同时，原来的制定法典的政治上的顾虑以不复存在。三月革命后自由主义的发展，使德国的统一要求已不可能造成政治上的危险，并且要求跻身于列强的权力国家观点，成为推进德意志政治统一和同意法典编篡计划的动力。法典编篡的志向背后，国家意识的高涨，刺激了潘德克顿法学的制定法至上主义。[3]可以看到，不论是萨维尼，还是其后继者普希达、温特夏德等学者，都基于当时自由经济发展的要求，排除伦理观点的影响，这需要对概念进行抽象，另一方面，罗马法源也难以完全的直接适用于当时的社会实际，需要间接地依据罗马法的规则，由此发展出了一套精致的使用法律的技术。这些规则是相当具有技术性的，因此也是相当抽象的，即使其中蕴涵有利益的衡量，但这种衡量过程往往掩埋于规则之下。

如上所简述的一些要点，可以看出物权行为理论产生的某种征兆。应该说，在整个19世纪，法典主义法学派对与法律行为理论始终给予了广泛而长期的关注，对于法律行为的构成要件、基本分类、有效条件和私法自治原则进行了大量的研究，这为建立高度抽象的法律行为理论体系提供了思想基础。[4]一方面，私的自治的逻辑成为市民社会的普遍逻辑；另一方面经济基础对法律意思起着决定作用。而罗马法的继受与研究、理论的运用与实践对技术化的要求、法典至上主义的逐渐蔓延，以及德国人对抽象思维的偏好，都起到了推波助澜的作用。在这种情况下，物权行为的产生似乎可以说是必然的。

同为具有世界意义的法国民法典，为何却没有产生物权行为的概念？在此，考察一下历史原因，有助于理解这一问题。

法国对罗马法的研究，始于中世纪初期。影响较大的，是以波伦亚学派的研究方法对罗马法文本进行研究的注释法学派。但由于罗马法本来的面目与现实中的习惯法的冲突，受到实务界的抵制，导致罗马法研究的衰微。但是，在13世纪至14世纪，这一研究又再度活跃起来，其代表被称为巴洛特鲁士派。后来，又经历了复古学派（Humanistes），它强调纯历史的、科学的研究方法，未对罗马法进行“继受”（reception），实务界在谋求解决实际问题的正当化时，并不受罗马法的约束。而实用主义的研究方法在法国习惯法的研究中占据了主导地位，并经过发展，逐渐在17世纪后半期形成了习惯法学派。该学派以现实主义和实用主义为主，对于习惯法的研究，系以自然法思想作为思想支柱。到1789年革命的爆发，产生了成文法优位的观念。立法活动逐渐活跃，经过一些波折后，民法典起草委员会的草案被分为36个单行法获得通过，并最终合成一部法典予以通过。[5] 虽然说，合同自由原则始于《法国民法典》，突破了罗马法上对契约行为的狭隘理解，并为民法理论对于意思表示行为的抽象提供了观念根据，但是，法典中所包含的法律行为规则却是非体系化的。在内容上偏重双方合意行为，在观念上强调意思主义，形成某种“契约的法律行为制度”。而法律行为制度的一般原则，体现在整个民法典的不同内容中。可以看出，法国民法典是通过对合同适用力的扩张解释和准用性规则，将各类法律行为置与了合同自由原则的统辖之下，形成“契约的法律行为制度”。[6]

由于合同法适用范围的过分扩大，不仅是买卖合同，而且还包括婚姻行为、赠于行为、甚至还有学者提出的“继承合同”的概念，对这些行为，都适用法律规定的合同生效的传统要件。在这种情况下，显然不会产生象德国法那样对法律行为进行细致化的分类，使其在继承法、亲属法、物权法和债权法上具有各自的特点。因此，要法国民法中产生物权行为这样的抽象精致的概念，也是不可能的。其实，法国民法典的制定，体现的是很强的现实性，强调和历史的联系与传统的维持，而民法典起草小组的成员都是法律实务家而非理论家。这与德国民法典的理论奠基人相比，抽象思维在其不同的思考过程中发挥的作用，显然不同。同时，对民法典的一切市民均能理解的明确用语的要求，也限制了更进一步的抽象思维的运用。而自然法思想的渗透，同样也难以产生物权行为的观念，因为契约一旦成立，所有权自然地应为转移，交付只是履行这种义务而以，很难想象还需要所谓的物权合意。

以上关于德国和法国为何产生对物权行为概念之分歧，简单介绍了一些法律概念形成过程中的历史背景。考察法律之成长，不得不与其产生的各种精神和物质之基础，包括民族的一般精神、风俗与习惯，甚至于与气候、土壤的关系相联系。[7]德国法与法国法在这一问题上之分歧，不能简单说孰优孰劣，盖法律乃有民族之精神所附，当具特殊性。故下文对两种制度所作之分析，应视为排除了民族个性，仅对其制度本身，作一些浅略的分析，自不待言。

二、争论

对是否应承认物权行为的存在，不仅德国与法国等采不同制度之国家争论甚烈，继受德国法之国家和地区，如瑞士、日本、我国和我国台湾地区等也对此问题展开长期的讨论，逐使其成为民法理论界相当具有争议之问题。[8]究其纷争的原因，实为物权行为理论兼具理论上的合理性与拟制性于一身，且各学说都具相当理由，无法形成压倒性的通说。在此，先介绍主要学说理由，以期进一步作分析检讨。

对物权行为的质疑，其理由大致概括如下：

1、认为物权行为过于抽象，乃极端法律抽象思维的产物。在这种思维模式下，如买卖等简单的交易行为被分割成三个部分，即一个债权契约，两个物权契约。一般人在作成买卖等行为时，绝无可能认识到这一点，故实在是对现实生活的凌辱。基尔克（Gierke）在《民法典的起草和德国法》(Der Entwurf eines bÜrgerlichen Gesetzbuches und das deutsche Recht)中对此抨击最甚。

2、对交易安全的不利。承认物权行为，由此进而承认在买卖等行为中的物权行为的独立性与无因性，这使得当其原因行为，即债权行为被撤销时，原所有权人不能基于其所有权而为物上返还请求权，而只能依不当得利请求返还其所有权，地位上降为普通债权人。这对原所有权人的保护甚为不周，且违背了交易的公正性。

3、认为是否应承认物权行为（可以说是否应建立物权行为理论），根源于对物权移转行为性质的定性。应认为物权移转行为的事实行为属性，以此来避免物权行为理论中的矛盾[9]

4、物权行为过于抽象和玄妙，为一般人所难以理解和掌握。我国不少学者对此怀有疑虑。

5、对物权行为实用价值的怀疑。物权行为理论的建立，由于涉及到对债权行为和物权行为不一一对应的情况的判断，使得裁判变的复杂、琐碎。同时增加了交易的难度。而物权行为是否为构建民法体系的基础，也不无疑问。另外，物权行为存在理性上的背反。[10]

与此相对的，认为有必要承认物权行为的学者认为：

1、使法律行为的概念更趋完善和精致，解决了一些以物权变动为直接目的的法律行为的性质问题，从而使物权和债权体系清晰，共同支撑着民法的两翼平衡。[11]

2、承认物权行为，则在买卖等行为中，引起物权变动的应该是债权行为之外的独立的物权行为，进而再将物权行为无因化，即债权行为无效，并不导致所有权的移转发生效力。这样，交易安全就得到了保护。而善意取得制度对交易安全的保护，则存在如何确定善意存有很多疑难问题，不如抽象原则对此解决的合理。

3、物权行为的理论解释了物权公示的“公信力”，即物权为什么必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。[12]

4、一些新产生的法律制度，如所有权保留、担保让与等现代化的担保制度必须依靠抽象的物权行为理论才能合理地建立和解释。而抽象的不动产物权担保比附随性担保对债权人具有优越性。

以上简单介绍的两观点之争论，似皆有一定的理由。不承认物权行为的国家，多基于物权行为概念本身的抽象性难为一般人之理解，或是本身民法理论的历史原因而从无形成或可能形成此概念的基础，而债权行为本身的效力对物权变动结果的包涵，也没有在使用上产生疑问。而承认物权行为的国家和地区，则认为此一概念绝不仅仅为无益的概念抽象，而是对民法体系的完善和社会复杂化需要的重要创举，其概念本身并不极端，且具有实践意义，德国等国家本身的抽象思维的能力，也对此具有更深层的理解和把握。因此，对此问题的讨论，似可遵循如此思路：物权与债权概念的界定为如何？是否应严格遵循？两概念对民法之体系构成有何影响？其影响有何理论意义和实践效用？取得（或变动）物权与取得债权是否可以用同一种方式（债权行为）？如果用同一种方式，其内在优点和缺陷是什么？用不同的方式（债权行为、物权行为）来取得不同的权利，其优点和缺陷又是什么？比较两者，并考虑其他因素（包括社会发展、裁判适用、法学教育功能等），得出以何者较优之观点。当然，只是何者在现有社会发展与吾辈可能预见之社会发展下，为较有利之制度而言，至于要下一绝对之肯定结论，实为无科学及必要性可言。

三、分析与检讨

（一）物权行为与债权行为

在论证物权行为有无存在必要性的前面，我们再次回顾一下债权与物权之意义和在民法体系中的地位作用，以作为后面讨论的铺垫。

作为近代市场经济法制基础的法律制度，所有权制度和契约制度是其重要的组成部分。正是这两种制度，保障了自由的商品流通。随着历史上近代法对体系性的要求，所有权法律制度与合同法律制度，被归纳为物权法和债权法的抽象的体系。在欧洲大陆，基于罗马法的传统，至19世纪完成了以所有权为中心，加上用益物权、担保物权行为和作为事实状态的占有所组成的抽象的物权法体系。与此相应的，契约也被视为发生债权债务的原因之一，与不当得利、无因管理和侵权行为构成更为抽象的债权法体系。因此，物权法和债权法是在一定的历史条件下被规定和形成的东西。[13]

何为物权？各家表述略有不同，特作一些例举。郑玉波：“物权乃直接支配其标的物，而享受其利益之具有排他性的权利。”黄栋培：“直接支配特定物享受利益，而具有排他性之绝对权利”洪逊欣：“直接支配管领物之权利。”张企泰：“直接支配其物，而具有排他性之权利。”[14]物权概念起源于罗马法的“对物权（iura in rem）”这一概念，与此相对应的是债权，起源于罗马法的“对人权(iura in personam)”。在这样一个基础上，德意志法系建立起来了源于罗马法但又不同与罗马法的五篇章结构模式。从1811年制定的《奥地利普通民法典》来看，它的“物权编”中的物权概念已经与罗马法中的概念完全不同了。它正式提出并使用了“物权（Sachenrecht）”这一概念，在实质上把物权和债权进行了区分，建立了各不相同的制度。到了《德国民法典》，物权具备了目前公认的学历概念，得到了完全的系统化。[15]应该说，物权体系的建立，在民法学上具有极其重要的意义。这从物权概念对日本、瑞士、我国台湾地区等的影响就可以看出。而法国民法在法典形式上虽然为采用物权这一概念，但在学理和一般法学观念上都予以接受。

