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王泽鉴:物权法上的自由与限制
2002-5-4 18:12:04  http://www.civillaw.com.cn/;http://lawkj.com;  王泽鉴  阅读3265次
    物权法上的自由与限制

王泽鉴(台湾大学教授)

自由和限制的调和是物权法面临的重大课题。中国物权法草案采取物权法定原则，有助于增进公有土地和私有财产的使用价值和交换价值，创设了“物权变动与原因行为区分原则”，是比较法上有创意的规范模式。

关键词　物权法　自由和限制　私法规范　物权法定

一、序言

　为保护民事主体的合法权益，维护社会经济发展与社会主义现代化，中国立法机关及法学界正在积极推动研究制定物权法。由梁慧星、孙宪忠等先生组成的中国物权法研究课题组，已于1999年10月间完成中国物权法草案建议稿(以下简称物权法草案)，共12章435条，并有立法说明理由和参考立法例。物权法草案体例严谨、内容充实、立法理由说明详尽，具有高度学术价值，令人敬佩。
　　物权法草案在某种程度体现了当前中国法学界对制定物权法的基本构想，[1]并为将来的民法法典提供必要的架构和基础，[2]对中国民法学和社会经济发展具有重大、深远的意义。
　　物权法草案是建立在比较法研究的成果之上，旨在参酌大陆法系传统民法的规范模式，制定一部符合中国国情的物权法。草案的条文可以归纳为四个类型：(1)采取传统法典的共同制度；(2)采取某个法典的立法例；(3)重新组合立法例上的不同规定；(4)草案自己创设的规定。无论何者，皆显现起草者选择、判断、创新的智慧和洞察力。此种以比较法为基础的立法技术，向为各国所采用。物权法与政治、社会和经济有密切的关系，较诸债法更具本土的性质。但借鉴比较法累积的经验，实属必要而有益。近年来物权法国际化的趋势日益显著，如美国统一商法典(Uniform Commercial code)第九章规定的动产担保制度，已渐为普通法国家所接受。[3]欧洲的学者及立法机关正在研究讨论制定欧洲民法法典，并以物权法为重点之一。[4]一部根基于比较法。符合发展中国市场经济需要的物权法，将更能使中国法制与世界法学的发展接轨，并作出积极的贡献。
　　必须指出的是，物权法草案的说明基本上系对传统民法从事所谓“条文比较”，多未及于其判例学说及实际运作。中国社会科学院法学研究所举办“中国物权法国际研讨会”。将有助于深化相关问题的讨论。
　　本文拟以“自由与限制”为主题，简要说明物权类型和物权变动。前者他关私法自治，后者涉及法律行为，系物权法的结构基本问题。关于所有权的限制等，因涉及私法与公法关系，限于时间和篇幅，非本文所能讨论，先就此说明。　
　　物权法草案第2条第1项规定：“物权是指直接支配特定之物并排除他人干涉的权利。”第61条规定：“所有权，是指法律规定范围内自由支配标的物，并排除他人干涉的权利。”权利是法律所赋予主体者享受一定利益的法律之力。权利蕴含自由，包括创设自由(尤其是合同自由)和行使自由。将物归属于特定的主体(尤其是私人)，乃在使其于财产法领域享有自由，得独立自主形成其生活关系，从事市场经济活动，并具有人格的意义。此种自由实为市场经济机制的核心。然任何权利皆应受限制，无不受限制的权利。物权法具有排他性，涉及公共利益，如何合理调和自由与限制，是每一个物权法面临的重大课题；
　　
二、公有制的物权法秩序

　　关于传统民法与中国物权法草案的比较研究，必须注意一个根本问题。即传统民法(包括德国、日本及中国台湾)系采私有财产制，中国大陆则采公有制。物权法较诸合同法或侵权行为法具有更强的体制关连。立法例上文义相同或类似的规定常有不同的规范功能。因此在论述之前，应对物权法草案所要建立的中国物权法秩序有所理解。
　　(一)公有制的私法规范
　　中华人民共和国宪法明定采取社会主义公有制，土地属于国家所有或集体所有(参照宪法第6条以下)。物权法草案亦重申此旨，于第87条规定：“宪法及法律指定的城市土地为国家所有，宪法及法律指定的国有以外的农村和城市郊区的土地属全体居民共同所有。”值得特别指出的是，物权法草案将公有土地纳入物权法，加以规范，并以此为基础建立了中国物权法体系。物权法传统上被认为是私法，公有制的私法规范化将对促进发展市场经济作出重大的贡献，应强调者有二：
　　(1)使公有财产权得依物权法享有私法上的自由(如设是用益物权)，得获私法的保护(如物权请求权及占有保护请求权)，并受到私法的限制(如相邻关系)。有助于使公有财产(尤其土地)经由私法进入市场，发挥物尽其用的经济效能。
　　(2)公有权利原则上既应与私有权利同受物权法的规范，自不能认为公有权利当然具有优先于私权的效力。国家与私人订立关于物权关系的合同(如基地使用权)，乃基于主体平等原则，在依法决定当事人之间的权利义务时，国家或集体经济组织不当然享有优先保护的地位。诚如中华人民共和国民法通则第3条所强调：“当事人在民事活动中的地位平等。”自由与平等系民法的基本理念，也是市场经济赖以运作的基础。
　　(二)物权法与特别法
　　物权法草案有一个值得注意的风格，即保留由其他法律规定的条文甚多，例如：第1条第2项规定：“依照法律的特别规定，权利也可以作为物权的标的。”第3条：“除本法和其他法律有明确规定者外，不得创设物权”(参阅第4条、第5条)。第8条：“一物之上既有物权又有债权时；物权优先。但法律另有特别规定的除外。”第11条“不动产，指依自然性质或者法律规定不可移动之物。”第19条：“对动物，尤其是野生动物的处分，不得违反自然资源法和动物保护法的规定。”第22条第2项规定：“权属证书的移转占有不能作为不动产变动的生效要件，但法律另有规定者除外。”第41条：“依法律行为取得动产物权，自该动产交付时生效，但法律另有规定者除外。”
　　吾人所以举出上述规定，乃在突显物权法草案规范结构的特色。此类“法律另有规定”的条文，具有不同的规范目的，在公有制尤有必要。然数量过多，难免产生“原则与例外”、“普通与特别”的交错复杂关系，致影响法律适用的明确性与安定性，在立法政策或立法技术上，得否加以适当的简约，似尚有注意的余地。
　　(三)物权(财产权)的保障
　　1．物权行使的自由与限制。
　　物权法草案对物权(尤其是私有财产)的保护，设有特别规定。第5条明定：“物权的行使不得妨害他人利益．不得妨害公共利益的发展。为公共利益而对物权的行使设置限制，必须有明确的法律依据。”此项规定蕴含两个重要规范意义：
　　(1)比例原则：对物权的限制须基于防止妨害他人利益、发展公共利益。此等限制须符合所谓“比例原则”。即①对物权行使的限制须有助于达到立法目的(妥当性原则)；②在所有能够达成立法目的的手段中，须选择最少侵害的方法(尽可能最小侵害原则)；③对物权行使的限制和公共利益之间，应有合理的比例，不得过度(狭义的比例原则)，应依利益衡量的方式加以认定。[5]
　　(2)法律保留原则：对物权行使自由的限制仅得以明确的法律加以规定。然委任立法应不违反法律保留原则。对于物权的限制，固应以法律定之，惟法律不能巨细靡遗，一律加以规定，其属于细节性、技术性的，法律自得授权主管机关以命令加以规定，以便法律的实施。行政机关基于此种授权发布的命令，其内容须不逾越授权范围，并符合授权目的时，始不违反法律保留原则。
　　2．自然人和法人财产的征收。
　　物权法草案第48条规定：“基于社会公共利益的目的，并依照法律规定的程序，国家可以征收自然人和法人的财产。所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。征收执行人对自然人、法人因财产被征收所遭受的全部损失，应当予以公平补偿。征收不得适用于商业目的。国家基于发展商业目的而需取得自然人、法人财产的．只能通过订立合同的方式。”此项深具意义的重要规定，将保护客体由所有权扩张到财产，舍古典征收概念，而采扩张的征收概念，并明定公用性原则、法定程序原则及公平补偿原则，实属善良的立法。须注意的有两点：
　　(1)征收亦须遵守比例原则，即征收系公权力实现公共福利目的所不得已的最后手段，应尽量避免之。
　　(2)物权法第5条系规定物权行使的限制，第48条系规定物权(财产权)的征收。后者必须对被征收者有所补偿，前者则不生补偿问题，二者如何区别，将成为实务与理论面临的重大课题。[6]
　　3．物权(财产权)在宪法层次上的保障。
　　中华人民共和国宪法第13条规定：“国家保护公民合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护人民的私有财产的继承权。”物权法草案第5条及第48条规定旨在落实宪法对于私有财产的保障。为实践此项宪法意旨，自须将财产权提升到宪法的层次。此涉及以下三个问题；
　　(1)如何肯定财产权是一种与自由权并列的权利，以确保个人在财产法领域的自由空间。
　　(2)如何制定一套使得财产权发挥其应有社会功能的民法基本体系(包括实体和程序规范)。
　　(3)如何建立一套能合理控制立法机关所制定法律合宪性的机制及台宪审查的原则。[7]
　　(四)物权法的解释
　　物权法草案第9条第l款规定：“对物权的争议，应该以维护物之经济价值和发挥物的效用为基准解释。”[8]此款规定为本草案所创，深具意义，比较法上虽无类似立法例，但实务多采行之。[9]
此项物权解释原则，应不必限于物权争议，即就物权的行使、物权的移转或物权的其他变动无法律规定。也没有当事人间具有法律拘束的协议或者其他可以依据的规范，因而导致当事人之间发生争议的情形。[10]在对物权有法律规定或当事人有约定的情形，法律规定或当事人约定发生疑义时。似仍顾及物的经济和效用而为解释。
　　关于物权争议或物权规定的解释原则，除草案第9条所明示外，尚有其他解释原则。物权既赋予个人在财产上的自由空间，对物权争议和物权法规定疑义的解释或漏洞补充，亦应以合理权利人自由空间为解释基准。此外亦应考虑整个法律体系的理念和价值，自不待言。
　　
三、物权类型与私法自治

(一)物权法定主义　
　　制定一部物权法，其最基本的问题是所有权制度，即何种财产得为私人所有?此屑宪法层次问题。其次，须考虑的是，对物权的种类和内容，应否加以限制，予以定型化，此涉私法自治和交易上的选择(包括物权或债权的选择)。在法制史及比较法上有不同的规范模式；英国法和法国法采取比较开放的立场，德国和日本采取严格的物权法定主义。[11]其所以采取物权类型强制，有为历史因素，有为实际理由。综合言之，系为整理旧物权，适应社会需要；物权与社会经济具有密切关系．任意创设物权种类，限制所有权的自由，影响物之利用。以法律明定其种类及内容，建立物权类型体系；有助于发挥物尽其用的经济效益。又物权具有对世的效力，物权的得丧变更，应力求透明。物权种类及内容的法定化，便于公示(尤其是土地登记)，可确保交易安全与便捷。
　　在物权法定主义下，究竞应设何种类型的物权；应否允许交易惯例创造非典型物权；就某种类型的物权，在何种程度容许当事人有内容形成的自由?此与所有权制度、私立自治和社会经济发展具有密切关系。
　　
(二)中国台湾地区民法上的物权种类内容及其发展
　　1．物权的种类。
　　(1)民法及特别法上的物权种类。台湾民法第757条规定：“物权除本法或其他法律有规定外，不得创设。”系采物权法定主义。现行民法规定八种物权，即：所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权和留置权。另有占有，系属一种对物管领之事实状态，学术上称类似物权。此等物权可从不同的角度或观点加以分类：
　①以对于标的物之支配范围为标准，可分为所有权与定限物权。所有权系对于物的使用价值及交换价值为全面支配的物权，故又称为完全物权。定限物权具有两个意义，一为于一定范围内对物支配的物权，一为对所有权加以限制，系所有权以外之其他物权。定限物权依其所支配内容为标准，可分为用益物权及担保物权。用益物权系以支配物之利用价值为内容的物权，地上权、永佃权、地役权、典权属之。担保物权系以支配物之交换价值为内容的物权，抵押权、质权、留置权属之。
　　②以标的物种类为标昨可分为不动产物权、动产物权和权利物权。存在于不动产上的物权。称为不动产物权，有不动产所有权、地上权、地役权、永佃权、典权和抵押权。存在于动产上的物权．称为动产物权．属之者有动产所有权、动产质权和留置权。存在于权利上的物权，称为权利物权、属之者有权利质权、权利抵押权。此项的区别在于其成立要件、效力和得丧变更的不同。
　　(2)特别法上的物权类型。依台湾民法第757条所谓“其他法律”而创设的物权。可分为四个类型：①动产担保交易法规定的动产抵押、附条件买卖、信托占有三种担保制度。民用航空法规的民用航空器抵押(第18条)。海商法规定的船舶抵押(第3l条)。此类物权制度的特色在于其成立不以移转标的物的占有为必要，采书面成立、登记对抗原则，兼具动产担保和用益的功能。②大众捷运法规定的空间地上权(第19条)。③土地法规定的耕作权(第133条)。④矿业法规定的矿业权(第4条)和渔业法规定的渔业权(第4条)。
　　依特别法优先普通法的一般原则，特别法设有规定时，依其规定，无规定时，应适用或准用民法。例如航空器抵押准用动产担保交易法有关动产抵押之规定(民用航空法第18条)，关于动产抵押，动产担保交易法无规定者，适用民法及其他法律之规定(动产担保交易法第3条)；矿业法第11条规定：“矿业权视为物权，除本法有特别规定外，准用关于不动产诸法律规定。”
　　2．分析讨论。
　　(1)台湾民法第757条所称法律，依其文义、立法理由及规范目的，系指成文法而言，并不包括习惯法在内。实务上一向采此见解，学者亦多赞同。最高限额抵押，民法未设明文，实务肯定之，并认其系就将来发生债权所设定的抵押权，而承认其仍系民法所定的抵押权。又实务上肯定信托让与担保，不认其违反第757条规定。[12]
　　(2)动产担保交易法系于20世纪60年代参考美国法制而制定。但未设如美国统一商法典第九章所规定Security Interest的统一担保制度，仍设个别担保权，因其较符合传统的思考方法和所有权的概念。依法创设三种不占有标的物的动产担保制度：①动产抵押，多用于银行贷款。②保留所有权(附条件买卖)，多用于分期付款买卖。③信托占有，亦多用于向银行融通资金。此三种动产担保制度具有不同的法律结构，满足不同的社会经济需要，各有其存在价值。在大陆法系国家，传统民法多仅规定占有标的物的动产质权，不占有标的物的动产担保制度则在民法外发展，动产担保交易法即为著例。最近公布的民法物权编修正草案，并未考虑将动产担保交易法纳入民法。民法本身自成体系。勉强纳入，徒增困扰。动产担保交易法经常修改，单独立法较能适应社会变迁和事实上的需要。
　　(3)无论在用益物权或担保物权均严守物权标的物特定主义，即物权的设定仅得就个别特定之物为之，不得就所谓权利集合物(财产或企业)设定担保权。为解决企业融通资金的需要，曾于1939年制定工矿抵押法和工矿财团登记办法，此乃参考日本立法例而设的财团抵押，系以企业之物的设备(土地、建筑物、机器或其他设备)及其所有的各种权利(地上权、工业所有权等)所组成的一种集合财产为标的物而设定的抵押权，因登记制度难臻周全，未能发挥活泼企业金融的效能，终因动产担保交易法的施行而废止。
　　(4)台湾民法上的物权种类较德国法和日本法为简约，物权关系颇为明确。德国法上的物权种类所以较为复杂，因须顾及既存的物权制度。日本法上物权种类所以较为丰富，因系兼受德国法及法国法的影响，习惯法上并有多形态的物权类型。现行法上的物权制度对台湾市场经济发展的贡献．尚欠缺实证研究，然有助于建立有效率、合理的私法秩序，应可肯定。
　　最值得一提的是。台湾有极为完善．业已全部电脑化的土地登记。可惜的是，关于已登记物权的数量．抵押金额和其历年变动情形迄未数据化。未能提供可作分析研究的资料。[13]兹据主管机关所提供有限的资料，台闽地区力理土地他项权利登记笔数列表如下：

　　　　　
　　　　　 　　总　计　　　
　　笔　数　　　 　　抵押权　　　
　　笔　数　　　 　　地上权　
　　笔　数　 　地役权　
　笔　数　 　典　权　
　笔　数　 　其　他
　笔　数　　
1995 2446809 2407039 32502 11 277 7028
1996 2461170 2421175 28630 l54l 50 9774
1997 2607602 2535474 48858 3878 2002 17390
1998 2151603 2112392 32633 433 16 6189
1999 2314441 2270906 33114 267 431 9723
2000
(1—7月) 1231395
1206533
18708
438
20
5696

由上表可知，设定抵押权登记，每年约有200多万笔(可惜缺少担保债权金额的统计)，足见担保物权在市场经济的重要功能。地上权每年约有3万笔左右，尚属不少。近三年地役权笔数降至数百，在1998年仅有16笔，在2000年(1—7月)仅有20笔，已丧失其重要性。永佃权因实施耕者有其田，已无设定者。上述统计资料显示用益物权已趋没落，反映台湾社会经济变迁，有待更进一步的研究。
　　3．实务上的发展：判例、学说与立法的协力。
　　为进一步了解台湾物权法在实践中的发展，尤其是促进法律进步的机制和法学方法上的风格．兹举最近发生的二则重大争议案例，简要加以说明：
　　(1)物权关系上债权契约的第三人效力。数人按其应有部分对于一物有所有权者。为共有人(民法第8l 7条)。共有人得对共有物订立使用、收益等契约，是为分管契约。此种分管契约能否对抗应有部分的受让人。民法未设明文。台湾最高法院曾判例认为：“共有人于其他共有人订立共有物分割或分管之特约后，从将其应有部分让与第三人．其分割或分管契约。对于受让人仍继续存在。”此项判例是否违反宪法保障人民财产权的意旨，发生争议。司法院大法官会议释字第349号解释(1994年6月3日)认为：“最高法院判例，就维持法律秩序之安定性而言，固有其必要性，惟应有部分之受让人若不知悉有分管契约，亦无可得而知之情形，受让人仍受让与人所订分管契约之拘束，有使善意第三人受不测损害之处，与宪法保障人民财产权之意旨有违．首开判例在此范围内，嗣后应不再援用。”[14]
　 上述判例及解释，在学说上引起热烈的争论，意见甚不一致。[15]为解决此项争议，民法物权编草案乃设登记对抗第三人制度．于第226条之一规定：“①不动产共有人之间关于共有物使用、管理、分割或禁止分割之约定或依法所为之决定、于登记后，对于应有部分之受让人或取得物权之人。具有效力。其出法院裁定所定之管理．经登记后、亦同。②动产共有人之间关于前项之约定、决定或法院所为之裁定，对于应有部分之受让人或取得物权之人，以受让或取得时知悉其情事或可得而知者为限，亦有效力。③前两项情形．于共有物应有部分让与时，受让人对让与人就共有物使用、管理所生之债务负连带清偿责任。”[16]
　　(2)相邻关系对非物权人(债权人)的适用。民法关于相邻不动产所有权的规定(如第787条的邻地通行权)，明定于地上权人之间及地上权与土地所有人之间．永佃权人之间及永佃权人与土地所有人之间，典权人之间及典权人与土地所有入之间均可准用(第833条，第850条，第914条)。关于用益物权人之间(如地上权人与典权之间)．尤其是非物权的不动产利用人之间(如承租人与土地所有人之间，承租人相互之间等)．民法未设准用规定．因而发生究系法律有意不为规定，应采反面推论。抑属法律漏洞，应予类推适用的问题。