何为债权？债权系相对权，仅得对抗特定人，即仅以特定人为义务人，而要求其为一定行为的权利。[16]考察债法的发达史，我们可以看到，其经历了三个阶段。第一个阶段完成了从“口头契约”到“诺成契约”的转变，为现在合同法奠定了基础；第二个阶段中，合同法上实现了较为彻底的意思自治，实行了契约自由原则；第三个阶段，由于资本主义发展进入到垄断阶段，合同的绝对自由受到了限制和政府的干预，各种新的债法制度层出不穷。[17]可以说，债法发展之迅速、内容之丰富，形成了债法在近代法律上的优越地位。

正是由于物权法与债权法的齐头并进，共同发展（虽然说债法在近代取得了一定的优势地位，但物权法的地位仍无可动摇，同时其内容也在不断丰富），形成了现代民法的两大核心内容，并使得《德国民法典》及其他继受的法典，以物权编和债权编的内涵最为丰富，意义最为重要。

关于物权和债权之区别，理论上和实践上都至为重大。简要言之，有如下几点：1、权利的对象不同。表现在债权乃对于特定人要求其为或不为一定行为之权利，物权乃直接管领其物之权利。2、权利的效力不同。债权具有平等性，对同一债务人发生的数个债权，其效力一律平等，不发生谁为优先的问题。而在一个物上发生数个物权，则以先发生者有优先权。3、效力的强弱不同。物权效力强于债权效力。表现在担保物权上甚为明显。4、权利行使不同。物权有追及权，债权则无。债权不能对债务人之外的第三人主张权利。[18]可见，债权与物权，前者较为动，后者较为静，后者为前者之归宿，前者又生新的后者。周而复始，循环不断，共同服务于人民之生活、社会之发展，意义至巨！

（二）物权权利变动以何为引擎？

如上所述，债权与物权之含义，甚为迥异，故对其为一定区分，明晰社会关系，意义重大，应无疑问。但是这里产生的一个问题，也无法避免。即债权与物权毕竟处在不断变化之中，引起这些权利变动的引擎是什么？这里分析为这样几种情况：1、债权与物权变动只需一个且同一种性质的法律行为。2、债权与物权的变动需要两个同一种性质的法律行为；3、债权与物权变动需要两个不同种性质的法律行为。这是在债权变动与物权变动有相互关联的场合。在债权与物权无引起与被引起的场合，或是只有债权变动而没有物权变动、只有物权变动而没有债权变动之场合，问题则是：两种变动用同一种的法律行为，还是用不同性质的法律行为。[19]

对权利变动的引擎问题（暂且如此比喻），即是关系到物权理论存在必要性的问题。但在这里，要引入一个思考：不同权利（债权、物权）之变动，是否适宜配以不同引擎来“发动”？（笔者这里用了“适宜”而不用“可以”、“必须”等词，盖权利变动的设计，实为立法者基于各种考虑而作之规定，无论如何设计，皆可引起变动。因法律乃社会之规范，认识之反映，与严格的自然科学定理相比，自无如此严格之要求）回答如为肯定，则物权行为理论有建立之必要，如为否定，则物权行为的存在失去根据与意义，自不待言。

对上述问题的回答，我认为应从这样几个方面考虑：1、鉴于权利的性质不同，必然影响发生权利变动的意思表示的性质和内容不同。既然是不同性质的意思表示，则应以不同性质之法律行为为之，实为逻辑上的必然结果。2、如果用同一种引擎来同时发动债权和物权的变动，或者认为其中一种权利（物权）变动系另一种权利变动的当然结果，那么在两者都存在的情况下尚为可以，但是在只存在一种权利变动的情况下（如所有权的抛弃、抵押权的设定、德国法上的土地债务的设立契约等），就产生了疑问，似难圆其说。3、法律上之概念，由于裁判适用的需要、法典稳定性、适用广泛性、包容新的社会状况的需要、透晰复杂社会关系的需要，都决定了对纷繁的社会现象做抽象整理的要求。故法律概念为现实社会之无变动而径直使用者，极为罕见。债的概念乃为要求债务人为（或不为）一定的行为。如买卖行为中的债权，即为要求债务人履行作成物权变动（所有权移转）的意思表示并为交付而使债权人取得标的物的所有权的行为。此与现实生活中的交易观念固然有所差距（其实只是对与没有一定法律知识的人而言），但仔细思考，一般交易双方是会存有这样的想法的：例如A与B订立买卖一古董之契约。约定于后天交货和支付价金。至于到了后天，A反悔，不愿再将古董买与B。此时B会作如何想法？是认为A不守信用，但古董自己仍然没有得到，A仍是其所有人；还是会认为古董的所有权已经从契约订立时就转移为自己了。我想前种情况较多吧（因为一般的观念中，只有当标的物切实地从出卖人那移转到买受人手上时，我们才会认为拥有了所有全）！从普遍的心理上来分析，我们通常认为最近发生的合意才是最有效的。这正像我们只有当接受标的物的交付（在不动产则为登记）的时候，才认为对方在交付那一刹那所具有的移转所有权的意思表示（通常为默认）是终局有效的一样。（很多学者认为交付所具有的移转标的物的意思表示是拟制的，但恰恰相反，任何思维正常的人在作成这样一个行为的时候都是一定会有这种默认形式的意思表示的）这不正说明了区分物权合意的独立存在性吗？！这也不正符合了债权仅仅产生履行一定行为的义务，而直接产生物权变动的，是应该为物权行为吗？！4、社会之渐变，交易之日趋频繁，产生了愈来愈多的新型权利。盖观察之，乃物权与债权之日益配合共同适应交易需要之结果。如在最高额抵押中，担保物权并不依债权而存在。盖不区分物权行为与债权行为，此问题实难解决。其他如保留所有权买卖等，也并非简单的用债权行为理论可以解决。此好比搭积木，概念越精致准确，就如同每个积木体积越小，则越能搭成形状复杂的东西。同样也能清晰分解下来。（当然这里也会有概念越精致，运用的难度和成本也会随之增加的问题。但我认为承认物权行为还不会产生这样的顾虑。）5、承认物权行为理论，使得法律行为的概念得到了充实，作为与权利并列的民法中两个最核心要素之一的法律行为概念得到精致化和科学化，到底会有多少积极意义（理论上和实务上），殊值重视。作为社会科学，同样需要体系与概念的精确化（此非概念法学之倾向）。有些学者认为这种抽象具有极端化的思维，从上面的分析可以看出此言难以成立。

（三）对批评物权行为理论所持理由的反批评

在这里，似乎有必要对批评物权行为的若干立论，作一些简单的反批评，以此来澄清几个主要疑点，并期进一步建立合理完善之物权行为理论。

    1、物权行为理论极尽抽象化之作用，难为执法者理解和掌握。[20]对于这一点，若说难为一般人理解和掌握，尚在情理之中（其实，民法中有多少概念一般人不加教授就能知其本意？法人、民事行为能力、债权、不当得利、善意取得等等，即使法科学生，似难期其完全准确地表达），但若说难为执法者理解和掌握，就不仅使我们产生我国的执法者究竟是何水平，又该达到如何水平的疑惑。难道我们的法官连这样一个基础性的理论都无法掌握，不必要去掌握？！若是，中国的民法如何发展？法学专业教育还有多少意义？！一个没有高水平法官队伍的国家的法学，想要如何发展，似无可能。另外，有学者为证明物权行为理论大大增加了案件处理的难度，用排列组合的方法将买卖交易中可能产生的结果列出，记有125种可能。[21]初看起来似乎有其道理，仔细一分析，实在无需担忧。因为这125种可能中只有两种有意义的结果：交易成功或交易不成功。除了其中一种情况外，其他都不能使交易完成。法官裁判时，只需先判断有效的那一种情况是否成立，如不成立，则判断其为哪种情况，而这种判断完全不必用剩余的124种情况去一一对照寻找，只需按照实际情况作出判断即可以了。这种担忧，其根源是在于颠倒了思维的过程才产生的。

   2、物权行为为捏造之产物，严重歪曲了现实生活过程，对于法律适用有害无益。[22]对于捏造一词，似有疑问。捏造，乃无事实而假造事实。举个典型例子，民法中的“法人”概念，其有多少抽象成分，应无疑问。其拟制性之强，远远超过物权行为。但法人概念能发展成为民法之重要概念，理由何在？关键在于其适应了社会现实之需要。由此可见，物权行为只要能适应法律发展、社会演化之需要，同样可以被采用。[23]况且，物权行为的提出也是建立在法律行为的合理理论上的，是法律行为概念的一个再发展，无捏造可言。

   3、我国的立法模式切实反映了各种纷纭复杂的动产交易和不动产交易的内在需要，体现了市场活动的一般规律，是本土化的产物，具有不可替代的作用。[24]（王利明，上引书63页）对这一点的反驳，可用孙宪忠教授的话来作个回答：“物权行为理论是为复杂而又层次较高的市场经济体制服务的理论……从未来市场经济需要建立的精确、细致、安全、公开的法律制度着想，我国立法采纳该理论应该说是一个更为明智的选择。”至于我国的立法模式是本土化的产物这样的结论，欠缺科学性。我国民法的发展由于历史原因，可以说，从未产生，也不可能产生什么本土化的资源。从漫长的封建时代走出，我国法学发展徘徊在继受德国法（民国时期）、接受苏联法学理论、又再到向大陆法系学习科学理论，这个曲折的过程中能产生多少本土（民法）资源？盖不能以一句话下此结论。这里可以引用徐国栋老师的话：“作为一个继受法国家，民法典在中国的使命主要是改造！我们的本土文化是民法的杀手，民法是提供一个解决纠纷的诉讼依据，按我们的本土文化，打官司本身就不对。因此，我们的本土文化一直没有孕育出自己的民法来。我们当前制定民法典，是为了引进西方的先进的社会组织和资源分配工具，完成自己的法律文化的现代化。按照反映论，我们就别谈什么现代化了，还是让我们回到恬静的大清的田野，享受和谐的中世纪的古典美吧！” [25]所言深具启发性。