经过长期争论，最高法院终于认为：“民法创设邻地通行权。原为发挥袋地之利用价值，使地尽其利以增进社会经济之公益目的．是以袋地无论由所有权或其他利用权人使用，周围地之所有权及其他利用权人均有容忍其通行之义务。民法第787条规定土地所有权人邻地通行权，依同法第833条、第850条、第914条之规定准用于地上权人、永佃权人或典权人之间．及各该不动产物权人与土地所有权人之间，不外本此立法意旨所为一部分例示性质之规定而已，要非表示于所有权以外其他土地利用权人间及无相互通行邻地之必要而有意不予规定。从而邻地通行权。除上述法律已明定适用或准用之情形外、于其他土地利用权人相互间(包括承租人、使用借贷人在内)，亦应援用相类似案件应为相同处理之法理，为之补充解释，以求贯彻。”[17]
民法物权编修正草案参酌上述实务见解、于第800条之规定：“第774条至前条之规定，于地上权人、农用权人、地役权人、典权人、承租人、其他土地、建筑物或其他工作物利用人，准用之”[18]
　　4．民法物权编的修正。
　　台湾现行物权编自1930年5月5日施行以来，迄今已逾70年。其间社会结构、经济形态和人民观念．均有重大变迁，原本基于农业生活形态的民法物权已难以适应今日多变的生活形态。经多年全面的检讨，终于l 999年3月完成“民法物权编部分修正草案”．于原有条文210条，增订75条，删除15条，修正127条。变动幅度甚大，兹择其较为重要的说明如下：
　　(1)关于物权变动，为确保善意第三人之权益。以维护交易安全．参酌实务见解，明定不动产物权善意取得、于第759条第2项规定：“因倍赖不动产登记之善意第三人。已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力。不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”[19]本条所消法律行为指物权行为而言。
　　在动产善意物权取得，修正其要件及效果。在要件方面、明定受让人明知或因重大过失而不知让与人无让与之权利者，不受保护。动产占有之受让系采占有改定时，于受现实交付前，亦不受保护(修正草案第948条)。在法律效果方面，修正草案第949条第l项规定：“占有物如系偷盗、遗失物或其他非基于原占有人之意思而丧失其占有者，其原占有人自丧失占有之时起2年以内，得向现占有人请求回复其物。”[20]此项规定旨在解决一项重大争议．即在偷盗、遗失物回复前所有权归属问题。对此，有“原权利人归属说”与“善意占有人归属说”两种见解，后者为实务及多数学者所赞同。上述修正规定明确采善意占有人归属说。[21]
　　(2)关于所有权的修正重点有三：①修正动产及不动产取得时效的要件、取得时效中断的事由及时效重行起算(修正条文第767条以下)；增订所有权以外财产权之取得时效，不以他人未登记之不动产为限(修正条文第772条)。[22]②为增进共有物的有效使用及管理的公平，将民法第820条：“共有物，除契约另有订定外，由共有人共管理之。共有物之简易修缮及其他保存行为，得由各共有人单独为之。共有物之改良，非经共有人过半数，并其应有部分合计已过半数者，不得为之。”之规定，修正为：a．共有物之管理，除契约另有约定外，非经共有人过半数，并其应有部分合计过半数者之同意，不得为之。但其应有部分合计已逾2／3者。其人数不于计算。b．共有人不能依前项规定定其管理者，法院得因任何共有人之申请，以裁定定之。c．依第①项规定，由多数共有人同意之管理显失公平者，不同意之共有人得中消法院以裁定变更之。d．前三项所定之管理．因情况变更难以继续时，法院得因任何共有人之中消。以裁定变更之。e．由多数共有人依第①项规定同意管理时，有故意或重大过失致使损害于不同意之共有人者，同意之共有人应负连带赔偿责任。f．共有物之简易修缮及其他保存行为，得由各共行人单独为之。此项重大修正的重点在于采取多数共有人决定共有物的管理方法，并扩大法院的参与，期能兼顾共有物管理的效率与公正。[23]③调整相邻关系，如为因应现代生活，增订第794条之规定：“土地所有人营造建筑物或其他工作物致邻地所有人电信之接收受其妨害者，邻地所有人得请求为必要之改善。建筑物或其他工作物非由土地所有人营造或其所有权移转时，邻地所有人得向建筑物或其他工作物所有人请求之。前项规定，于妨害轻微之情形，不适用之。”[24]尤其是全面修正第797条，对区分建筑物的专有、共有部分和基地等详设规定。
　　(3)用益物权的兴衷反映台湾社会经济发展，而成为修正重点即：①废除永佃权。立法理由是：“永佃权之设定，将造成土地所有人与使用人之永久分离，影响农地的合理利用，且目前实务上各地政事务所几无以永佃权登记者，足见目前永佃权之规定已无存在之价值。”②增订农用权，于第841条第6项规定：“称农用权者，谓支付地租以农作、种植竹木、养殖或畜牧为目的，在他人之土地为使用、收益之权。农用权之期限，不得逾20年，逾20年者，缩短为20年。但法令另有规定或以造林为目的约定较长期限者，从其规定或约定。”[25]③修正地上权，并增设所谓的区分地上权，于第841条规定：“地上权得在他人土地上下之一定空间范围内设定之。前项设定范围，如第三人有使用收益权或有以该使用收益权为标的之物权者，应得其同意。”[26]
　　(4)在地役权方面，将第851条“称地役权者，谓以他人土地供自己土地便宜之用之权”的规定，修正为：“称地役权者，为以他人士地供自己使用之不动产便宜之用之权。前项所称自己使用之不动产，以基于物权或租赁关系而使用者为限。”将原需役地之客体扩张及于“不动产”，土地及其定着物均包括在内，并将得设定地役权之人，不限于需役不动产的所有人。应否进一步将供役地的客体扩张及于不动产(土地之定着物)，是一个值得研究的问题。
　　(5)典权是中国固有的物权，交易上虽不常见，修正草案仍保留之，并作若干修正，值得提出的有二：①增订第913条第2项规定：“典权附有绝卖之条款并经登记者，出典人于典期届满不以原典价加赎时，典权人即取得典物所有权。”②将第919条“出典人将典物之所有权让与他人时，如典权人申请提出同一之价额留买者，出典人非有正当理由，不得拒绝”的规定，修正为：“出典人将典物之所有权出卖于他人时，典权人有以相同条件留卖之权。前项情形出典人应以书面通知典权人，典权人于收受出卖通知后15日内不以书面表示依相同条件留买者，其留买权视为抛弃。出典人违反前项通知之规定而为所有权之移转者，其移转不得以之对抗典权人。”立法理由认为：“现行条文规定之留买权仅具债权之效力，其效力过于薄弱。为期产生物权之效力，该留买权必具有优先于任何人而购买之效果，出典人不得以任何理由拒绝出卖。又为兼顾出典人之利益，典权人声明留买不宜仅限于同一之价额，条件必须完全相同，始生留买之问题。”[27]
　　综合言之，台湾民法物权编修正草案规定的用益物权具有若干特色：①重新调整用益物权的类型，使其更符合社会需要。②允许当事人关于用益物权的内容有广泛自由形成的空间。③肯定用益物权的处分性，得为让与或设定抵押权，原则上不受到任何限制。④明定同一标的上多种用益物权的并存性，期能物尽其用，如在同一土地上得设定多数地上权，土地所有人设定地上权或以用益为目的之物权后，经该物权人之同意，于同一土地上得设定一个或多数其内容不冲突的地役权(参照修正条文第841条第l、10项)。[28]
　　(6)在担保物权方面，修正重点在于抵押权，增定不动产应有部分，得设定抵押权：明订抵押权担保债权的范围及于违约金：修正共同抵押等。最重要的是增订最高限额抵押，规定其意义、担保范围、所担保原债权确定期日、所担保债权移转的效力、最高限额抵押的共有，及共有最高限额抵押权的施行等(参照修正条文第881条以下)。
　　(7)在占有方面，修正占有回复关系当事人间的权利义务，增订善意占有人因不可归责于自已之事由致占有物消失或毁报时，仅于现存利益范围内，负返还之责(修正条文953条)，明示善意占有人已就占有物取得孳息者，其不得请求偿还者，为通常必要费用(修正条文第954条)，增订恶意占有人因不可归责于自己事由，致占有物消失或毁报时，于所受利益范围内，负返还责任(修正条文第955条)。此项修正有助于处理占有回复关系上请求权与不当得利、侵权行为等的竞合关系。
　　
(三)中国物权法草案上的物权类型
　　1．物权法定原则及物权种类。
　　中国物权法草案亦采物权法定原则，于第3．条规定：“除本法和其他法律有明确规定者外．不得创设物权。”第4条规定则违反物权法定原则的后果，其第3款规定：“物权的设定虽然无效，但该行为符合其他法律行为的生效要件的，许可其产生相对应的法律效果。”此为无效法律行为转换原则的适用。
　　草案所创设的物权，计有所有权、基地使用权(传统民法上的地上权)、农地使有权、邻地利用权(传统民法上的地役权)、典权(合称用益物权、参照草案第172条)；抵押权、质权、留置权(合称担物权，参照草案第l 72条)。此外尚有担保让与和占有。为简约文字上的说明及便于观察，兹将草案所创设的物权体系图示如下：
　　2．分析讨论。
中国为建立新的物权法，采取“物权法定原则”，确有必要。物权的种类和法律构造相当于传统民法的物权，体系上分为权利及占有。权利又分为所有权、用益物权及担保物权(包括让与担保)。以下对照传统民法规定提出若干意见：

(1)公有土地所有权的私法性质。中国物权法系建立在公有制之上。土地为国有或集体所有。在土地之上不得设定抵押(草案第307条)，但得设定基地使用权、农地使用权，邻地利用权(典权除外)。又关于土地，亦适用相邻关系和物权请求权等规定，而受到私法的规范。在此规范意义上．属于国有或集体的土地所有权实具有私法所有权的性质。　
　　(2)发挥土地利用价值和交换价值的用益物权。用益物权在中国物权法草案居于重要的地位。其主要原因之一，系土地为公有，私人不得有土地所有权。用益物权的创设，具有“代替”土地所有权进入市场的功能，但其他方面用益物权的内容亦受到公有制的制约，为便于观察比较，特制作下表：


客　体 发　　生 期　 间 让　 与 设定抵押 标的物处分

基　地
使用权


他人土地

1．意定
2．法定(205)
3．禁止时效取得 1．自出约定
2．不得约定水久期限
3．法律特别规定
原则上允许


原则上允许

土地得全部或—部分出租
农 地
使用权 国家或集体所有的农用土地 1．意定
2．时效取得
50年 原则上禁止 原则上禁止 农地承包经营


邻地使权


他人土地

1．意定

2．时效取得
1．由当事人约定
2．不得约定永久
期限
从属性


从属性




典　权
他人不动产(建筑物及基地使用权)
意定


20年


得为让与


得为企业财产集合抵押客体

转典及出租


　　 与传统民法加以比较，中国物权法草案规定的用益物权有下述几点特色：
　　①用益物权的客体系国有或集体所有的土地(典权除外)。
　　②在发生方面，基地使用权不得因时效取得(草案第206条)。在台湾．地上权得因时效取得，实务上颇为常见。[29]中国物权法草案对禁止基地使用权时效取得的理由，[30]说明甚详，就中国国情言，实具说服力。
　　③在期间方面，中国物权法草案明定不得约定永久期限(第207条第1款)．其主要理由是因采土地公有制。在台湾。民法未设明文，学术多肯定之，[31]认其有利于对土地作长期投资使用，然此将使所有权虚化。
　　④最值得注意的是，中国物权法草案禁止农地使用权的让与和设定抵押，但基地使用权原则上允许之。如前所述，中国法律不5午土地设定抵押，从而土地的交换价值将经由基地使用权的处分而进入市场，由是观之，基地使用权实有重要的功能。
　　物权法草案对各种用益物权在相当程度允许当事人得依约定形成其内容，在一定程度并肯定用益物权的处分性(让与或抵押)。然为期发挥土地的利用价值及交换价值，得否允许当事人有更多的形成其权利义务的空间，应否扩大用益物权的处分性．是任何一个物权法面临的重大课题。
　　(3)担保物权制度功能的极大化。债权在市经济具有优越的地位，重叠的债权为担保而奋斗。担保制度具有促进资金融通，发展市场的重要机能。中国物权法草案因受土地本身不能作为担保客体的影响。尤须扩大担保标的物的范围(除特定之物、权利外，包括财产集合体及企业)。和创设更多的担保制度，将担保制度的功能加以极大化。限于时间及篇幅，本文不能就各种担保权作较详细的讨论．以下仅对让与担保加以说明。
　　传统民法对让与担保此种具信托性质的担保制度多未设明文．曾质疑其适法性．但终肯定存在的价值，经内判例学说发展成为一种非典型的担保行为．其重要性因法制不同而异，在德国多用于动产让与 担保(Sicherungsubereignung)和债权让与担保(Sicherungsabtretung)，因欠缺公示方法，造成诸多问题。[32]中国物权法革案设专章(第十章)．加以规定(第408条至第416条)，将其典型化，并设登记公示制度(草案第4ll条)系比较法的创例，实值重视。兹提三点意见如下：
　　①草案第410条第1款规定：“依法律行为设定让与担保时，标的(物)的所有人须与债权人以书面形式订立让与担保合同。”参照草案第6条和第7条规定，此之所谓“法律行为”和让与担保合同，系指设定让与担保(物权变动)的原因行为，具债权合同的性质。
　　②草案第410条第2款规定：“以动产为标的物设定让与担保的，应以占有改定的方式移转财产所有权。”让与担保的设定，通常以占有改定的方式为之，使设定者得保有物的使用收益，然此似非让与担保法律结构上逻辑之当然，须否强制应以占有改定方式为之，乃立法政策问题。
　　③草案第414条规定：“让与担保合同存续期间，当事人任何一方不当处分标的物的，另一方可依侵权行为或债务不履行的规定请求损害赔偿。其中，债权人的损害赔偿额以债权额为限。”本条规定在让与担保法律结构上至为重要，因其涉及担保所有权的定性问题，影响当事人之间及对第三人的权利义务关系。本条所谓“当事人一方不当处分标的物的，另一方可依侵权行为或债务不履行的规定，请求损害赔偿。”究竞系指各当事人均得主张侵权行为或债务不履行，抑应视不当处分标的物的，究为让与担保的设定者(债务人或第三人)抑为债权人而定其得主张的．究为侵权行为或债务不履行损害赔偿(或成立请求权竞合)．未臻明确。
　　草案说明谓：“本条是关于让与担保合同存续期间当事人不当处分标的物的责任。于让与担保合同存续期间，无论标的(物)是由债务人、第三人占有，还是由债权人占有，皆不得为不当之处分。因此债务人或第三人不当处分所占有、保管之标的物时，债权人可依债务不履行的规定请求损害赔偿。由于被不当处分之标的物系用于担保债权之实现．故债权人之损害赔偿额应以债权额为限。当让与担保标的物在债权人占有保管期间被不当处分时，债权人之不当处分行为因构成对债务人或第三人财产权之侵害，故受到侵害的债务人或第三人当然可依侵权行为之规定向债权人请求损害赔偿。”[33]
　　立法说明所以肯定债权人不当处分担保物时，债务人或第三入当然可以依侵权行为之规定向债权人请求损害赔偿，其理由系认此项不当处分构成对债务人或第三人“财产权”之侵害。[34]然设定者既然已将标的物所有权移转于债权人，则此所调“财产权”究指何而言，似有明确界定的必要。
　　若设定者所保有的是“财产权”，则债权人所受让的“所有权”。究竟是何种性质，与设定者的财产权具有何种关系?如何在实质上或形式上加以定性，涉及当事人与第三人利益甚巨：债务人(或设定者)不当处分标的物时，第三人得否取得其所有权?第三人不法侵害标的物时，各当事人得主张何种权利?当事人一方的债权人对标的物为强制执行，或当事人一方破产时，他方当事人得行使的权利?此等让与担保制度上的基本问题与如何定性设定者的。财产权”，具有密切关系。[35]
　　(4)占有制度的特色。关于占有，立法例上虽有规定为权利，草案规定为一种事实，但未仿德国民法将之置于物权编之首，而参考台湾民法将之列为各种物权之后。所谓占有，传统民法法典多规定为对物有实际管领力(Tatsaachliche Gewalt)。如德国民法第854条第1项。瑞士民法第919条第1项。草案第417条规定：“占有，是指对于物事实上的控制与支配。”占有的成立，须兼具“控制”和“支配”双重要件。说明草案谓：“所谓控制，指物属于占有的管理或影响之下。所谓支配，指占有人能够加以一定的利用。”然得为支配者，通常多以得为控制作为前提，二者关系如何?是否会增加认定困难，似仍有讨论余地。
　　就比较法言，中国物权法草案的另一重要特色是，一方面虽明定得以间接占有的方式(占有改定)的方式取得动产所有权(第447条)，设定动产让与担保(第411条)；他方面则于占有一章不设间接占有的规定，亦即不使间接占有人得主张占有保护请求权，其理由系间接占有人(如房屋出租人)得依物权请求权而受保护，不必另设规定，以简化占有制度。[36]此为甚属有趣的问题，值得深入研究。[37]
　　占有人与回复请求权人间的权利义务系占有制度上的重要问题。草案于占有一章关于占有人的使用收益、支出费用的求偿和损害赔偿，分别占有人为善意占有人或恶意占有人设有规定(第424条以下)。值得注意的是，草案对物权请求权亦分别现占有人为合法占有或恶意占有人，就孽息、支出费用的补偿，另设规定(第54条以下)。按关于占有物使用收益、支出费用、和损害赔偿，德国民法系规定于所有物返还请求权(第987条以下)。瑞士民法(第398条以下)，日本民法(第189条以下)，台湾民法(第953条以下)则规定于占有。中国物权法草案分别于物权请求权和占有回复关系设内容不同的规定，其竞合关系如何，尚值研究。

四、物权变动上的物权行为与原因行为
(一)问题的提出
在市场经济中，财货(尤其是所有权)必须具有移转性。市场经济的运作厥赖于财产权的自由移转，促进资源的最适当使用。[38]物权的变动，除法律规定者外，必须基于当事人之间的合意，也就是合同。因此依当事人意思而为的物权变动乃处在债权合同与物权的交叉路口，[39]一方面涉及债权合同，另一方面涉及物权变动，造成法律规范的困难，产生多种不同的规范模式。
关于物权变动究竟应采取何种模式，中国法学界有颇深刻广泛的讨论。其重点之一，系中国物权法宜否采取德国法上的物权行为理论。此攸关中国物权法的基本架构、民法上的概念形成、体系构造和思考方法，并涉及当事人依其意思形成物权关系的自由，可谓是物权法的核心问题。应提出讨论的有四个问题：①物权变动的规范模式。②台湾民法上物权行为无因性原则及其实践经验，就判例学说较深入观察此项理论的实际运作。③中国物权法草案的解释适用。④立法政策上的评估。
(二)物权变动的规范模式
为便于讨论物权变动的规范模式，试举一例加以说明。甲出卖A屋(不动产)和B画(动产)于乙，是为买卖，称为债权合同．关于如何转移A屋和S画的所有权，比较法上有两个众所周知的基本规范模式，一为法国的意思车义，一为德国的形式主义，兹史进一步分为四种类型:
(1)意思主义：买卖契约有效成立时，A屋和B画所有权即行移转；登记或交付非属所有权移转的有效要件，但得规定其为对抗要件。
(2)意思和登记(交付)原则：A屋和B画所有权的移转，除买卖契约外，尚需履行一定方式，如在不动产须办理登记，在动产须为交付。
(3)物权行为与债权行为分离原则：A屋和B画所有权的移转，除买卖契约。尚须有一个独立于买卖契约之外，以移转标的物所有权为内容的法律行为，称为物权行为(或处分行为)，而称买卖契约为债权行为(债务行为或负担行为)，是为物权行为与债权行为分离原则(Trennungsprinzip)，物权行为与债权行为系各自独立(物权行为独立性)。债权行为(买卖契约)是当事人作成物权行为以转移标的物所有权的原因，称为原因行为。
(4)物权行为无因性：在物权行为与债权行为分离原则，发生另一个问题；在上举甲出卖A屋和B画与乙之例，设甲依“物权行为”将标的物所有权移转与乙之后，发现买卖契约不成立、无效或被撤销时，乙是否仍能取得所有权?此涉及物权行为无因性的问题。即物权行为之效力为其原因行为(买卖契约)所左右者，谓之有因原则。物权行为之效力不受其原因行为(买卖契约)之影响者，谓之无因原则。所谓无因也者，并非“无其原因”，而是不要其“因”，即将原因行为从物权行为抽离，不使其影响物权行为的效力。此即德国法上所谓的物权行为无因性(Abstraktionsprinzip)。[40]
物权行为与债权行为的分离，在逻辑上并不必然会导致采取物权行为无因性。在规范模式上得采地因的物权行为(德国民法)，或有因的物权行为(瑞士、奥因、荷兰)。[41]
为便于观察，将上述物权变动的基本模式，图示如下：


(三)中国台湾地区民法上的物权行为理论及其实践经验
1．民法的规定、判例和学说。
台湾K法第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记．不生效力。”第76l条第1项规定：“动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。”民法施行后，通说即认为第758条所谓法律行为，系指物权行为，第761条第1项所称“让与合意”指物权契约而言，肯定物权行为的存在，并进一步采物权行为无因性理论。[42]台湾最高法院曾有判决明确地表示：“查法律行为分为债权行为与物权行为，前者系以发生债的关系为目的之要因行为，后者之目的则在使物权直接发生变动，以避焚法律关系趋于复杂，影响交易安全，乃使之独立于原因行为之外而成为无因行为。”学术与判例所以采物权行为理论，其主要理由有四：
(1)就法律体系言，第758条和第76l条系规定于民法物权编。
(2)第761条仿自德国民法第929条，其所谓“让与俣意”相当于Einigung，而Eininug实指物权契约dinglier Vetrag而言。[43]
(3)最主要的是，现行民法系采用德国立法例，接受德国法上的理论有助于民法的解释适用．尤其是建立法律行为的理论系。[44]第759条规定：“因继续、强制执行、公用征收或法院之判决于登记前已取得不动产者，非经登记，不得处分其物权。”通说认为所谓处分系指物权行为(处分行为)而言?其所订立买卖、赠与等契约(债权行为)则属有效。
(4)物权行为理论本身的吸引力，其概念形成、体系和思考方法具有相当的科学性，而科学性实为法学者致力实现的目标。
2．物权行为与法律行为理论体系的构成。
台湾民法是建立在权利和法律行为这两个基本制度之上。物权行为是法律行为的一种，因此要了解物权行为，必须将之纳入法律行为体系之中加以观察。
首先应说明的是给与(Zuwenung)的意义。给与指因法律行为的作成，致行为人一方的财产有所增益。给与的行为包括负担行为与处分行为。负担行为亦称债务行为(或债权行为)，即因法律行为的作成，而负有给付的义务，例如买卖，出卖人负有移转买卖标的物的义务。负担行为多为契约(合同)，但亦得为单独行为(如馈赠、捐助财产设立财团法人)。处分行为指直接引起权利变动的法律行为，分为物权行为(以物权为标的)及准物权行为(如以债权为标的)。物权行为又分为物权契约(物权合同，如动产所有权的让与合意)和单独行为(如物权的抛弃)。关于此项法律行为体系，应特别说明的有三点：
(1)物权行为与原因行为(债权行为)的分离原则，不仅适用于不动产或动产所有权，对抵押权或地上权的设定亦有适用余地。台湾最高法院曾判例谓：“不动产抵押权之设定，固应以书面为之。但当事人约定设定抵押权的债权契约，并非要式行为。若双方就其设定已互相同意，则同意设定抵押权之一方，自应负使他方取得该抵押权之义务。”由此可知，应区别者有二：一为约定设定抵押权的债权契约；一为设定抵押权的物权契约，前者为后者的原因行为。此项思考模式于其他担保物权及用益物权的设定，均有适用余地。[45]
(2)在债权让与，例如甲将其债权转让于乙，其情形恰如甲将其动产或不动产所有权移转于乙(物权行为)，是为处分行为(准物权行为)，而以买卖、赠与或信托等债权契约为其原因行为，因而发生债权让与契约与其原因行为的分离独立，并具无因性。
(3)物权行为系处分行为的一种，故民法所称处分行为，多仅指物权行为，而不包括债权行为。关于第759条所称处分的意义，前已论及。第l18条第l项规定：“权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认，始生效力。”其所称处分指处分行为，包括物权行为和准物权行为，但不包括债权行为。
由上说明可知，物权行为所涉及的，非仅物权变更，尚及于债权让与等处分行为，实为民法体系构成的基本制度。
3．物权行为的方式。
关于物权行为的方式，涉及民法第760条：“不动产物权之移转或设定，应以书面为之。”规定的解释适用。通说认为第760条系指物权行为而言。学术上强调应解释为系指债权行为(买卖、互易等)，以发挥书面要式行为的功能。亦有主张宜兼括二者。之所以发生此项争议主要原因是，依修正前民法规定，不动产的债权契约系属不要式行为。
值得注意的是，1999年4月20日公布(2000年5月6日施行)的民法债编修正条文增订第166之规定：“契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务者，应由公证人作成公证书。未依前项规定公证之契约，如当事人已合意为不动产物权之移转，设定或变更而完成登记者，仍为有效。”[46]为配合此项修正，并避免第760条的争议，民法物权编修正草案于第758条增订第2项，明定：“不动产物权变动的登记应依当事人书面为之。”
4．物权行为的适用。
物权行为系法榨行为之—种，故民法总则关于法律行为成立、效力和代理的规定，原则上均有适用余地。[47]以下参照实务案例，分就四种悄形，说明当事人间的法律关系：[48]
(1)原因行为(如买卖、互易)与物权行为均照有效成立。例如甲出卖某画给乙，价金一万元；双方依约履行时．共作成买卖契约、移转某画所有权的物权行为(第76l条)，及移转金钱所有权的物权行为(第761条)。在此情形，甲和乙各因物权行为的作成，取得动产所有权(金钱、画)，而以买卖契约作为保有他方给付的法律上原因。
(2)原因行为与物枚行为具有共同瑕疵。在前举甲售画于乙之例，设甲系禁治产人，无行为能力时，其意思表示(法律行为)无效(第15条、75条)。此项无效及于原因行为和物权行为，故甲与乙间的买卖契约，甲移转某画所有权于乙的物权行为．乙支付价金于甲的物权行为均届无效．均不能取得A画及金钱所有权，均得向他方主张所有物返还请求权(第767条)。又例如甲系受乙欺诈或胁迫让售某画于乙时，甲得同时撤销买卖契约及移转该画所有权于乙的物权行为。而向乙主张所有物返还请求权。此项共同暇疵理论具有缓和物权行为无因性的功能。
台湾民法第87条规定：“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效。对抗善意第三人。”此之所谓意思表示(法律行为)。除债权行为外，亦包括物权行为在内。台湾最高法院曾判例谓：“债务人欲免其财产被强制执行。与第三入通谋而为虚伪意思表示．将其所有不动产为第三人设定抵押权者，债权人可依侵权行为之法则，请求注销登记，亦可使代位权。请求注销登记。”
在本件判例，债权人所以得行使代位权，请求注销抵押权登记，系因设定抵押权的物权行为乃通谋虚伪表示无效，第三人并未取得标的物所有权。若甲欲免其财产被强制执行，与第三人通谋而为虚伪表示，将其所有不动产出卖于第三人．并办理所有权移转登记时，依上述判例意旨．其买卖契约及物权行为应同归无效，第三人不能取得该不动产所有权，债权人亦可行使代位权、请求注销登记。
(3)原因行为有效成立，处分行为无效。在前述甲售画于乙之例，设甲于订立买卖契约后受禁治产宣告。并于受禁治产宣告期间移转该画所有权于乙时，其物权行为无效，乙不能取得该画所有权。惟甲和乙间存在着有效的买卖契约．乙占有甲交付之画，具有本权，为有权占有，甲不得主张所有物返还请求权。基于此项买卖契约，乙得请求甲(于撤销禁治产宣告后)，或甲的法定代理人为让与该画的意思表示。使乙取得其所有权。
值得提出讨论的是物权行为错误的问题，如出卖A画，误取B画让与其所有权；欲丢弃A画，误取B画抛弃之。于此等情形，表意人得以表示行为错误为理由撤销其物权行为(第88条第1项)。台湾最高法院曾判决谓：“既因错误而将非买卖标的物移转登记与买受人，纵然无法依错误之法理撤销意思表示。惟因错误造成之物权行为，买受人取得买卖标的物，应认为无法律上之原因而受利益，致出卖人受有损害，自应返还其利益。”此一判决的内容有二：①民法关于错误的规定亦适用于物权行为。物权行为因错误而被撤销时。出卖人得向买受入主张所有物返还请求权，消求涂销土地登记。[49]撤销权因除斥期间经过而消灭时，出卖人仍得依不当得利规定向买受人请求返还买实际的物所有权(移转登记)。
(4)原因行为不存在、物权行为有效。所沼原因行为不存在，指债权行为(如买卖、赠与)不成立、无效或被撤销视为白始无效。在无因性理论下，其本身有效成立的物权行为，不受原因行为不存在的影响，仍能有效发生物权变动(如取得买卖标的物所有权)。关于此点，台湾最高法院曾有判决作明确说明：“按无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。虽有法律上之原因．而其后已不存在者，亦同。民法第179条定有明文。无法律上之原因取得不动产所有权而受利益。致他人受损害者，该他人自得依不当得利规定，请求移转不动产所有权登记，以返还利益，并不发生注销登记之问题。盖物权行为有其独立性及无因性，不因其原因之债权行为系无效或得撤销而失效。”
5．实践经验及发展。
Koetz教授在其《比较法导论》一书中，强调物权行为无因性是德国民法风格上的特征。[50]Stadler氏在其关于无因性的重要著作中特别指出德国民法是当今惟一始终贯彻无因性观念的惟一民法法典。[51]据上所述，台湾民法几乎全面接受德国法上的物权行为理论。其主要的机能在能够与德国法接轨，吸收德国法的判例学说，便于操作这部移植的民法法典，而能在本土成长发展。经由物权行为无因性理论的学习和运用，在某种程度提升了法律人抽象、概念、体系的法学思考方法。
关于物权行为独立性及无因性的存在价值．在德国法上争论甚多。在台湾亦受质疑，学术上有否定物权行为的必要性。有赞成物权行为独立性，但反对采无因性。有提出共同瑕疵说，条件关连说及法律行为一体说等理论，试图将无因性相对化。[52]在学者的争论中，有一个有趣的现象，即留学德国法或专攻德国法的学者对物权行为持较肯定的意见或理解的立场。留学英美或专攻英美法的学者则几乎持反对、批评的态度，其所涉及的，除物权行为本身所具的争论性外．不同法系的思考方法亦为主要原因。
必须提出的是，经过数十年的适用，物权行为的独立性及无因性已成为台湾民法和法律人法律思考的“重要成分”。民法物权编修正草案第758条规定：不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。前项登记，应依当事人之书面为之。立法说明谓：“不动产物权之得、丧、变更之物权行为，他关当事人之权益至巨，为示慎重，并便于实务上作业，自应依当事人之书面为之，本法第760条之现行规定，适用上有不同见解．特于本条增订第2项有关登记应依当事人之书面为之之规定，并将上述第760条删除。又此所谓‘书面’，系指具备足以表示有取得、设定、丧失或变更某特定不动产物权之物权行为之书面而言。如为契约行为，须载明双方当事人合意之意思表示，如为单独行为，则仅须明示当事人一方之意思表示。”此项说明明确地肯定本条所谓法律行为系指物权行为而言，并认为应包括契约行为及单独行为。物权行为的废除将造成民法理论构成上的大地震，[53]影响多年来在实务及理论上辛苦累积的共识和思考方法。
(四)中国物权法草案上的。物权变动与其原因行为区分原则”
1．问题的提出。
中国物权法革案第6条规定：“依法律行为设立、移转、变动和废止不动产物权，不经登记者无效。依法律行为设立、移转、变动和废止船舶，飞行器和汽车的物权，未经登记的，不得对抗。依法律行为设立、移转、变动和废止其他物权，经交付始生效力。”第7条规定：“以发生物权变动为目的原因行为．自合法成立之时效，在不发生物权变动的结果时，有过错的当事人应承担违约责任。”此两条规定在物权变动上具有重大的意义，从比较法的观点言．初视之下，难免发生三点疑义：
(1)第6条所谓“法律行为”的意义如何?就买卖交易言，究指买卖契约，抑指独立于买卖契约(债权行为)外、一个以移转买卖标的物所有权为内容的法律行为(物权行为)?
(2)第7条所谓“原因行为”，是否指相对应于物权行为的债权行为?传统民法典上所谓原因行为乃与物权行为(处分行为)相联系的概念。
(3)第7条标题称为“物权变动与其原因行为的区别原则”，此项概念在比较法尚属少见．是否相当于德国法上“物权行为与原因行为(债权行为)分离原则”?
上揭三占疑义的重点在于中国物权法草案是否采取物权行为理论。
2．物权变动与其原因行为原则的规范模式。
关于所谓“物权变动与其原因行为区分原则”，草案说明谓：“在强调物权变动必须遵守公示原则的情况下，在中国的物权立法中，物权变动中，物权的变动就只能在公示之后生效，而不是仅依当事人的意思表示，这样物权的变动和债权的变动划清了界限。这就是所谓“物权变动与其原因行为的区分原则。”[54]此项原则一方面不采法国法的意思主义，及日本民法典第176、177条规定的所谓对抗主义；[55]其他方面也不采取德国法上的物权行为理论。换而言之，在中国民法理论上虽有民事行为或法律行为的概念，但无所谓的“物权行为”。物权法草案第6条所谓法律行为系指买卖、互易、赠与，以及设定用益物权、担保物权与让与担保等的合同，是否包括单独行为，未可确知。[56]如前所述，台湾民法第758条所谓法律行为系指物权行为而言，中国物权法草案第6条所谓法律行为则指债权合同而言。为便于观察，兹将“物权变动与原因行为区分原则”的规范模式图示如下：