4、认为物权行为理论中的无因性理论不利于保护交易安全，进而认为我国立法不应采此理论。这一点需要澄清。首先，萨维尼创设物权行为无因性理论，是具有保护交易安全的第一人的意图的。Felgentrager、Ihering、Schlesinger等学者都持这一观点。应该说，Ihering和Schlesinger指称物权行为无因性具有交易保护的功用时，恰值德国处在不知善意取得为何物的普通法时期。因此无因性理论在这一时期确有保护交易安全的功能。至于有了善意取得制度后，无因性的功能是否以经被抽空，无因性理论的功能是否较善意取得制度具有绝对的劣势，Heck在其《无因的物权行为论》一书中基于利益衡量的方法对无因性理论进行了深入的批判，颇具说服力。但是应该说，善意取得本身的建立还是需要解决很多问题的。（如善意如何确定，要求原所有人举证受让人为非善意，也非易事，而且诉讼上要加入裁判者的一定主观判断，也有疑虑。既虽然理论上符合交易正义公平的精神，实践上有诸多困难需要克服）。另外，无因性问题是否应完全局限在最初之意义而不能为一定完善，也是可以讨论的。在此，应该说明另一点，即使不采无因原则，也不能因此而否认物权行为的重要性。因为无因性只在物权变动中有债权行为这一原因行为存在的情况下讨论，才有意义。其只是整个物权行为理论中的一个部分（我个人认为同样不能算是决定物权行为存废的部分）。欲否定无因性进而否认我国应不采物权行为概念，是不科学的。[26]

5、还有学者提出，正如物权行为可以直接发生物权变动的法律行为，那么人们不禁要问，既然一个完全独立于债权行为的物权行为可以直接发生物权变动，那么人们意欲发生物权变动时，径直一个物权行为不就得了，再搞一个债权行为干什么？我认为：在例如即时交易中，完全可以只发生一个物权行为，而不认为还存在一个债权行为。因为在这时人们关注的只是即时的取得所有权，不再需要存在一个以履行一定行为（移转所有权）为内容的债权行为，只需直接发生移转所有权的合意（物权合意）就可以了。这在理论和实践上都是合理成立的。

   6、认为物权行为违反了意思自治的精神，因为仅仅有物权的合意并不发生物权变动的法律后果，物权行为合意与登记或交付这些法定要件相结合才能发生物权变动。需要说明的是，正因为物权自身的特点，才要将登记或交付作为其生效要件，只有具备了这些生效要件，才能发生物权的变动。生效要件是对法律行为效力的社会评价，多基于社会政策，公平正义而规定，比如要式合同，不仅要有债权合意，还要有书面才能成立或生效一样，不是同一道理吗？还有一个观点，是认为登记机关的审查限制了意思自治，不属于意思自治的范畴。这个看法也是值得商榷的。如上面所说，鉴于物权（特别是不动产）的特殊性，国家对私人的意思自治进行一定程度的干涉和限制是完全有必要的。绝对的意思自治是不适应社会发展要求的。况且，这种干预应为何种范围，何种程度，何种方式，都是可以合理规范的。并不能说只要是干预就一定破坏意思自治。

（四）小结

物权行为理论的提出，固为德国法本身特色所体现，但其对法律概念的深化、法律思维的促进、法律体系的完善，以及解决一系列新型权利的理论与实践问题，确具有不能替代之贡献。德国创设法律行为概念后，进而由萨维尼建立初步物权行为理论，并由其弟子及支持者不断完善，以及若干国家的立法司法实践，形成了相当丰富之内容，对法学理论和思维之影响，不可谓不大。盖社会之发展，一方面产生新型之权利和制度，极大丰富了民法的内容，另一方面亦需对这些权利之本质，作出相应的法理上解释，以帮助法律适用，维持社会秩序及法律的相对稳定。唯合理抽象概念之运用，可解决这一问题。故对物权行为理论所具之优点，当有一定认识及支持，盖不能应其具有较多抽象性和技术性，而认为其仅仅为法学家之智力游戏。唯此须注意的，乃法学发展也同时产生若干理论（如善意取得），对物权行为理论的缺陷，具有弥补作用，可为物权行为理论所检讨和采纳，亦应该是必须承认的现实。兹作三点小结：

1、物权行为理论，虽其创立者萨氏乃集中基于买卖这一典型行为中加以抽象和论证，但其应具有的内容，绝不限于此(无因性)。其对法学理论之贡献，也应作更广泛之讨论和认识，不能以偏概全。对无因性原则之检讨，也应作更全面和客观之分析，因为问题并非已盖棺定论。

2、物权行为理论，对于法学发展贡献至巨，对于我国日益深化的市场经济来说，应当大胆采用此理论。当然，这并不阻碍对其的深入检讨和对其的改造完善，建立起具有时代特征的物权行为理论。

3、理论的科学性与通俗性之间，的确存在着矛盾。盖科学乃现实之总结与提炼，渗入抽象思维才能进行本质观察。故经抽象之理论与现实具有一定程度的脱节性，是客观存在的。然正如科学之掌握与运用，多为科学家之事务一样，法律的裁判乃掌握于具有相当法律科学知识的法官之手。对其来说，具有抽象性应不成为理解上的难题，基于科学理论作成正义之裁判才是问题的关键。当然，这并不妨碍法律知识之普及，惟此需要相当之过程而已。

注释：
[1] 参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，第468页，台北1980年再版。
[2] 参见董安生：《民事法律行为》，第29-30页，中国人民大学出版社1994年。
[3] 参见梁慧星：《民法解释学》，第50-57页，中国政法大学出版社2000年修订版。
[4] 参见董安生：前揭书，第31页。
[5] 参见梁慧星：前揭书，第27-33页。
[6] 参见董安生：前揭书，第19-26页。
[7] 孟德斯鸠在其名著《论法的精神》中即有独创性的论述。参见孟德斯鸠：《论法的精神》（上），商务印书馆1961年版。
[8] 在我国大陆，关于物权行为理论的主要论文也颇为繁多，主要的请参阅：谢怀轼，程啸：《物权行为理论辨析》，《法学研究》2002年第2期；梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，《法学研究》1989年第6期；孙宪忠：《物权行为谈源及其意义》，《法学研究》1996年第3期；王利明：《物权行为若干问题探讨》，《中国法学》1997年第3期；赵勇山：《论物权行为》，《现代法学》1998年第4期；李永军：《我国民法上真的不存在物权行为吗？》，《法律科学》1998年第4期；蒋怀来：《对我国是否承认物权行为的重新认识》，《法学》1997年第10期。
[9] 参见董安生：前揭书，第179页。
[10] 参见余能斌主编：《现代物权法专论》，第81-86页，法律出版社2002年版。
[11] 参见陈华彬：《物权法原理》，第113页，国家行政学院出版社1998年版；梁慧星《物权法》，第80页，法律出版社1997年。
[12] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，第70-73页，法律出版社1997年版。
[13] 参见梁慧星主编：《中国物权法研究》，第24页，法律出版社1998年。
[14] 参见谢在全：《民法物权论》，第13页注[1]，中国政法大学出版社1999年。
[15] 参见孙宪忠：前揭书，第38-40页。
[16] 参见王泽鉴：《民法总则》，第89页，中国政法大学出版社2001年。
[17] 参见张广兴：《债法总论》，第8-12页，法律出版社1997年。
[18] 参见刘清波：《民法概论》，第194-195页，台北1979年修订二版。
[19] 应注意的是，为了使讨论有意义且不产生互辩不明的状态，应区分债权变动与物权变动有联系或只有其中一种权利发生变动而无另一种变动的不同场合。在我们以前的讨论中，常常不区分这种差异，导致结论的片面性和主观性，这是应该避免的。故笔者在此做清晰的区分，期能有助于检讨的科学性。具体问题，可参见谢怀轼：《物权行为辨析》，《法学研究》2002年第4期。
[20]  参见王利明：《物权法论》，第63页，中国政法大学出版社1998年版。
[21]  参见余能斌：前揭书，第81-83页。
[22]  参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，第122-123页，中国政法大学出版社1993年版。
[23]  这种重要的作用已经在一些新型权利中得到了充分的展现。参阅孙宪忠：前揭书，第71页。
[24]  参见王利明，前揭书，第63页。
[25] 参见徐国栋：《认真地评论民法典论坛第二场》，www.civillaw.com.cn
[26] 这一点，在众多著作否认物权行为理论时都会强调指出无因性理论的缺陷，以此来增强说服力。但这却使我们的观念愈趋模糊：似乎无因性理论就是整个物权行为理论了。因该说，这对于客观看待物权行为理论，取长舍短，完善我国的法律体系，实无益处。因此谢怀轼先生就曾撰文以予澄清。参见谢怀轼：《物权行为理论辨析》，《法学研究》2002年第4期。  
  
更新日期:2003-12-1

梅旁吹笛

12月2日，考研进行时第36天。今天终于把刑诉法看完了，明天看刑法。

梅旁吹笛

第四部分


3、        两审终审制的意义
01.        可以使错误的一审判决、裁定，在尚未生效之前，得到及时纠正，有利于法律正确执行，确保办案质量。
02.        上级人民法院通过审判上诉、抗诉案件，可以经常了解下级人民法院换审判工作情况，有利于发挥审计监督的作用，改进审判工作。
03.        可以防止诉讼拖延，确保准确、及时地打击犯罪分子，节省人力、财力，便利公民诉讼。

二、        第二审程序的概念和特点
Definition
第二审程序，又称上诉审程序，是第二审人民法院根据上诉人的上诉或者人民检察院的抗诉，就第一审人民法院尚未发生法律效力的判决或裁
定认定的事实和适用的法律进行审理时所应当遵循的步骤和方式、方法。

特点：
01.        第二审程序并非是对案件的第二次审理；
02.        第二审程序并非审理刑事案件的必经程序；
03.        除基层人民法院以外的各级人民法院，都可以成为第二审法院。

三、        第二审程序的任务和意义
第二审程序的任务是：第二审人民法院对第一审人民法院作出的判决和裁定所认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分，适用法律是否正确
，诉讼程序是否合法，进行全面审查和审理，并依法作出判决和裁定，以维持正确的一审判决和裁定，纠正错误的一审判决和裁定。

第二审程序的意义主要是：
01.        通过第二审程序，维护一审法院的正确裁判。
02.        通过第二审程序修正一审法院的错误裁判，准确地惩罚犯罪分子，保护被告人的合法权益。
03.        有利于上级人民法院监督和指导下级人民法院的审判工作，保证办案质量。


第二节第二审程序的提起
一、        有权上诉、抗诉的人员和机关
刑事诉讼法规定了有权提起上诉的人员是自诉人、被告人或者他们的法定代理人，以及经被告同意的辩护人、近亲属，还有附带民事诉讼的当
事人及其法定代理人。有权提出抗诉的机关是各级人民检察院。
公诉案件的被害人及其法定代理人，法律赋予了请求抗诉的权利。
二、        上诉、抗诉的理由
1)        判决、裁定在认定事实上有错误，或者缺乏确实、充分的证据；
2)        判决、裁定在适用法律、定罪量刑上有错误；
3)        违反诉讼程序，使当事人依法享有的诉讼权利受到侵犯，可能影响判决、裁定的正确性。