3．中国物权法草案上的“区分原则”与德国法上的“分离原则”。
所谓“物权变动与其原因行为区分原则”，系中国物权法草案所创设的概念。对此，立法说明有更进一步的阐释：“以发生物权变动为目的的原因行为，主要是合同，它屑于债权法律关系的范畴，其成立、生效应该依据债权法、合同法的规定。在法学上，这种合同属于物权变动的原因行为。因为不动产物权的变动只能在登记时生效，动产物权的变动只能在交付时生效，故合法成立的合同也许不能发生物权变动的结果。其中的原因，可能是物权因客观情势发生变迁，使得物极不能变动，也可能是物权的出让人‘一物二卖’，其中一个买受人先行进行了不动产登记或者接受了动产的交付，另一买受人便不可能取得合同指定的物权。因合同产生的权利属于债权，法律性质为相对权，不具有排他性。因此，买受人无法也无必要知道是否存在‘一物二买’的情形。所以，物权变动的合同和物权变动本身是两个法律事实。这也是物权法的一个基本原则．在德国民法中被称为‘区分原则’或者‘分离原则’，其建立不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理，而且被民法实践证明是一条清物权法和债权法的不同作用范围、区分当事人的不同法律责任的行为之有效的原则。中国台湾地区民法、瑞士法等采纳了这一原则。中国现行不动产法也基本上遵守了这一原则。”[57]
应于指出的是，中国物权法草案所谓“物权变动与其原因行为区分原则”，似不同于德国、瑞士、台湾法上所谓“区分原则或分离原则”。依吾入通常的理解，德国法上所谓分离原则乃在肯定有一个独立存在于负担行为(债权行为，原因行为)外的物权行为。其区分或分离的，不仅是物权变动与原因行为，而是引起物权变动的物权行为与原因行为。为便于观察，兹将德国或台湾法上的规范模式图示如下：
4．物权行为独立性与物权法原则。
中国物权法草案说明特别指出中国的民法学理论中，对物权法定原则、物权绝对原则，物





权公示原则、物权特定原则一般已接受，而对于是否纳物权变动的无因性原则(物权行为无因性原则)，则存在争议。在此须指出的是，物权绝对、物权法定、物权公示和物权特定这四个原则具有一定程度的关连，后三者与物权绝对性具有密切关系。物权行为的独立性(或无因性)和物权绝对原则似无逻辑或体系上的必然的关联；但物权行为的舍弃在某种程度将减弱物权的自主性，影响物权特定原则。物权行为与揽权行为的分离有助于维护和贯彻物权特定主义。[58]
5．法学理论构成和法律关系；
德国法上物权行为与债权行为分离原则不同于中国物权法草案的“物权变动与原因行为区分原则”，前已论及。二者的差异在于后者不采物权行为理论(独立性及无因性)。就法律适用而言，二者的不同涉及两个重要层面，一是法学上的理论构成，一为法律适用上当事人的权利义务。
(1)法学理论构成[59]。
①处分行为。物权法草案第45条规定非依法律行为的物权变动，即“因法律的规定、法院的判决、政府的指令发生的物权变动，自法律生效时、法院判决确定时或者政府的指令下达时生效。因继承发生的物权变动，自继承开始时生效。依馈赠发生的物权变动，准用此规定。因事实行为发生的物权变动，自事实行为成就时生效。依前三款发生的物权变动，如为不动产物权而未进行不动产登记的，如为动产物权而未交付占有的，权利取得不得处分其物。”此规定相当于台湾民法第759条，依台湾判例学说的一致见解，所谓“处分”系指物权行为(处分行为)而言，买卖、赠与等债权契约仍为有效。在不承认物权行为的中国物权法，对所谓处分必将作不同的诠释。[60]草案第45条第3款所谓：“如为动产而未付占有的，权利取得人不得处分其物。”甲继承其父某车，未交付占有时，能否出卖该车于乙?能否依草案第43条规定(以移转所有权代替交付)让与其所有权?所谓不得处分是否兼指二者?其禁止理由．何在?均值研究。
②保留所有权。出卖人保留动产所有权以担保分期清偿的价金，实务上甚为常见。在采“物权行为与债权行为分离”的规范模式中，所有权的保留乃基于物权行为附停止条件。依中国物权法草案所采原则，则必须于买卖契约另为约定，草案第4l条规定：“依法律行为取得物权，自动产交付时，生效，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”此所谓当事人另有约定的除外,系指保留所有权而言，即附有所有权保留的动产买卖，虽经交付，但所有权并不移转。此在英国法上称为附条件买卖(Conditional sale of goods)，诚如德国著名的比较法学者Drobnig氏所言，此种约定事实上得视为是一种物权合意(realagreement)。[61]
③让与担保。中国物权法草案第4l0条规定：“依法律行为设定让与担保时．标的物的所有人须与债权人以书面形式订立让与担保合同”。依草案所采“物权变动与其原因行为区分原则。”本条所谓让与担保合同仍指债权的合同而言。
在采物权行为与债权行为分离原则的物权法，让与担保系建立在三阶段的理论构造，其应区分的，有三个法律行为；一为发生债权的合同(债权行为，如消费借贷)；二为关于让与担保的债权合同(德文称为Sicherungsvertrag,Sicherugsabrede)；一为移转标的物权利的行为(就动产而言，系依占有改定移转标的物所有权)；女作为让与担保的原因行为的，不是发生揽权的合同(如消费借贷)，而是当事人关于设定让与担保及约定当事人间权利义务的债权合同。[62]
(2)当事人间的法律关系：关于本同规范楔式下的当事人之间法律关系，试举乙例加以说明，甲出卖A屋和B画于乙，并让与标的物，其后买卖契约不成立：无效或被撤销2、①在采物权行为与债权行为分离原则的规范模式；其采物权行为有因性时，物权行为的成立与生效受债权行为左右，向其命运；故在上举之例，乙不能取得A屋和B画所有权，甲得向乙主张所有物返还请求权。在乙特A屋和B画出卖于第三人丙，并移转其所有权的情形，其买卖契约虽届有效，就物权变动言，则属无权处分，丙能否取得A屋或B画所有权，应适用善意取得的规定。
其采物权行为无因性时，物权行为原则上不受债权行为影响，乙仍能取得A屋和B画所有权。惟债权行为即不存在，其受有所有权的利益，系无法律上原因，应依不当得利规定负返还责任。在乙将A屋或B画出卖于第三入丙，并移转其所有权的情形，其物权行为亦届有效，因乙系标的物所有人，有处分权；第三人丙无论善意与否，均能取得其所有权。
②依中国物权法草案所采规范模式，买卖契约(原因行为)不成立、无效或被撤销时，不生．物权变动的效力，甲得向乙主张物权请求权。在乙将A屋或E画标的物出卖于第三人丙，并为登记或交付时，在动产，属无权处分；应适用动产善意取得规定(第145条)；在不动产，亦应认系无权处分，而有草案第29条善意保护规定的适用。
据上所述，关于物权变动是否采物权行为理论，法律适用上的主要差异有二：
①在当事人之间，采物权行为无因性时，其物权变动不受原因行为不存在而受影响，发生不当得利问题。不采物权行为无因性时，其物权变动受原因行为影响，发生物权请求权。
②对第三人而言，采物权行为无因性时，买受人让与标的物所有权，系有权处分，不生善意取得问题。不采物权行为无因性时，买受人让与标的物有权，系属无权处分，受让人依善意取得规定而受保护。
(五)立法政策上的评估
物权变动在比较法上有法国法意思主义和德国法表示主义2种基本制度，中国物权法草案创设—种称为“物权变动与其原因行为的区分原则”。此项中国规范模式可资赞同，兹综上所述．分四点言之：
(1)意思主义虽属简便，但物权变动欠缺公示性。有碍交易安全。登记或交付对抗制度，不能全面解决公示问题，徒然造成复杂的法律关系。
(2)如前所述，物权变动介于债权合同与物权之间，刨设一个独立于债权行权以外，以物权变动为内容的物权行为，不能不认为是法学上的一项伟大成就或贡献。将此种物权行为由其原因行同脱离，使之无固化，固有其优点，[63]但具有如下缺点：①不符一般人民交易观念。②不足保护物权让与者(如出卖人)的利益，因其于原因行为不成立、无效或被撤销时，仅得对受让人主张不当得利返还请求权(债权请求权)，而不能行使物权请求权，此于受让人破产时，甚属不利。○3对第三人的保护，得适用善意取得制度，无因性理论使恶意受让人亦受保护，似无必要。  
值得考虑的是，宜否采取独立的物权行为，而将之有因化(有因的物权行为)，此固具有概念化、体系构成的功能，但其实际法律效果殆同于“中国模式”，另创一个物权行为似属多余。[64]
(3)Drobnig教授在分析欧洲各国法律(包括英国、法国、德国、荷兰)之后，建议未来制定的欧洲民法典应采取的规定，相当于中国模式，即动产所有权的移转以债权合同和交付为要件。[65]此项规定在某种程度上显现未来法律的发展趋势。
(4)中国物权法草案第6条使用“法律行为”，第7条使用“原因行为”，二者屈同一概念，均指债权行为(尤其是合同)而言，如何避免在文义上易被误认前者系指物权行为，后者系指债权行为，相当于德国或台湾民法上的“分离原则”，似尚有斟酌的余地。
五、结论
物权法的制定对中国和比较法均具有深远意义。对中国而言，系在社会主义公有制上创设一部加强保障人民权益，促进市场经济发展的私法秩序。对比较法言，系提供若干具有创意的规范模式。自由和限制的调和是物权法(或其他法律)面临的重大课题。中国物权法草案采取物权法定原则，除所有权外，规定四种用益物权，四种担保权(包括让与担保)和占有，虽限制了私法自治和交易上选择自由，但有助于增进公有土地和私有财产的使用价值和交换价值。关于物权变动，中国物权法不采用法国法的意思主义或德国法的物权行为无因性原则，而创设了所谓“物权变动与原因行为区分原则”，期能兼顾当事人意思(合同)和交易安全(以交付或登记为要件)．实为比较法上具有创意的规范模式。物权系对物为支配而享有其利益，其所赋予、保障或实现者，乃个人在财产法领域的自由空间。深信中国物权法的制定将对促进市场经济的发展．维护人的价值和尊严，作出重大的贡献。§


[1]梁慧星主编：《中国物权法研究》(上)(下)，法律出版社1998年版；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版；钱明星：《物权法研究》，北京大学出版社1994年版；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998版，本稿仓促撰写于台北，受限于时间，未能收集研读大陆相关文献资料，敬请见谅，误解之处，并请指正。
[2]王利明：《关于民法典制定的若干问题》，《人大法律评论》第1辑，中国人民大学出版社2000年版，第1页以下。
[3] 参阅Thilo Rott．Vereinheitlichung des Rechts der Mobiliarsichheiten,2000．
[4] 参阅Arthur Hartkamp等主编：Towards a European Civil Code，Second Revised and Expanded Edition，Kluwer Law International，1998．
[5] 关于比例原则，最有名的名言是德国行政法Fleiner学者所谓：“警察不可用大炮打麻雀”，Institution des Deutschen Verwaltungsrechts，8．Aufl 1928，S．404，引自陈新民：《宪法基本权利之基本理论》，元照出版社1999年版，第243页．
[6] 在台湾，实务及理论上系采特别牺牲理论，参照司法院大法官释字第440号解释：“人民之财产权应予保障，宪法第十五条设有明文，主管机关依法行使公权力致人民之财产遭受损失，若逾其社会责任所应忍受之范围，形成个人之特别牺牲者，应予合理补偿．主管机关对于既成道路或都市计划道路用地，在依法征收或价购以前埋设地下设施物妨碍土地权利人对其权利之行使，致生损失，形成其个人特别之牺牲，自应享有相当补偿之权利。”
[7] 参照《中华人民共和国立法法》第3条、第78条以下。在台湾，是由司法院大法官行使违宪审查权。苏水钦教授综合分析台湾司法院大法官过去50年所作关于宪法保障财产权的解释，深入阐释财产权的概念、财产权的主体、财产制度保陈、限制应有必要、限制应合比例原则、限制应合目的、法律保留原则、具体明确原则、正当程序原则、不溯既往原则、信赖保护原则、一事不得二罚原则，以及有征收即补偿及乎等原则。参阅苏永钦：《财产权的保障与大法官解释》，收于《违宪审查》，台北学林出版社1999年版，第76—148页。
[8]《中国物枚法草案》第9条第2款规定：“因前款的规定而丧失正当利益者，有权要求损害赔偿。”就请求权基础言，其构成要件似应更予明确化。
[9] 如台湾民法实践上认为：“关于共有物之分割．如依原物之数量按其应有部分之比例分配，价值显不相当者，依其价值按其应有部分比例分配，仍不失为以原物分配于备共有人，否则不顾虑经济上之价值，一概按其应有部分核算之原物数量分配者，将显失公乎，惟依其价值按应有部分比例分配原物，如有害经济上之利用价值者，应认有民法第824条第3项之共有人中有不能按其应有部分受分配之情形，得以金钱补偿之。”其他案例，参阅拙著：《民法物权》(一)，第13页。
[10]参照《中国物权法草案建议稿》，第116页．
[11]关于物权法定主义，在立法例上设有明文的，如日本民法第175条、韩国民法185条、奥国民法第308条，德国民法上虽未设明文规定，但判例学说肯定之。关于物权法定主义的历史发展，参阅Heck，Grundriss des Sachenrechts，1930 S.72f．苏水钦：《物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展与经济观点分析》，《经济法的挑战》，五南图书出版公司1994年版，第20页以下。
[12]关于信托担保让与有效性及其法律结构，参阅拙著：《民法总则》(增订版)，2000年版，第393页；谢在全《民法物权》(下册)．1997年版，第441页。
[13]一个社会或法制的进步和现代化表现于统计资料之上，期望中国能建立物权的统计制度ZEE．
[14]在台湾，司法院有权解释宪法．并统一解释法律及命令(宪法第78条)。法律与宪法抵触者无效，命令与宪法抵触者无效，均由司法院(大法官)解释之。此项违宪审查的对象亦包括最高法院的判例。本件解释的主要理由是认为民法上之法律行为有债权行为与物权行为，除法律别有规定外，前者于特定人之间发生法律上之效力，后者于以公示方法使第三人得知悉之状态下，对任何第三人均发生法律上之效力，故动产以交付为公示方法，不动产以登记为公示方法，而以之作为权利取得丧失变更之要件以保护善意第三人。如其事实为第三人明知或可得而知，纵为债权契约其契约内容仍非不得对第三人发生法律上之效力。
[15] 陈荣傅：《分管契约得否对抗应有部分之受让人?》苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，五南图书出版公司1999年版．第193页。
[16]其他规定，如修正草案第836条之二规定：“地上权约定之使用方法登记者，对土地及地上权之受让人或其他第三人具有效力。”中国物权法草案亦有此类条文，如第181条规定：“共有人关于用益、管理的约定、关于管理的决议，以及法院的有关裁决，对共有人的继承人或共有人应有份额的取得人，有同样结束力。但共有物若为不动产．非经登记对取得人不生效力。”
[17] 199t)年5月29日第二次民事庭会议决议，参阅拙著：《关于邻地通行权之法律漏洞与类推适用；《民法学说判例研究》(七)．中国政法大学出版社1998年版，第240页。更深刻具有启示性的论述，苏永钦，“相邻关系规定可否类推适用于非物权人?”，苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，第l13页．
[18]《中国物权法草案》第144条规定：“本节规定。于基地使用权人、农地使用权人、邻地利用权人、典权人，承租人，以及其他土地、建筑物或其他工作物的利用人，应予准用。”
[19]参阅《中国物权法草案》第29条：“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺．但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外。”
[20]对此修正规定的分析检讨，苏永钦：《善意受让盗贼遗失物可否即时取得?》．《民法物议问题研究》．第313页。
[21]值得比较研究的是《中国物权法草案》第145条以下规定。第146条第1项规定：“受让的动产苦系被窃、遗失或其他违反本意而丧失占有者，所有人、遗失人或其他有受领权之人有权在丧失占有之日起一年内向受让动产的人请求返还．”对在此一年内标的物所有权的归属未设规定。
[22]《中国物权法草案》对时效取得设有甚为详细的规定(尤其是关于取得时效的中止及中断)．第65条第2项规定：“按份共有或公同共有的共有人．以单独所有人或其他物权人的意思占有共有物，并满足本法关于动产或者不动产取得时效规定条件的，取得共有物的所有权或其他物权。”值得参考的是台湾司法院大法官释字第451号解释：“时效制度系为公益而设，依取得时效制度取得之财产权应为宪法所保障，业经本院释字第291号解释示在案。地上相系以在他人土地上有建筑物，或其他工作物，或竹木为目的而使用其土地之权，故地上权为使用他人土地之权利，属于用益物权之一种。土地之共有人按其应有部分，本于其所有权之作用，对于共有物之全部虽有使用收益之权，惟共有人对共有物之特定部分使用收益，仍须征得其他共有人全体之同意。共有物亦得因共有人全体之同意而设定负担，自得为共有之一人或数人没定地上权。于公同共有之土地上为公同共有人之一或数人设定地上权者亦同。是共有人或公同共有人之一人或数人以在他人之土地上行使地上权之意思而占有共有或公用共有之土地者．自得依民法第772条准用同法第769条及第770条取得时效之规定，请求登记为地上权人。
[23] 值得比较的是《中国物权法草案》第179条规定：“除另有约定外，共有物由共有人共同管理。为保存共有物所必要的行为，各共有人有权单独为之．共有物的改良，非经共有人人数和应有份额过半数同意不得为之。对未同意的共有人造成损害的，同意的共有人有重大过失时，应连带承担赔偿责任。”
[24]参照《中国物权法草案》第136条．
[25]参阅《中国物权法草案》第4章关于农地使用权的规定(第230一259条)
[26]参阅《中国物权法草案》第198条规定．
[27]《中国物权法草案》第294条规定：“出典人转让典物所有权时，须事先通知典权人，典权人表示愿以同一价格购买的，出典人非有正当理由不得拒绝。典权人于受通知之日起经过30日而为作表示的。留买权消减。”其留买权是否具有物权效力，尚值研究滾E．
[28] 为便于与中国物权法草案关于用益物权的规定比较，特制作下图：
用益物权 标的物 发 生 时效取得 期 限 让 与 权利抵押 标的物之处分
地上权 不动产(限于土地) 法定意定 可 有期无期 除另有约定、习惯外得自由为之 除另有约定、习惯外得自由为之 转租土地(学说实务)
农用权 不动产(限于土地) 意定 可 20年 同上 除另有约定、习惯外得自由为之 禁止出租土地或农用工作物
地役权 不动产(修正草案) 意定 限于继续表见者 有期无期 随需役地而让与 随需役地而设定抵押
典 权 不动产(土地及建物) 意定 1．有争论2．多数说肯定 30年 除另有约定、习惯外得自由为之 除另有约定、习惯外得自由为之 转典
[29] 在台湾，民法第722条规定：“前5条之规定于所有权之外，财产权之取得，准用之。”所谓财产权。包括地上权，物权编修正草案于该条增设。“前项规定，于已登记之不动产亦准用之。”主要在于便利地上权的时效取得，若干限制地上权时效取得的命令，皆被宣告为违宪．
[30]《中国物权法草案建议稿》，第470页．
[31]谢在全：《民法物权论》(上)，第437页．
[32]参阅BaurSturner,Sachenrecht.17．Aufl．1999，57(S．705ff．)，58(S．730)．
[33]《中国物权法草案建议稿》，第783页．
[34] 关于债权人于清偿前违反约定处分担保标的物的责任，德国学说上有认系成立债务不履行。参阅Baur/Sturna，Sacherrecht，S．707；weber，Kreditsicherheiten，5．Aufl．1997，S．148．在台湾，通说亦采此见解，参阅拙著《民法总则》，第394页。台湾最高法院曾判决：“信托行为之受托人在法律上为所有人，其就受托财产所为之一切处分行为完全有效。纵令其处分违反信托之内部约定，信托人亦仅得请求赔偿因违反约定所受之损害，在受托人未将受托财产移还转信托人以前，不能谓该财产为信托人所有。是受托人违反信托之内部约定．而处分受托财产，仅对信托人负契约责任而发生债务不履行问题，尚无侵权行为可言．”(最高法院民事裁判书量编，第19期，第13页)．
[35] 谢在全：《民法物权》(下)，第441页(尤其第451页以下)；德国法，Baur/Sturer，Sachenrecht，57(S．705ff．)．
[36]《中国物权法草案建议稿》，第788页．
[37] 关于间接占有制度的功用，参阅拙著：《物权法》(二)，第43页。
[38] 经济分析，参阅Richard Poser. Economic Analysis of Law (5th ed．1998)，p．86f；Schafer/Ott，Lehrbuch derokonomischen Analysis des Zivilrechts，2．Aufl．1995、S．453ff．
[39] Drobnig，Transfer of Property．in：Towads a European Civil Code，p．495．
[40] 孙宪忠：《德国物枚法》；台北五南图书出版公司1999年版，第59、89页；Jauring，Trennungsprinzip und Abstrak—tionsprinzip，JuS 1994，72I．
[41]关于瑞士法及奥国法，参阅stadler，Gestaltungsfreiheit und Verkehrschutz durch Abstraktion，1995．S．25ff．l关于1992年荷兰民法的规定．参问Drobnig．Transfer of Property．in：Towards a European Code．p.50lf．
[42] 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1999年版，第92页，第513页．
[43] Schwab／Prutting．Sachenrecht，24．Aufl．1993，S．10．
[44]学说接受(Theorierezeption)是一个值得深入研究的课题，参阅Kitagawa，Rezeption und Fortbidung des eu-ropaischen Rechts in Japan，1970; Canaris, Theorienrezeption und Theorienstion und Theorienstrktur，in：Festschrift fur Zentaro Kitagawa，1992．S．59f．；Wang Tze—Chien(王泽鉴)，Rezeption und Fortbildnug des amerikanischen Mobiliarsicherungsrechts in Tai—wan，in：Festschrift fur Zentaro Kitagawa，S.681ff．
[45] 德国法上基本上亦采此思考模式，尤其是关于地上权(Erbbaurecht)的设定，参阅Baur／Sturner，Sachenrecht．17．Aufl．1999，S.339( 29CII)．
[46] 此项新增订规定影响不动产交易甚巨，且公证制度尚未建立，民法债编施行法第36条乃规定，民法第166条之施行另定之，暂不施行。关于此一重要规定的分析，拙著：《债法原理》(一)，第127页。参照《中国物权法草案》第23条规定：“设立、移转和变更不动产的原因行为，应当采书面形式．虽不具有书面形式，但已经被当事人履行并将所指向的物权变动事项纳入登记的，不得以未来书面形式为由，否定原因行为的效力。”
[47]参见拙著：《总则编关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题》，《民法学说与判例研究》(五)，中国政法大学出版社1998年版，第1页。
[48]较详细说明，见拙著：《民法总则》，第383页以下．
[49] Koetz，Einfuhruntg in die Rechtsvergleichung．Band I,1977 S.313f．(本书现有第3版(1995)，但已删除关于物权行为部分)；《比较法总论》．潘汉典、米健、高鸿钓、贺卫方译，贵州人民出版社1992年版，第330页．
[50]Stadler．Cestaltungsfreiheit und Verkehrschutz durch Abstraktion，1995，S．lf．
[51]学说上的争议，参阅刘得宽：《对物权行为独立性与无因性之探讨》，《民法诸问题与新展望》，第463页：谢哲胜：《物权行为独立性之检讨》，《财产法专题研究》。第100页以下；郑冠于：《物权行为无因姓之突破》，《法学丛刊》。第172期，第59页，苏永钦：《物权行为的独立性与相关问题》，《民法物权争议问题研究》，第23页．
[52] 关于德国民法参阅Prttlr5，JLIT Z11986．449，458．
[53]《中国物权法草案建议稿》*第94页．
[54] 关于民法上的物权变更．文献资料甚为丰富．参阅泷泽聿化：《物权变动の 理论》，有斐阅1987年版，本书的介绍，参阅加藤雅信主编：《民法学说百年史》三省堂1999年版．第209页；简要说明，参阅田中整尔编：《物权法》．法律文化社1988年版，第33页以下．
[55]债权行为的单独行为，员主要的是馈赠。《中国物权法草案》则将之纳入非依法律行为的物权变动(参照第45条第2项)。
[56]在台湾，《船圈登记法》(第4、5条)及《民用航空法》(第22条)均分别规定船舷或航空器所有权的移转．抵押权的设定及其租赁，非经登记不得对抗第三人。惟关于汽车仍适用民法一般原则，因交付而生效，不采登记时抗原则．
[57]《中国物枚法草案建议稿》，第93页．
[58]参阅Stadler,Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion，S．114ff．
[59]法学理论构成乃德文juristiche Konstrukstion 的翻译，旨在建立法律适用的理论理系，为法学者的主要工作，具有重要功能．应值重视。参阅Larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschaft，5．Aufl．1983，S．424．
[60]“负担”(Verpflichtung)相处分(Verfuegung)是德国及台湾民法上置要的基本概念，前者指负担行为(Verpflich-tungsgeschaft，债权行为)，后者指处分行为(Verfuegungsgeschaft，物权行为)．《中国初权法草案》多使用“处分”的概念(如第7、145、305条等)，将须另作解择．
[61]Drobnig, Transfer of Property,in:Towards a European Civil Code( Kluwer Law International. 1998) p．506 “The English Sale of Goods Act 1979 distinguishes between present sales and conditional contracts of sale where the seller’ agrees to transfer the property in goods to the buyer'at a future time or subject to a condition．In Substance，Such clauses could be regarded as real agreements．
[62]Baur/Sturner,Sachenrecht，S．706ff;Reinicke/Tiedkte，Kreditsicherung,3．Aufl．1994，S．130ff．
[63]Stadler氏认为德国法上分离和无因性原则(Trennungs Abstaktionsprinzip)具有四个优点：1.促进交易安全;2.当家人形成其法律关系的自由;3.规范上具有弹性;4.精确的概念及体系构成。参阅Stadler氏著Gestaltungsfreiheit Verkehresschutz durch Abstraktion，S.728ff．
[64] 参见拙著：《物权行为无因性理论之检讨》，《民法学说与判例研究》(一)，中国政法大学出版社1998年版，第254页。
[65]Drobnig ,Transfer of Property, in：Towards a European Civil Code，pp．507—510; Ferrai,Vom Abstraktionsprinzipund konsensual zum traditionsprinzip, ZEuP(1993)，S．52f．