三、        上诉、抗诉的方式
第一百八十四条  被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人通过原审人民法院提出上诉的，原审人民法院应当在三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。
    被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在三日以内将上诉状交原审人民法院送交同级人民检察院和对方当事人。
    第一百八十五条  地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。
    上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。
   
四、        上诉、抗诉的期限
    第一百八十三条  不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。
   
第三节第二审程序的审判
一、        对上诉、抗诉案件的审查
第二审人民法院对第一审人民法院移送上诉抗诉的案件，应当审查是否包括下列内容：
1)        移送上诉、抗诉案件函；
2)        上诉状或者抗诉书；
3)        第一审判决书或者裁定书的份数；

4)        全部案卷材料和证据，包括案件审结报告和其他应当移送的材料。
如果上述材料齐备，第二审人民法院应当受案；材料不齐备或者不符合规定的应当通知第一审人民法院及时补充。

二、        全面审理原则
第一百八十六条  第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。
    共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。
   
第二审人民法院对案件全面审理，就是不仅要对上诉或者抗诉所提出的内容进行审理，而且要对上诉或者抗诉没有提出而为第一审判决所认定的事实、适用的法律以及审判活动是否遵守诉讼程序进行审理；对共同犯罪案件，不仅要审理提出上诉的被告人的部分，也要审理未提出上诉的被告人的部分；即使上诉人死亡外，其他被告人并没有上诉，也应当对案件进行全面审理，审理后对已死亡的上诉人不构成犯罪的，应当宣告无罪；审理后认为构成犯罪的，应当宣告终止审理，对其他同案被告人仍应当作出判决和裁定；对附带民事诉讼部分提出上诉的，不仅要审理附带民事诉讼部分，也要审理刑事诉讼部分，以正确确定民事责任。

三、        上诉不加刑原则
（1）上诉不加刑的概念
Definition我国的上诉不加刑原则，是指第二审人民法院审判被告人一方上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。

法律规定的这一上诉不加刑原则具体含义是：
01.        上诉是被告人的合法权利，不论上诉理由是否得当，都不能以被告人不服判决和态度不好而在二审判决中加重原判刑罚。
02.        仅有被告人一方上诉的案件，二审法院审理后确认应按刑事诉讼法第189条第2款进行改判时，即使原判量刑畸轻，也不得加重被告人的刑罚。
03.        仅有被告人一方上诉的案件，二审法院审理后，确需按刑事诉讼法第189条第3款规定直接改判和发回原审法院重审的，在事实查明后，如果没有变更原判认定的事实，也不应加重被告人的刑罚。
第一百八十九条  第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
    （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
    （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
    （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
   

例外情况是，人民检察院提出抗诉的案件或自诉人提出上诉的案件，如果第一审判决确属过轻，第二审人民法院可以改判加重被告人的刑罚。

（2）上诉不加刑原则的意义
01.        有利于保障被告人依法行使上诉权。
02.        有利于维护上诉制度保障人民法院正确行使审判权。
03.        有利于促使人民检察院履行审判监督职责。

（3）上诉不加刑的适用
01.        对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，二审法院不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。
02.        二审法院改判是可以适用比原判较重的罪名，如果因为罪名的变更需要改变刑罚时，改判的刑罚不得重于原判的刑罚。
03.        二审法院对原判为数罪并罚被告人上诉的案件，既不能加重实际执行的刑期，也不能在不改变实际执行刑期的情况下，加重数罪中的某一罪或几个罪的刑罚。
04.        共同犯罪案件，只有部分被告人上诉的，二审法院对未上诉的被告人同样不得改判加重刑罚；人民检察院针对部分被告人的判决提出抗诉的，对其他原审被告人不得加重刑罚。
05.        自诉案件的自诉人和被告人同时提出上诉的，适用公诉案件的处理原则，二审法院可以根据案件的实际情况，依法改判，既可减轻被告人的刑罚，也可以加重被告人的刑罚，还可以维持原判。
06.        人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件，不受上诉不加刑原则的限制，但是人民检察院抗诉，经第二审人民法院审查，认为被告人应当判处死刑的，应当提审，按第一审程序重新审判，以保护被告人的上诉权等诉讼权利的行使。


四、对上诉、抗诉案件的审判方式和程序
第一百八十七条  第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼
代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。
    第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
注意，对于上诉案件，二审的审理方式是以开庭审理为原则，以调查讯问的审理为补充；对抗诉案件，二审法院必须开庭审理。

1)        开庭审理的方式
第二审人民法院开庭审理的程序除法律规定的以外，参照第一审程序的规定进行。
A.        开庭前的准备，开庭时宣布合议庭组成，告知当事人诉讼权利等。
B.        人民检察院提出抗诉的案件或者应当要求人民检察院派员出庭的案件，必须在开庭10日以前，通知人民检察院查阅案卷，做好出庭准
备。
C.        在第二审程序中，被告人除自行辩护外，还可以委托辩护人辩护。
D.        在法庭调查阶段，审判长或者审判员宣读第一审判决书、裁定书后，由上诉人陈述上诉理由或由检察人员宣读抗诉书；如果是既有上
诉又有抗诉的案件，先由检察人员宣读抗诉书，再由上诉人陈述上诉理由；法庭调查重点是要针对上诉或者抗诉的理由，全面查清事实、核实证据。
E.        在法庭辩论阶段，对上诉案件，应当先由上诉人、辩护人发言，再由检察人员及对方当事人发言；对抗诉案件，应当先由检察人员发言，再由被告辩护人发言；对既有上诉又有抗诉的案件，应当先由检察人员发言，再由上诉人和他的辩护人发言，然后依次进行辩论。对于共同犯罪案件中没有提出上诉的被告人，或者是没有被抗诉的被告人，也应当让其参加法庭调查、法庭辩论。被害人有权参加法庭审理。
F.        辩论终结后，上诉人（被告人）有权进行最后陈述，然后由合议庭评议，作出裁判。

2)        调查讯问的审理方式
调查询问的审理方式，只适用于那些事实清楚的上诉案件。事实清楚的判断标准，理论上应理解为是第二审人民法院的合议庭经过阅卷、调查、讯问，认为第一审认定的事实清楚，证据确实、充分，从诉讼经济的方面考虑，可以对这类案件不开庭审理。

采用调查询问的方式审理案件应当遵循下列程序；
A.        由审判员３人至５人组成合议庭。
B.        合议庭成员共同阅卷，并制作阅卷笔录。
C.        讯问被告人。
D.        听取诉讼参与人的意见。
E.        经合议庭评议，认为案件事实与一审认定没有变化，证据确实、充分的，可以不开庭审理即作出相应的处理决定。

五、对上诉、抗诉案件的处理
1)        对上诉、抗诉案件的处理

A.        原判决认定事实正确，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉和抗诉，维持原判。
B.        原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，应当撤销原判，重新判决，并在判决中阐明改判的根据和理由。
C.        原判决事实不清楚或者证据不足的，可由二审法院查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
D.        发现一审法院有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判发回原审人民法院重新审判：
a.        违犯法律有关公开审判的规定的；
b.        违反回避制度的；
c.        剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；
d.        审判组织的组成不合法的；
e.        其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

2)        对附带民事诉讼案件的处理
A.        第二审人民法院审理附带民事上诉案件，如果发现刑事和附带民事部分均有错误须依法改判的，应当一并审理、一并改判。
B.        第二审人民法院审理的刑事上诉、抗诉案件，附带民事诉讼部分已经发生法律效力的，如果发现第一审判决或者裁定中的民事部分确有错误，应当对民事部分按照审判监督程序予以纠正。
C.        第二审人民法院审理附带民事上诉案件，刑事部分已经发生法律效力的，如果发现第一审判决或裁定书的刑事部分确有错误，应当对刑事部分按照审判监督程序指令再审，并将附带民事诉讼部分发挥与刑事案件一并审理。

3)        对自诉案件的处理
二审人民法院可以在二审程序中对自诉案件进行调解，当事人也可以自行和解。
二审程序中，当事人提出反诉的，二审人民法院应当告知其另行起诉。
二审附带民事部分审理中，原审民事原告人增加独立的诉讼请求或者原审民事被告人提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

六、对扣押、冻结财物的处理

    第一百九十八条  公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查。任
何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。
    对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。
    人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。
    司法工作人员贪污、挪用或者私自处理被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予处分。

七、上诉、抗诉案件的审判期限
第一百九十六条  第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在一个月以内审结，至迟不得超过一个半月。有本法第一百二十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者是决定，可以再延长一个月，但是最高人民法院受理的上诉、抗诉案件，由最高人民法院决定。
   
第十九章内容提要：
1.        第二审程序是第二审法院根据上诉或抗诉，就第一审法院尚未生效的裁判所认定的事实和适用的法律进行审理时所适用的程序。它是
刑事诉讼法中的一个独立的诉讼阶段。
2.        有权提起上诉的人员是：自诉人、被告人或者他们的法定代理人，以及经被告人同意的辩护人、近亲属，还有附带民事诉讼的当事人
及其法定代理人。有权提出抗诉的机关是地方各级人民检察院。
3.        第二审人民法院就第一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制，贯彻全面审理原则、上诉不加
刑原则。

第十九章复习题
名词解释
第二审程序
二审终审制
上诉
抗诉
上诉不加刑原则
全面审理

思考题
什么是第二审程序？
有权上诉、抗诉的人员和机关有哪些？
如何正确理解全面审理的原则？
如何正确理解和适用上诉不加刑的原则？



第二十章  死刑复核程序
?        死刑复核程序和核准权
?        有复核权或核准权的人民法院
?        死刑复核程序的任务和意义
?        死刑复核的法院是最高人民法院和高级人民法院
?        死刑立即执行案件的复核程序和判处死刑缓期执行案件的复核程序
第一节死刑复核程序的概念和意义
一、        死刑复核程序的概念
Definition 死刑复核程序是指最高人民法院或高级人民法院（含中国人民解放军军事法院）对判处被告人死刑的案件进行审查核准的一种特别审判程序。

死刑复核程序的特点：
1.        死刑复核程序审理的对象仅是按照其他审判程序审结的判处被告人死刑的案件；
2.        死刑复核程序有特定的任务；
3.        死刑复核程序是由作出死刑判决裁定的法院主动报请而引起的；
4.        死刑复核的法院只能是最高人民法院或高级人民法院。
5.        死刑复核程序是死刑案件的终审程序。

二、        死刑复核程序的意义
1.        死刑复核程序可以保证死刑判决的正确性，防止错杀。
2.        死刑复核程序有利于控制死刑的适用，有利于贯彻少杀方针。
3.        通过死刑复核程序可以防止和纠正死刑案件中可能发生的偏差和错误，有效地保证不伤害好人，防止错杀罪不该处死的犯罪分子，切实保障公民的人身权利。