梅旁吹笛

2月12日,考研进行时第108天,民法继续.

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好东西

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可惜看到的太晚了

要是再早两个月......

梅旁吹笛

2月16日,考研进行时112天,昨天上不了论坛.今天继续复习民法.
[em:35]

梅旁吹笛

2月18日,考研进行时114天,今天结合司法考试的一个讲座看合同法。应该很有用的。

梅旁吹笛

2月19日,考研进行时115天,合同法部分作了一些司考题，感觉只是看书的弊端很大，考研和司法考试的侧重点不同，所以应该采取多种学习方法。今天英语学刘毅词汇第一课和第二课，听力listen to this进行到预备练习的第五课。

梅旁吹笛

烤烟No.117天 -------2月21日，因为有事情，这两天没有看书啊！：（今晚总算有空了，看一篇论文吧。
论责任聚合  
王利明  （中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师、民商事法律科学研究中心主任）



    所谓责任聚合(Anspruchsh?ufung)，亦称请求权聚合，是指同一法律事实基于法律的规定以及损害后果的多重性，而应当使责任人向权利人承担多种内容不同的法律责任的形态。从权利人的角度来看，责任聚合表现为请求权的聚合，即当事人对数种以不同的给付为内容的请求权，可以同时主张。1例如由于过错造成对他人人身的侵害，加害人既要对受害人的财产损失赔偿，也要支付慰抚金；无权占有人返还占有物，同时还要返还其取得的收益；受托人将管理事务取得的成果交付给委托人，并且还要向委托人提供必要的情况和进行汇报。2在诉讼中，各项请求权表现各项诉讼标的，权利人可以同时提起诉讼，各项请求权可以同时实现。在德国法中，在请求权聚合的情况下，各种请求权都是有效的，如果请求权可以转让，权利人也可以将各个请求权单独转让，或者就各个请求权单独起诉，也可以合并起诉。按照拉伦茨先生的看法，如果每一种以诉提出的请求，在诉讼程序中都构成一个单独的诉讼关系，就称为累积的规范竞合或请求权聚合。3
    责任聚合可以分为两个方面：一方面是民事责任与其他法律责任的聚合。不法行为人实施侵害他人的财产和人身的行为时，不仅仅因为违反了民法的规定而应当承担民事责任，同时也因为不法行为人的行为违反了行政法和刑法的规定，而应当承担行政和刑事责任。行为人承担了行政和刑事责任之后，不应当免除其应当承担的民事责任。反过来说，即使其承担了民事责任，也更不能免除其行政和刑事责任。在某些情况下，如果各种责任都涉及到财产责任，行为人的财产如果不足以承担民事责任和行政、刑事责任，则应当首先承担民事责任。另一方面，民事责任内部产生的责任聚合，即同一法律事实产生了多种民事责任形式，各种责任同时并存的现象。这种聚合不涉及到与其它法律部门的关系问题。关于责任聚合，本文拟探讨如下几个问题：
   