第二节判处死刑立即执行案件的复核程序
一、        行使死刑核准权的人民法院
1.        人民法院组织法第13条规定，死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。
2.        1983年9月7日，鉴于我国当时严峻的社会治安形势，最高人民法院发出了关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知。该通知将杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，依法授予各省、自治区、直辖市高级人民法院、解放军军事法院行使。据此授权的高级人民法院、解放军军事法院对部分案件也能行使死刑核准权。
3.        1991年至1997年间，最高人民法院还分别授权云南省、广东省、广西壮族自治区、甘肃省、四川省高级人民法院行使对部分毒品案件的死刑核准权。


二、        死刑立即执行案件的报请复核
1.        判处死刑的危害国家安全罪和贪污等严重经济犯罪案件的报请复核。   
2.        对杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安的犯罪分子判处死刑的案件的报请复核。
3.        判处死刑的数罪并罚钱的报请复核
4.        判处死刑的毒品犯罪案件的报请复核
5.        共同犯罪案件的死刑报送问题

三、        报请复核的基本要求
1.        报请复核的前提是：死刑案件犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，诉讼文书齐备。
2.        坚持一案一报。
3.        报请复核时，应当报送的材料包括报请复核的报告、死刑（死缓）案件综合报告和判决书各15份，以及全部诉讼案卷和证据；共同犯罪的案件，应当报送全案的诉讼案卷和证据。

四、        审查核准程序
1.        审查核准的组织和方式
刑诉法第二百零二条  最高人民法院复核死刑案件，高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员三人组成合议庭进行。
此外，符合的方式是坚持阅卷与讯问被告人相结合。
根据司法解释，各高级人民法院复核死刑案件，必须提审被告人。
2.        审查的重点
01.        认真核实犯罪的事实和证据，查明死刑判决、裁定认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分。
02.        审查犯罪情节、后果和危害程度，衡量该犯罪是否达到了罪大恶极的程度。
03.        审查死刑判决、裁定适用的法律是否正确，定性是否准确，罪名的认定是否与案件事实、证据及有关法律规定相吻合，是否继续判处死刑，是否必须立即执行。
04.        必须查明被告人犯罪时的年龄和其他个人情况。（犯罪时未满18岁、审判时怀孕妇女、无刑责能力人不适用死刑或死缓）
05.        审查有无法定、酌定从轻或者减轻处罚的情节，以及其他应当审查的情况。
3.        死刑案件复核后的处理
01.        原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，用裁定核准死刑判决，并由院长签发执行死刑的命令。
02.        原判认定的事实不清，或者证据不足的，用裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
03.        原判认定事实正确，但适用法律有错误或者量刑不当的，用裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，或者提审后用判决直接改判。
04.        发现第一审人民法院或者第二审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的，应当裁定撤销原判，发回第一审人民法院或者第二审人民法院重新审判。

第三节判处死刑缓期执行案件的复核程序
一、        对死缓案件行使复核权的人民法院
1.        中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。
2.        在司法实践中，中级人民法院判决被告人死缓，当事人上诉或人民检察院提起抗诉，由高级人民法院进行的二审案件多数是将二审程序和死刑缓期执行的复核程序合而为一。作者认为不妥。
3.        为了保证死缓判决的正确性，高级人民法院对于本院一审判处被告人死缓的案件，在上诉抗、诉期满当事人不上诉、人民检察院不抗诉的情况下，应当另行组成合议庭对案件进行复核。
二、        复核死缓案件的程序
1.        报请复核
坚持一案一报；共同犯罪的案件，应当报送全案的诉讼案卷和证据。
2.        复核
高级人民法院在复核死缓案件时，应当由3人组成合议庭对死缓案件进行全面审理。必须提审被告人。
3.        复核后对案件的处理
01.        对于认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判处死缓适当的判决，用裁定予以核准。
02.        对于认定事实不清，或者证据不确实、充分的判决，用裁定予以撤销，发回原审人民法院重新审判。
03.        对于认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律有错误，或者量刑畸重的判决，应当用判决直接改判；如果认为必须判处死刑立即执行的，为了保障被告人的上诉权，一般应当用裁定撤销原判，发回原审人民法院按第一审程序重新审判，或者由高级人民法院改变案件的管辖，作为第一审进行审判。

第20章内容提要：
1.        死刑复核程序是指最高人民法院和高级人民法院对于判处被告人死刑的案件进行审查核准的一种特别审判程序。
2.        死刑复核程序审理的对象仅是按照其他审判程序审结的判处被告人死刑或死缓的案件。
3.        死刑复核程序的任务是，有复核权和核准权的人民法院，对报请复核的判决和裁定，在认定事实和适用法律上是否正确进行全面审查，依法作出是否核准死刑的决定。
4.        死刑复核的法院是最高人民法院和高级人民法院。
5.        死刑复核程序包括判处死刑立即执行案件的复核程序和判处死刑缓期执行案件的复核程序。

第20章复习题：
名词解释
死刑复核
死刑复核程序
核准权
死刑案件
死缓案件
报请复核

思考题
试述死刑复核程序的概念、任务和意义。
最高人民法院和高级人民法院分别对哪类案件拥有死刑（死缓）核准权？
对于判处死刑立即执行的案件应当怎样进行复核？
对死刑缓期执行的案件应当怎样进行复核？








第二十一章审判监督程序
        审判监督的概念、特点和意义
        申诉材料的来源与审查处理
        审判监督程序的提起
        重新审判的方式和程序
        重新审判后的处理
        重新审判案件的审查
第一节审判监督程序的概念、特点和任务
一、        审判监督程序的概念和任务
Definition审判监督程序，又称再审程序，是指人民法院、人民检察院发现已发生法律效力的刑事判决、裁定在认定事实或适用法律上确有错误时，采取提交原审法院再审、提审和抗诉方式使案件得以重新审理，纠正错误判决、裁定的一种诉讼程序。
Distinguish 审判监督程序与审判监督
审判监督程序是审判监督的内容和表现形式。审判监督广义上的含义、狭义上的特殊含义都比审判监督程序涉及面广。逻辑上两者是从属关系，在主体、内容、范围、方式方法和法律后果等方面都有区别。

审判监督程序的任务：纠正确有错误的已生效的判决、裁定，使案件得以正确处理，准确有效的惩罚犯罪，保障无辜的人不受刑事追究，做到实事求是，不枉不纵，罚当其罪，最终实现刑事诉讼的根本目的。

二、        审判监督程序的特点
1.        审理对象为已生效的判决、裁定。
2.        提起程序主体法定。
3.        提起程序理由是生效判决、裁定确有错误。
4.        提起程序无时间限制。
5.        再审案件的法院不受审级限制。
6.        再审量刑不受限制。（二审适用“上诉不加刑”）
7.        再审的判决、裁定效力取决于再审的审级。

三、        审判监督程序的意义
1.        审判监督程序是贯彻“实事求是，有错必纠”方针、准确适用刑罚的法律保证。
2.        审判监督程序是上级人民法院对下级人民法院和人民检察院对人民法院审判工作依法实行监督的重要方式和有效措施。
3.        审判监督程序有利于消除人民对审判机关的不良看法，维护审判机关的威严，有利于消除社会不安定因素，有利于加强社会治安的综合治理，最终有利于人民生活。

第二节申诉材料与审查处理
一、        申诉材料的来源
我国刑事诉讼法第203条规定，当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或人民检察院提出申诉。刑事申诉是法律赋予当事人及其法定代理人近亲属的一项重要诉讼权利，也是提起审判监督程序的一个重要材料来源。
申诉人的范围包括被害人、自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告和被告及其法定代理人、近亲属，不包括律师和其他公民。

二、        审查处理
1.处理刑事申诉，首先要解决申诉管辖问题：
在一般情况下申诉人应向人民法院提出申诉。刑满释放人员认为人民法院的复查没有纠正其错案时，可再向人民检察院提出申诉，由人民检察院处理。
最高人民法院、最高人民检察院对各自受理申诉的管辖问题，一般采取分级负责，就地解决原则。
2.人民法院、人民检察院按申诉管辖接受申诉材料后，应进行申诉立案和审查。
立案是对申诉材料进行审查，决定是否受理的活动。需要立案复查的申诉案件，应当以“有错误可能”为原则。
审查是办理申诉案件的一项重要工作。人民法院、人民检察院应在立案后对刑事申诉进行全面审查。审查刑事申诉必须做好两方面工作：一是查清案件事实，二是审查适用法律、刑事政策是否正确。
4.        通过对申诉材料的审查，对不同情况应分别处理。
刑事诉讼法第204条规定，申诉理由有下列情形之一的，人民法院必须重新审判：有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误：据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾；原判决裁定适用法律确有错误；审判人员在审理该案的时候，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为。
人民检察院审查申诉案件，对原判决裁定正确的，驳回申诉，制作驳回申诉通知书。原判决、裁定确有错误，需要纠正的，应制作改判建议书，建议人民法院重新审理。必要时由检察长提请检察委员会决定，可以按照审判监督程序提出抗诉。
当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定提出申诉时，不停止判决、裁定的执行。
5.人民法院受理申诉后，应当在三个月内作出决定，至迟不得超过六个月。



第三节审判监督程序的提起
一、        提起审判监督程序的主体
根据刑事诉讼法第203条和第205条规定，有权申请审判监督程序的主体是当事人及其法定代理人、近亲属；有权提起审判监督程序的主体则是各级人民法院院长及其审判委员会、最高人民法院和上级人民法院、最高人民检察院和上级人民检察院。
（一）        各级人民法院院长及其审判委员会
1.        对本院已经发生法律效力的判决裁定提起审判监督程序的权力，应当由院长和审判委员会共同行使。
2.        审判委员会对院长提交讨论的本院生效判决、裁定，讨论后决定再审的案件，应当另行组成合议庭；对于新发现的犯罪事实需要补充调查的，可以自行调查；对原属本院第二审的案件，也应当另行组成合议庭再审；如果认为原判决、裁定在认定事实方面没有错误，证据不足或有新的犯罪事实需要重新调查的，应发回原审法院再审。
3.        各级人民法院院长及其审判委员会提起审判监督程序的对象只能是本院生效的判决、裁定，不能是上级和其他人民法院生效的判决、裁定。
4.        各级人民法院院长，对依照审判监督程序重新审结的案件，如果发现仍确有错误，可以提交审判委员会处理，也可以送请上一级人民法院依照审判监督程序处理。

（二）        最高人民法院和上级人民法院
刑事诉讼法第205条第二款规定：最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审和指令下级人民法院再审。提升和指令下级人民法院再审在实践中一般多采用公函，作者认为应当采用刑事裁定较好。

（三）        最高人民检察院和上级人民检察院
1.        刑事诉讼法第205条第三款规定：最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。
2.        地方各级人民检察院如果发现同级人民法院已经生效的判决裁定确有错误时只能向上一级人民检察院报告，要求上一级人民检察院向同级人民法院提出抗诉；在实践中也可向同级人民法院提出建议，要求重审。这中建议不具备抗诉的法律效力，但有积极作用。
3.        人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理或者指令下级人民法院再审，不能裁定驳回。
4.        最高人民检察院有权对最高人民法院生效的判决、裁定，依法提出抗诉。

二、        提起审判监督程序的理由
刑事诉讼法对提起审判监督程序的理由作了原则性规定，以“在认定事实或适用法律上确有错误”为理由。“确有错误”主要表现为以下几方面：
1.        认定事实确有错误：
01.        原判决裁定认定的主要事实有明显错误与实际情况不符；
02.        原判决裁定认定的主要事实或重大情节不清、案内的证据不确实不充分，主要证据之间存在矛盾，不足以证明主要犯罪事实和重大情节；
03.        在证据不确实、不充分的情况下，具以认定的事实有明显错误；
04.        发现了足以证明原判决裁定的事实是错误的新证据、新事实。

2.        适用法律有错误
主要表现为适用法律不当、定性定罪错误和量刑畸轻畸重。
量刑畸轻畸重不是一般的量刑失当，不能作为单独提起审判监督程序的理由。
二审法院依据上诉不加刑原则作出维持一审判决、裁定的裁定，不能通过审判监督程序加重对被告人的刑罚。

3.        严重违反法律规定的刑事诉讼程序，影响判决裁定的正确性

三、        提起审判监督程序的方式
刑事诉讼法第205条的规定，提起审判监督程序的方式是再审、提审或抗诉。
Definition
再审是指原审人民法院根据本院审判委员会作出的对原审判决、裁定提起审判监督程序的决定，或上级人民法院要求本院对案件进行再审的指令，另行组成合议庭，对案件进行重新审理。
提审是指原审人民法院的上级人民法院经过审查，发现原审人民法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，需要提起审判监督程序的，直接组成合议庭，调取原审案件和材料，对案件进行审理。
抗诉是指最高人民检察院对各级人民法院，上级人民检察院对下级人民法院已生效判决、裁定，发现确有错误，提请同级人民法院重新审理予以纠正的一种审判监督行为。

上级人民法院对需要提请审判监督程序的案件，在决定是由本院提审还是指令原审法院再审时，应考虑以下几个方面的因素：
1.        再审案件一般以原审法院重新审理为宜。
2.        重大、疑难、复杂案件可由上级人民法院提审。
3.        适用法律错误和严重违反诉讼程序的案件以上级法院提审为宜。
第四节依照审判监督程序对案件的重新审判
一、        重新审判的方式和程序
（一）        重新审判的方式
直接审理方式；书面审理方式；书面审理和调查讯问相结合。
（二）        重新审判的程序
再审案件的程序一般根据原审结案件的审级来确定。人民检察院提出抗诉的案件，受理抗诉的法院决定提审的案件，应按第二审程序进行审判。

二、        重新审判后的处理
1.        原判决裁定认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回申诉和抗诉，维持原判；
2.        原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律有误，或量刑不当，应当改判；如果是按照第二审程序审理的案件，认为必须判处被告人死刑的，应发挥第一审人民法院重新审判和指定有管辖权的人民法院依照第一审程序重新审判，以避免剥夺被告人的上诉权；
3.        应当对被告人实行数罪并罚的案件，原判决裁定没有分别定罪量刑的，应当撤销原判决裁定，重新审判和指定有管辖权的人民法院依照第一审程序重新审判；
4.        原判决裁定事实不清，证据不足的，经过再审查清事实的，应依法作出判决；
5.        原判决裁定事实不清，证据不足的，应作出证据不足，指控犯罪不成立的无罪判决。

三、        重新审判案件的审查
Distinguish 对重新审判案件的审查和对公诉案件的审查
侧重点不一样：
对公诉案件进行审查，只就案件是否具备法定的开庭条件进行审查，其性质属于对起诉进行审查，任务在于查明起诉书是否有明确的指控犯罪事实并且附有相关材料。
对重新审判的案件进行审查主要是就原判决裁定决定的事实、适用法律、诉讼程序三方面问题进行审查。

第二十一章内容提要
1.        审判监督程序，又称再审程序，是指人民法院、人民检察院发现已经发生法律效力的刑事判决、裁定在认定事实或适用法律上确有错误时，采取提交原审法院再审、提升和抗诉方式，使案件得以重新审理，纠正错误判决和裁定的一种诉讼程序。他是刑事诉讼钟的特殊程序，目的在于彻底纠正已经生效的错误判决和裁定，惩罚犯罪，保障无辜的人不受刑事追究。
2.        审判监督程序是审判监督的一个重要方式，是为纠正已生效的错误判决、裁定而引起的一种特殊程序，与审判监督、第二审程序、死刑复核程序有明显区别。
3.        提起审判监督程序的主体是：已经发生法律效力的判决、裁定的原审人民法院院长和审判委员会；最高人民法院；上级人民法院；最高人民检察院；上级人民检察院。
4.        提起审判监督程序的材料来源是：当事人及其法定代理人、近亲属的申诉；人民法院、人民检察院自己发现分行有关机关、团体、企事业单位和新闻媒介等提出的意见；各级人民代表大会提出的有关纠正错案的议案；人民群众来信来访，等等。
5.        及其审判监督的理由是：原判决、裁定认定事实错误；原判决、裁定适用法律错误；审理人员在审理该案件时，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为。
6.        人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当重新另行组成合议庭进行。如果原审是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件或者是上级人民法院执行的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。
第二十一章复习题
名词解释
审判监督程序
审判监督
审判监督程序的抗诉
提审
再审
申诉
来信来访

思考题
什么是审判监督程序？
提起审判监督程序应具备什么条件？
简述审判监督程序与二审程序的异同？
审判监督程序与死刑复核程序有何异同？
审判监督程序的抗诉与二审程序的抗诉有何区别？
依照审判监督程序重新审判案件应注意什么？

第二十二章执行
        执行的概念和意义
        已生效判决和裁定的种类与执行机关
        各种判决、裁定的执行程序
        执行的变更与其他处理
        人民检察院对执行的监督

第一节执行程序概述
一、        执行的概念、特点和意义
Definition 执行，是指法定机关将人民法院已经发生法律效力的判决、裁定付诸实施的活动。我国刑事诉讼中的执行程序是指司法机关及其他国家机关将已发生法律效力的判决、裁定所确定的内容付诸实施以及解决实施过程中出现有特定问题应遵循的步骤和采取的方法。

执行的特点：
1.        执行的主体较为广泛：法院、检察院和公安机关、监狱等其他执行机关。
2.        执行的依据是已经发生法律效力的判决、裁定。
3.        执行的内容主要包括两部分：将已经发生法律效力的判决裁定确定的内容付诸实施的活动；处理执行过程中的刑罚变更等问题所进行的活动。
4.        执行遵守特定原则：严格执行原则，强制执行原则，迅速及时原则。

执行的意义：
1.        执行可以使犯罪分子受到应有的惩罚和教育，既能保护国家和社会的利益不再受到侵害，并通过惩罚和教育改造，使犯罪分子改恶从善，重新做人。
2.        执行能够有效地保护公民合法权益。
3.        执行有利于加强对群众的社会主义教育。

二、        已生效判决和裁定的种类与执行机关
已生效的裁判种类：
01.        判处死刑立即执行的判决、裁定；
02.        判处死刑缓期两年执行，无期徒刑、有期徒刑、拘役判决、裁定;
03.        判处有期徒刑缓刑、拘役缓刑判决、裁定;
04.        判处管制、剥夺政治权利判决、裁定;
05.        判处罚金、没收财产、附带民事诉讼判决、裁定；
06.        宣告无罪、免除刑罚判决、裁定.

刑事诉讼中的执行机关：人民法院、公安机关、罪犯改造情况和人民检察院。

第二节各种判决、裁定的种类与执行机关
一、        判处死刑立即执行裁判的执行
二、        判处死刑缓期两年执行，无期徒刑、有期徒刑、拘役判决的执行
三、        判处有期徒刑、拘役缓刑的执行
四、        判处管制、剥夺政治权利的执行
五、        判处罚金、没收财产的执行
六、        无罪判决和免除刑罚的执行
第三节执行的变更与其他处理
一、        死刑执行和死刑缓期二年执行的变更
二、        暂予监外执行
三、        发现错判和对申诉的处理
第四节人民检察院对执行的监督
一、        人民检察院对各种判决裁定执行监督
二、        人民检察院对执行机关执行刑罚的监督

第二三四节详细内容参见刑诉法
详细内容参见刑诉法
   
                              第四编  执行
   
    第二百零八条  判决和裁定在发生法律效力后执行。
    下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：
    （一）已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；
    （二）终审的判决和裁定；
    （三）最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。
    第二百零九条  第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。
    第二百一十条  最高人民法院判处和核准的死刑立即执行的判决，应当由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。
    被判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，死刑缓期执行期满，应当予以减刑，由执行机关提出书面意见，报请高级人民法院裁定；如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑，由高级人民法院报请最高人民法院核准。
    第二百一十一条  下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在七日以内交付执行。但是发现有下列情形之一的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：
    （一）在执行前发现判决可能有错误的；
    （二）在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的；
    （三）罪犯正在怀孕。
    前款第一项、第二项停止执行的原因消失后，必须报请最高人民法院院长再签发执行死刑的命令才能执行；由于前款第三项原因停止执行的，应当报请最高人民法院依法改判。
    第二百一十二条  人民法院在交付执行死刑前，应当通知同级人民检察院派员临场监督。
    死刑采用枪决或者注射等方法执行。
    死刑可以在刑场或者指定的羁押场所内执行。
    指挥执行的审判人员，对罪犯应当验明正身，讯问有无遗言、信札，然后交付执行人员执行死刑。在执行前，如果发现可能有错误，应当暂停执行，报请最高人民法院裁定。
    执行死刑应当公布，不应示众。
    执行死刑后，在场书记员应当写成笔录。交付执行的人民法院应当将执行死刑情况报告最高人民法院。
    执行死刑后，交付执行的人民法院应当通知罪犯家属。
    第二百一十三条  罪犯被交付执行刑罚的时候，应当由交付执行的人民法院将有关的法律文书送达监狱或者其他执行机关。
    对于被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安机关依法将该罪犯送交监狱执行刑罚。对于被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在一年以下的，由看守所代为执行。对于被判处拘役的罪犯，由公安机关执行。
    对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚。
    执行机关应当将罪犯及时收押，并且通知罪犯家属。
    判处有期徒刑、拘役的罪犯，执行期满，应当由执行机关发给释放证明书。
    第二百一十四条  对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：
    （一）有严重疾病需要保外就医的；
    （二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。
    对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。
    对于罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院开具证明文件，依照法律规定的程序审批。发现被保外就医的罪犯不符合保外就医条件的，或者严重违反有关保外就医的规定的，应当及时收监。

梅旁吹笛

12月3日，考研进行时第37天。今天开始看刑法。

梅旁吹笛

12月4日，考研进行时第38天，今天继续看刑法。

秦小双

想请教一下梅旁吹笛是怎么把那么多的好东西都输到网上的！一个一个字的打不太可能吧！！

梅旁吹笛

12月5日，考研进行时第39天，今天继续看刑法。加油！下周要看完！
小双，看看我在英语论坛的帖子就明白了。

梅旁吹笛

论物权客体  
——兼析股权与法人财产权

王显勇  （南京大学法学院经济法学博士生，主要研究方向为比较经济法、企业法）



内容提要：我国目前物权理论将“物”与有价证券并列为物权客体，这种对“物”模棱两可的认识一方面存在逻辑上的矛盾与错误，即将权利本身与物相提并论，从而无法确立“物”本身的性质与范围；另一方面也对现实市场经济中产生的新的“物”的形式及其权利的解释力不足，不能适应变化发展的现实。按照法律客体及物权理论，物权客体应当具备：特定性、独立性；有用性；实在性、确定性三个属性。根据这些特性，我国物权法上的“物”可以认为是指存在于人体之外、为人力能够支配、并能满足人类需要的有体物及其价值形式、自然力。股权是以股票等有价证券为客体的物权，而法人财产权则是以企业资产为客体而形成的物权。
关键词：物权  客体  股权  法人财产权

  

一、引言

我国目前正在抓紧制定《物权法》，而物权客体，即何为物是首先需要解决的基本理论与实践问题。权利不是一种凭空存在的事物，而是设定在一定的客体之上，当客体的性质和特点不甚明确、范围不甚确定时，所设定的权利必然会有某些固有的缺陷。我国目前理论界及其相关的教材编写要么认为专门研究物权客体意义不大而不做专章论述，要么在“物”的专章论述中先论述“物”，但是又在“物”之外对有价证券进行独立阐述。无论它们的形式如何，它们都具有的共性是：一是将“物”看成有体物；二是将有价证券视为与“物”相并列的东西，似乎它们也是物权。并对这种并列的理由没有解释。笔者认为这种对“物”模棱两可的认识一方面存在逻辑上的矛盾与错误，即将权利本身与物相提并论，从而无法确立“物”本身的性质与范围；另一方面也对现实市场经济中产生的新的“物”的形式及其权利的解释力不足，不能适应变化发展的现实。因此，正确认识和把握作为物权客体的“物”的性质及其法律范围，就可以避免物权理论的一些缺陷，纠正一些认识论与实践意义上的错误。具体来说，其意义可以表现为：一是通过物权中“物”的性质与范围的确立，避免物本身以及物权内部逻辑混乱，使逻辑更加周延与一致；二是有助于正确区分物权、债权、知识产权，从而巩固物权在现代社会权利体系中的基础地位；三是有利于将新的物权关系纳入其中，使物权更好地适应社会经济发展变化，从而更好地解释现实关系，促进我国经济改革的进一步发展。基于上述的认识与考量，笔者认为权利客体，即物权法的“物”实际上可以认为是有体物及其价值形式。下面笔者将就这一观点进行具体论述，并就其理论与实践意义予以阐发。

二、物权客体的一般问题

（一）法律关系客体

认识物体客体，首先需要认识法律关系客体，物权客体要符合法律关系客体的一般属性。客体作为法律关系的基本要素之一，是与主体相对的，是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。从一个视角来看，它是法律关系主体之间发生权利和义务联系的权利中介，从另一个视角来看，它是法律关系主体的权利义务所指向、影响、作用的对象。另外，我们还应当区分客体与标的（标的物）。在民事法律关系中，尤其是债法中，通常会出现标的问题。标的是法律行为所指的对象，而不是权利义务所指向的对象。法律行为是产生法律关系的原因，其作用的对象称为标的或标的物。

（二）物权客体的一般特性

物权是权利主体直接支配一定之物，而享受利益之排他的权利。其性质为：物权直接支配一定之物；物权之客体原则须为特定独立之物；以直接就物享受利益为内容；为排他性之权利。[1]特定性、独立性、直接支配性和排它效力，从不同角度展现物权的基本性质。

由法律客体的一般属性与物权的基本性质所决定，物权客体应当具备的属性是：一是具备特定性、独立性。这是指物能依法律上、交易上或社会观念上的观念或标准区别为独立的单元，可以识别。这是法律客体“自在之物”性质在物权客体的反映，同时也说明了物权的可直接支配性；二是有用性。即物可以满足人们生活或生产上的需要，这是法律客体“有用之物”属性的反映，也说明了物权是以直接享受利益为内容；三是实在性、确定性。这是指物已存在并且可以客观量化为一定金钱价值，这是法律客体“为我之物”的反映，同时也说明了物权的排他性。

无形物是指不具备一定形状，但占有一定空间或能为人们所支配的物，这主要是基于物理学上的物质存在方式而言，如随着科学技术的进步和发展，电、热、声、光等能源以及空间等，在当代已经具备了独立的经济价值，并能为人们进行排他性的支配，因而也成为所有权的客体。

（三）物权法上的“物”

1、“物”的广义立法模式及其评价

物权法上的物的概念和法律规定，历来就有广义和狭义之分。罗马法和法国民法典的规定是广义的概念，既包括有形物，又包括无形物。有形物是指凡是能被权利主体支配的自然物和人造物，既有物理属性，又有法律属性，无形物指人们拟定的物，主要指各种权利。罗马法提出了“有体物”和“无体物”的划分，盖尤士认为，有体物是以实体存在，并且可以平人们感官触觉的物，如动产和不动产；无体物仅指没有实体存在，为人们拟定的物，如债权、用益权、地保权等权利。列表如下：物分为有体物与无体物，有体物又分为动产与不动产，无体物又分为债权、用益权、地役权等权利。

法国民法典未提出“物权”概念，该法典使用财产一词代替了罗马法的“物”，财产的概念因袭了罗马法中“物”的广义概念。法国民法典明确规定：不动产的使用收益权、地役权或土地使用权等为不动产；债权及商业公司和工业公司的股权等为动产。列表如下：财产分为动产和不动产，动产又分为一般的动产、债权、诉权、股权等；不动产又分为一般的不动产以及不动产的使用收益权、地役权、土地使用权（实际上就是我们现在所指的用益物权）等。

罗马法与法国民法在制定时尚无物权概念，其财产法采用客体的广义概念。这种广义意义上的立法模式为适应社会经济生活的发展，将新产生的财产权利纳入到无体物中，并以动产或不动产归纳之。但其症结在于将物与财产等同，权利客体与权利本身不加区分。物与权利不是一个范畴的概念，前者属于权利客体范畴，后者属于权利本体范畴，财产实质上与财产权是一样的，都是法律确认的权利本体范畴，物只有经过法律的保护才能成为人们的财产。这种混同会导致三个问题：一是将物看成无体物和有体物的集合，混淆了物权与债权以及其它财产权的界限。物权与债权，原本属于不同的法律关系，却因为无体物的解释分别变成同一法律关系的内容和客体。二是这样的逻辑结果就是权利成为客体，这与客体及物权客体的一般性质不符；三是将债权、诉权、股权、不动产用益权这些性质上并不一样的权利一并纳入到无体物中并不利于正确认识它们。实际上股权、不动产用益权同样是物权，这在后面笔者将予以论证。

2、“物”的狭义立法模式及其评价

德国民法确立了物权概念，并建立了独立的物权体系。《德国民法典》规定的是狭义的物的概念，该法典第903条仅论及有体物的所有权，并且第90条规定：“本法所称之物，仅指有体物。”德国民法典的规定避免了物与财产混同的逻辑混乱，实是一大进步。但将物仅限于有体物的规定导致客体范围太窄，无法适应现代市场经济社会“财产证券化—证券权利化—权利流通化”的经济发展趋势，从而无法正确说明股权以及其他有价证券权的客体是什么。

3、我国物权法的“物”应是什么

我国目前理论界及其相关的教材编写要么认为物权客体意义不大而不做专章论述，要么在“物”的专章论述中先论述“物”，但是又在“物”之外对有价证券进行独立阐述。无论它们的形式如何，它们都具有的共性是：一是将“物”看成有体物；二是将有价证券视为与“物”相并列的东西，似乎它们也是物权。并对这种并列的理由没有解释。这实际上说明了我国绝大多数学者看到了“物”的广义立法模式的巨大弊病，从而坚持狭义立法模式；但又试图弥补狭义立法的缺陷，将有价证券与“物”并列论述，力图更好地适应社会经济的发展。

笔者认为这种论述至少要回答两个问题：一是将有价证券在物权客体中与“物”进行并列予以论述，那么有价证券与“物”的关系到底是什么；二是既然将有价证券作为物权客体予以规定，那么其诸如股权权属表现是否属于物权。现行民法中对这两个问题的解释是很不充分的。笔者研究认为，判断一个事物是否可以成为物权法上的物，应当以上述论及的物权客体的三个属性作为标准，凡是符合物权客体标准的就都可以成为物权客体，反之则不能成为物权客体。根据这种标准，笔者认为物权法上的“物”可以认为是指存在于人体之外、为人力能够支配、并能满足人类需要的有体物及其价值形式、自然力。下面笔者进行分别论证。

（1）有体物。世界各国都认为其属于物权法上的“物”，符合物权客体的一般属性，自不怠言。

（2）有体物的价值形式。随着商品经济和社会化大生产的发展，商品使用价值和价值的内在矛盾的解决促成了纸币这种虚拟化的商品形态的出现以及汇票、本票、支票等货币证券的产生；社会化大生产对价值增值的普遍化追求，促成货币以及货币证券的资本化，产生了高度虚拟化的股票等资本形态。现代社会的证券主要包括三类：一是代表一定货币的有价证券，包括汇票、支票、本票等票据；二是代表一定商品的有价证券，包括提单、仓单等；三是代表一定股份权利的有价证券，主要是股票等。这些证券属于抽象物，是商品价值的化身，其价值来源于实物客体又脱离实物客体，属于人们思想意识的创造物，它们在市场经济发展过程中逐渐形成自身独立的市场体系，即证券市场。

这些证券关系体现着物的利用关系的深化，反映了有体物在市场经济条件下的商品化经营与资本化经营。在商品经济发展的初期，财产主要表现为实物形态的有体物，一般也是所有人自己支配利用自己的物。随着商品经济的深化发展，财产利用呈现出两个基本特点：一是资源和财富的利用越来越突破所有者的制约，成为财产利用人的独立活动；二是资源和财富越来越突破固有的单一的物质形态，呈现多种财产形态。[2]这实质上是一个问题的两个方面，在现代社会里，有体物的商品化与资本化经营一般都是通过一定的法律事实（主要是法律行为），诸如通过买卖、借贷、投资等法律行为完成的。后者是前者的基础关系。但前者一旦形成就脱离了基础关系具有自身独立性。而原来依附于实物形态的商品的价值逐渐表现出来并具有独立性，从而形成各种可以流通的价值表现形式，顺应了现代经济生活“财产证券化—证券权利化—权利流通化”的经济发展趋势。

因此，笔者改造传统的无体物的概念，将其定位于有体物价值形态的独立化形式，主要指有价证券。它们同样具有法律客体与物权客体的一般属性：第一，它们具有客观性。“劳动产品，它们剩下的只是同一的幽灵般的对象性，只是无差别的人类劳动的单纯凝结，即不管是以哪种形式进行的人类劳动力耗费的单纯凝结。这些物现在只是表示，在它们的生产上耗费了人类劳动力，积累了人类劳动。这些物，作为它们共有的这个社会实体的结晶，就是价值。”因此，作为价值符号的证券的内容具有客观性；二是它们具有实在性与确定性。“在商品体的价值对象性中连一个自然物质原子也没有。商品只是作为同一的社会单位即人类劳动所表现才具有价值对象，因而它们的价值对象性纯粹是社会的，那么不用说，价值对象性只能在商品同商品的关系中表现出来。”它们是在商品与商品的关系中表现出来的，这种由市场反映出来的价格便具有实在性与确定性；三是有用性。如前所述，这些有价证券都是人类智慧的创造物，极大地便利了经济生活实践。

（3）自然力。自然力是指不具备一定形状，但占有一定空间或能为人们所支配的物，这主要是基于物理学上的物质存在方式而言，如随着科学技术的进步和发展，电、热、声、光等能源以及空间等，在当代已经具备了独立的经济价值，并能为人们进行排他性的支配，因而也成为物权的客体。

综上所述，笔者认为物权法上的“物”是指存在于人体之外、人力能够支配、并能满足人类需要的有体物及其价值表现、自然力。具体用图表如下：

    三、析股权与法人财产权

诚如有学者指出，中国的物权法应当充分反映和满足人类现代化进程中财产关系变化的趋势与规律，并能够切实解决中国财产关系中的实际问题，至少必须解决两个现实难题：一是国有企业法人财产权问题；二是土地权利问题。[3]后一个问题因《农村土地承包法》的出台，承包经营权物权性质的确立而相对已经解决。因此，笔者在此运用上述得出的关于物权客体的一般认识来探讨股权与法人财产权问题，其中自然包括国有企业法人财产权问题。

（一）分析的前提：资产与资本的分离

资产实际上就是我们在前面论及的物权法上的“物”以及知识产权法上的知识产品。在现代市场经济社会中，资产（包括货币）所有者要想使手中的资产增殖，一般是通过资产的商品化与资本化经营来实现的：一是通过出租、借贷等间接的债的方式，将资产的使用权出让，从而获得增殖，此为资产的商品化经营；二是直接将资产价值化后投资于产业部门，通过生产要素的组合生产出包含增量利益（剩余价值）的商品来实现资本的增值性，此为资产的资本化经营。前一种方式只是使用权的出让，并没有改变所有权的归属。而资本化经营则发生了资产与资本的分离问题。资产与资本的分离源于商品内在的矛盾性和社会化大生产。商品使用价值和价值的内在矛盾的解决促成了纸币这种虚拟化的商品形式的出现，社会化大生产则借用这种方式产生了高度虚拟化的股票等资本形式。于是，在社会化大生产中资产与资本分离了，作为生产要素的资产在企业中稳定地处于商品和劳务的生产、流通过程之中；而作为资产价值表现的资本，却有可能通过《公司法》规定的权利行使或在资本市场上通过流通来保值增值。

从法权意义上看，伴随着商品经济和社会化大生产的发展，人们通过对自己财产的商品化与资本化经营逐渐形成了对物的价值增值的普遍化追求。这样人们对物的静态归属的既得利益权利向动态价值增值权利转移，商品的使用价值和价值在权利的社会化运动过程中形成财产性制度分工：实物形态的资产在企业中形成企业法人财产权，资产价值表现的资本则在投资者形成股权。我国正在逐步形成一个以公司等法人企业为主导，兼以个体、合伙、行政性的国有企业等多元化的生产经营体系。包括国有资产在内的各种财产实行资产资本化、资本权利化运动一种普遍的社会现实。[4]这一系列运动以及人们对价值增值的普遍化追求使商品的使用价值和价值在社会化运动中形成财产性制度分工：实物形态的资产投入形成企业法人财产权，资产价值表现的资本则形成了投资者的股权等资本权。那么如何认识两者的性质及其关系是物权法的一个基本任务，也是我国企业改革的现实要求。

（二）股权是以股票等有价证券为客体的物权

“所有权系就标的物有统一之支配力，而非物之利用、收益、处分等权能之总合。于法令限制内有为自由利用之单一的内容，其情形有如人格的自由权，非得任为何事之权能之集合，乃于一定限制内得为其所欲为之单一的权利。”[5]权利只是一般抽象的存在，只有主体实施了特定的行为，权利方可成为一种具体的实在，才能产生实际的利益。权利必须以某一特定行为作为载体以表现和实现自己。权能是指权利的具体表现形式，权利与权的关系，不是整体与部分的关系，而是本质与表现形式的关系。投资也是所有权的权能之一，其是所有权的一种具体行使方式，其与所有权本质上是同一的。股权实质上是因投资权能而形成的一种权利，这种权利是在市场主体之间进行市场交易关系中形成的，而且其一旦形成就会因其表现形式的独特性，而被法定割断了其与投资基础关系的联系而具有独立性（《票据法》与《证券法》都有这种规定）。这种权利的客体主要是股票等有价证券形式。这些证券属于抽象物，是商品价值的化身，其价值来源于实物客体又脱离开了实物客体，属于人们思想意识的创造物，其内容具有法定性。按照我们前面的分析，有价证券作为有体物的价值表现形式，是完全符合物权客体的基本属性。因此，人们可以在有价证券上设立各种适合的物权。股权实质上是一种法定的物权，是一种对实物形态的价值表现形式支配的物权。应当指出的是，基于有价证券的特殊性，法律对其上的权利予以明文规定，投资者能行使且只能行使法律规定其上的权能。这种法定物权的规定方式既有利于切实保障投资人的利益，又促进社会经济的发展。

（三）法人财产权是以企业资产为客体而形成的物权

法人制度的最根本意义就在于通过法人这层面纱将法人成员与法人、成员责任与法人责任分离开来，使各自具有独立性。随着法人在近现代社会作用的日益加强，人们对法人本质的认识也在深化，从法人否定说—法人拟制说—法人实在说的演进中，人们现在一般都认为法人是一个客观实在，是一个独立主体。笔者认为法人与民事主体不是同一范畴的问题，法人制度的产生不是单单为了解决主体资格的问题，更重要的是要在团体与其成员之间划清界限，使各自具有独立性。因此，法人是必须以一定的所有权为基础，这不仅符合法人制度产生的意义，而且符合法人的本质。而法人财产权则是对企业实物形态的资产支配的所有权。

（四）股权与法人财产权的关系及其分离的意义

股权与法人财产权是因为现代社会中资产与资本的分离而在不同的权利主体之间所形成的不同的物权。两种权利都来源于投资者的投资行为。但是投资行为一旦完成，两种权利便相互独立开来，并且各自在自己的空间里活动。同时两者有时相互制约的，股权通过具体的权能对法人财产权的运作进行制约，法人财产权通过市场运动为股权利益的的实现提供保障。这样，资产与资本的分离、有价证券的客体化，商品使用价值与价值形成权利性制度分工，这种制度分工有助于从根本上改变国家在社会化生产中的总指挥的角色，从而确立了企业在社会生产分工协作系统中的独立元素的性质。

就我国国有企业而言，总体来说，我国转型时期企业财产关系经历了行政化组织关系——行政性契约关系——市场化的民商关系的流变过程。财产关系的行政化向行政契约性、市场化转变，从而使企业财产关系逐渐摆脱了对政治、宗法等的依附，逐渐地具有市场经济的经济属性，产权日渐成为纯粹经济性质的权利。股权与法人财产权各自性质及其相互关系的明确，从而使国家只具有双重身份：一是投资者身份，行使市场化的民商关系所形成的股权等资本性质的权利；二是管理者身份，行使市场规制权和宏观调控权。原有的国家所有权职能从政府机关中分离出来，恢复其作为一种经济权利的本来面目还给企业行使。与此相适应，我国企业立法必定会反映转型时期改革的市场化要求及企业财产权利关系的契约化演变趋势，沿着行政法——所有制企业法——企业组织法方向演变。市场经济体制的确立及发展产生了对市场主体生成的极度渴求，企业的划分标准逐渐突破了所有制标准，而以企业的资本形态、投资人的责任形式为标准。相应地，企业法从人格、资本与责任等方面确认主体的成立、治理结构、一般责任，形成典型的《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》等市场化的企业组织法。

四、结语

物权法上的“物”指的是存在于人体之外、为人力能够支配、并能满足人类需要的有体物及其价值形式、自然力，主要包括有体物、作为有体物价值形式的有价证券、自然力三种。“物”的性质与范围的确定，具有重要的理论与实践意义，这主要表现在：一是于理论上理顺了“物”与有价证券的关系，有价证券实际上只是“物”的一种，从而避免了逻辑上的矛盾与错误；二是于实践上运用这种理论来解释股权与法人财产权的性质及相互关系，促进我国企业改革，从而有利于将新的物权关系纳入其中，使物权更好地适应社会经济发展变化。


注释：
[1] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第7—10页。
[2] 孟勤国：《物权二元结构论》，人民法院出版社2002年版，第30—31页。
[3] 孟勤国：《物权二元结构论》，人民出版社2002年版，第32页。
[4] 资产与资本实际上是同一事物（主要指物）的两个不同的方面，一个是商品的实物形态表现，一个是其市场化的价值表现。参见王显勇：《资本权论》，载《湘潭大学社会科学学报》2001年第4期，第116页。
[5] 史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆，第56页。

梅旁吹笛

12月6日-7日，考研进行时第40-41天，继续看刑法。下周看完。

梅旁吹笛

12月8日，考研进行时42天。在职的困难在于时间上的合理分配，有时候工作忙得让你真的是很累很累，但是回到家里，看到案头厚厚的书本，和自己贴在墙上的资料，想起自己的目标和生存困境，不由得你安下心来，认认真真地去看书。真的，有时候很累，我是预料到的，但是没关系，有和我一样默默地努力着的朋友，彼此鼓励着，有那么多美好的理想在鼓舞着，还有什么理由不好好看书呢？在职考研也有它的优点，因为时间紧，所以十分珍惜，一分一秒都会想让他更有价值，所以，效率还是可以的。