    一、不同法律部门之间的责任聚合
    所谓不同法律部门之间的责任聚合，是指同一法律事实分别违反了不同法律部门的规定，将导致多种性质的法律责任并存的现象。例如，侵害他人生命权，既可能承担刑事责任，也可能同时承担民事赔偿责任。“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸于民法和刑法的一般规则才能得到保障。”4如果说保障公民的权利是法律的基本指向，公民的权利得到切实保障又是法治社会的终极目的，那么，侵权行为法和刑法规范构成一个权利保障的多层次的体系，并由此形成了不同法律部门之间的责任聚合现象。此种聚合的特点主要表现为：
    1．同一法律事实侵害了不同的法律部门所保护的对象。例如，故意杀人的行为，既侵害了民法所保护的受害人的生命权，也侵害了刑法保护的社会关系。再如，环境污染行为既侵害了公民的健康权，也侵害了行政法规所保护的社会关系。
    2．违反了不同的法律部门规定的义务，符合两个和两个以上的责任构成要件。许多违法行为，都不仅仅是单纯地违反了一个法律部门的法律义务，而是触犯了多个法律部门的法律规定，所以，我国各单行法规再“法律责任”章中大都规定：违法行政法，依法追究行政责任，构成犯罪的，依法承担刑事责任。侵犯他人合法权益的，也应当依法承担相应的民事责任。这实际上就确认了同一行为产生多种性质法律责任的可能性。
    3．不同法律部门的责任是同时并存的，但在实现时民事责任应当优先于行政责任或刑事责任。例如证券法第207条规定：“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”确立民事责任优先承担的原则，体现了对公民权益的优先保护，因为行政责任毕竟是对国家的责任，而民事责任是对受害人所遭受损害的赔偿，如果因为先行承担行政责任而导致行为人无力支付民事赔偿，将对受害人导致重大损害，不利于社会公正的实现。
    从民事责任与其它法律责任的聚合来看，主要表现为三种形态：一是民事责任与行政责任聚合。从理论上看，民事责任与行政责任的聚合是不冲突的，因为某种不法行为尽管给他人造成了人身财产损害，应当承担民事损害赔偿责任。但同时因为侵害了行政法所保护的公共利益，故应承担行政责任。例如，非法拦截车辆致他人损害，也严重阻碍了交通，行为人既应当赔偿他人损失，也应当承担行政法上的责任。问题在于，行为人承担民事赔偿之后，是否还承担行政罚款责任，对此学者存在不同看法。我认为虽然民事赔偿不能替代行政罚款，但毕竟这两种责任在后果上具有相似性，都是给行为人实施财产上的制裁。就行为人同一行为实施这两种性质相同的责任，是否存在行为人负担过重的问题？我认为，在做出民事赔偿之后，应根据具体情况适当减轻或免除其行政罚款责任。
    二是民事责任与刑事责任聚合。严重侵害公民人身财产权益的行为，大都既可能构成民事侵权，也同时构成了刑事犯罪，从而产生民事责任与刑事责任的聚合。但这种聚合在司法实践中，通过刑事附带民事的办法一揽子解决责任问题，而不允许受害人另外提起民事诉讼要求赔偿。此种做法值得商榷。我认为，民事案件应当独立于刑事案件，而不应当通过刑事附带民事的方式来解决，主要原因是：一方面，两种案件的性质不同，诉讼主体也不同。在刑事案件中，通常由检察机关作为公诉人对被告人提起刑事诉讼；而民事诉讼中，则由受害人或其家属针对行为人提起民事诉讼，如果完全采取刑事附带民事，受害人通常没有提起民事赔偿的具体要求，往往由法官来代替当事人具体决定。而这种法官代替当事人决定诉讼请求，未必符合受害人的利益。另一方面，损害赔偿的范围不同。按照有关司法解释，在附带民事诉讼中，通常只赔偿直接损失，而且这种直接损失也是有限制的，并不贯彻民事责任的全面赔偿原则，尤其对于精神损害并不赔偿。而在民事诉讼中，则奉行全面赔偿原则，因此，民事赔偿对受害人是非常有利的。
    三是民事责任、刑事责任、行政责任的聚合。一种违法行为同时触犯了三个法律部门的规定，并应当分别承担三种不同的法律责任。此种情况在实践中比较少见，主要适用于证券、公司等领域的严重的恶性违法行为，如证券欺诈行为，责任人既要赔偿股民损失，又要承担罚没非法所得等行政责任，情节严重的还有可能承担刑事责任。
   
    二、民事责任内部产生的责任聚合
    所谓民事责任内部的责任聚合，是指同一法律事实产生了多种民事责任形式，各种责任同时并存的现象。从请求权角度，是指同一法律事实产生了多项请求权并存的现象。这种聚合只是民事责任内部的聚合，不涉及到与其它法律部门的关系问题。其特征表现为：
    第一，责任聚合是由于同一法律事实而产生的。在实践中通常表现为一种违法行为违反了多种民事义务，造成了多种损害后果，从而产生了多种责任形式。如果是多个行为分别产生的多个责任，则不构成责任聚合。例如，非法行为人实施某一种违法行为，侵害了受害人的人身和财产，造成了多种损害结果，从而承担多种责任而并非承担多种形式的一种责任。
    第二，责任聚合是基于法律的规定或者损害结果的多重性而产生的，这种聚合是指一个行为承担了多种责任后果，或行为人承担了多种责任形式。损害的单一性和复合性。因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽然存在着合同关系，也应按侵权责任而不能按合同责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救，而只能通过侵权损害赔偿对受害人提供补救。
    第三，聚合只是一个行为人对一个受害人的责任，而不是一个行为人对多个受害人的责任，或多个行为人对一个受害人的责任。例如，出租人因未尽到修缮义务而致使房屋的瓦片掉落致承租人与前来拜访承租人的朋友遭受损害，这里无论承租人与其朋友针对出租人行使的都是侵权损害赔偿请求权，但也是分别的责任，而不属于责任的聚合。再如，甲与乙共谋对丙实施侵害将丙打伤，这里涉及的是共同侵权的问题，甲乙承担的是连带赔偿责任，而非责任聚合的情形。
    例如，某人的行为构成对他人的名誉权的侵害，行为人应承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失等多种责任形式。在责任聚合的情况下，使行为人承担多种法律责任形式，乃是法律为保护受害人的利益、制裁不法行为人而特别作出的规定；承担多种责任形式，是行为人的实施不法行为的结果。当然，如果不同的责任形式之间是相互排斥、不能并存的，亦可形成责任竞合现象。如行为人不法占有他人的财产后造成财产的毁损灭失，是应使行为人以替代的实物返还财产，还是应以金钱作出全部赔偿，两种责任是相互排斥的。在此情况下，应按责任竞合处理。
    责任聚合产生的原因包括两种情况：
    一是同一非法行为产生后，法律规定了多种法律责任形式，这些责任形式可以并存。例如侵害名誉权，导致损害赔偿、恢复名誉、赔礼道歉等责任聚合。
    二是因为一种违法行为造成了多个损害后果。如果行为人的行为仅仅造成了一个损害后果。损害事实作为确定责任的一个因素，是民事责任构成的前提。由于侵权责任的主要功能在于对受害人进行补偿，因而它应以损害赔偿为主要形式，而此种形式的适用是以损害的确定为前提的。损害赔偿在特殊情况下可以不以过错为要件，但必须遵循“无损害、无赔偿”的准则，以损害事实的存在为基础，侵权损害赔偿之债必须以损害事实的存在为前提。损害民事责任的根本功能就在于提供救济。有多个损害就有多个责任，产生责任聚合。而通过一种责任对多个损害进行补救，则不能完全对当事人提供救济。损害是决定责任和救济的根本要素，是给予受害人一个或数个救济，不在于加害人是实施了一个或多个行为，而在于受害人遭受了一个或多个损害。一个行为造成一个损害后果，给予其一个法律上的救济，可以能够或基本能够对其受到损害的权益提供补救。而如果受害人遭受了多种损害，给予其多个救济，使其受到的损害得到救济。于前者应当产生责任竞合（即请求权竞合），而于后者则需要责任之聚合。
    这两者在许多情形下是一致的，因为法律规定的多种救济方式也是基于损害的多样性而产生的，但在某种情形下，这两者也可能发生分离。例如，在侵害名誉权的案件中，不法行为人对他人的侮辱行为既造成了他人的精神损害，又可能同时造成他人的财产损害，因此法律基于多重损害后果而赋予受害人享有恢复名誉的请求权以及赔偿损失的请求权，但是从请求权的性质上说，这两种请求权都属于侵权法上的请求权。但是在某人因某一违法行为造成多种损害的情形下，法律可能并没有规定承担多重责任，但是从损害后果的多样性角度考虑仍有必要使受害人承担多重责任。
    责任聚合之所以不同于责任竞合，在于受害人选择一种请求权可能不足以对受害人提供全面的补救，而只能对其一种损害提供补救，这就有必要实行责任聚合的方式。损害结果的多重性产生聚合的原因，首先是因为民事责任之目的在于对全部损害进行补救，而采用竞合的方式只能选择一种请求权，这就很难实现补偿全部损害的目的。其次，随着民法的发展，民事责任的形式日渐多样化，而每种责任形式往往只能针对某一特定的损害进行补救，而不存在囊括所有损害的普遍的责任形式，因此，除非将各种责任形式并用，否则很难实现民事责任全面补偿的功能。从法律效果上看，责任竞合所产生的请求权的给付目的是同一的，其中一个请求的要满足，其他责任随之消灭。5例如，最典型的是具有同一给付目的的侵权责任和违约责任竞合，权利人只能主张一个请求权，责任人履行后所有并存的责任归于消灭，不能使其承担双重责任。而责任聚合产生的请求权各自的给付内容不同，可以互相并存。例如，基于同一侵害人身权的事实产生的损害赔偿责任和赔礼道歉责任，其内容不同，一个责任实现，不妨害另一个责任的存在。
    责任聚合也不同于规范竞合。所谓规范竞合，是指同一法律事实的出现引起二种以上的法律关系的产生，并符合数个法律规范的要件，致使该数个规范皆可适用的现象。规范竞合包括两种情况：一是发生在不同的法律部门之间的规范竞合，例如，伤害、盗窃、诈骗、毁损财物等行为，既可以构成侵权又可构成犯罪；二是发生在同一法律部门内部的规范竞合。一般来说，责任聚合和规范竞合有相似之处，它们是从不同的角度来研究竞合现象的，两者都是由于同一行为所产生的数种关系的错综交织、法律关于责任的规定的重合和交叉所产生的，责任聚合实质上是因为同一行为违反了数个法条的规定，符合多种责任构成要件，导致了多种责任并存，所以，责任聚合也是规范竞合的一种特殊表现形态，因而也被拉伦茨先生称之为“累积的规范竞合”。6不过，两者也有区别：同一行为违反了数个法条的规定，导致多种责任的并存，如果这些责任是相互包容、可以同时并用的，则构成责任聚合；而狭义的规范竞合是指所适用的数个规范其效果不能并存，择一优先适用，即所谓“同一事实，合于数个法规所定之法律要件，其中一法规应先适用时，谓之法规竞合”。7从这个意义上说，两者多被归为两种不同的竞合现象。
    总之，责任聚合产生的是多项独立的请求权，这些项请求权的给付内容相互独立，并不相同，旨在对同一事实造成的多重损害提供充分的弥补；而责任竞合虽然产生了多项请求权，但多项请求权具有相同的给付目的，因此互相排斥，不能并存；规范竞合则是虽然触犯多重法律规范，但在规范适用上特别法排除一般法，只发生一项基于特别法规范产生的请求权。因此，对同一事实造成的多个请求权的状况的考察次序应为：先责任聚合，其次责任竞合，再次规范竞合。正如德国学者梅迪库斯所说：“一项事实往往同时具备若干项请求权规范的构成要件。这种情况下，首先要考察的问题是，这些请求权中的每一项是否都能够独立地予以主张，即债权人是否能够获得多项给付请求权积累。如果债权人只能够获得一次给付，这还要考察下一个问题，即：存在许多项请求权，还是仅存在唯一的一项请求权。前者就是所谓的请求权竞合，后者即所谓的请求权规范竞合。”8
   
    三、责任竞合和聚合的区分
    广义的责任竞和包括责任聚合，但我们所指责任竞合是指狭义的责任竞合，它和责任聚合存在显著区别。一方面，尽管责任聚合与责任竞合一样，都是同一事实产生了多重请求权，但在责任聚合的情况下，受害人将同时享有多种请求权，这是责任聚合与责任竞合的主要区别。另一方面，正确区分责任竞和和责任聚合对审判人员具有重大意义。在一般情况下，责任竞合可以由当事人自由选择，而责任聚合的适用，则应当依据法院的裁判权裁量适用。这主要是因为责任形式的多重性需要由法官根据具体情况进行公正合理地裁量、判断。正确解决民事纠纷，需要明确责任竞合和责任聚合的适用范围。
    关于适用范围首先取决于法律的特别规定，如果存在法律的特别规定应依特别规定，有关责任形式的聚合问题一般都是由法律特别规定的。例如，房屋租赁其届满后，承租人拒不返还房屋并将其非法出租，应承担违约责任赔偿损失，并应当根据不当的利返还租金。我国合同法第112条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”，即是典型的规定责任聚合的条款。如果法律没有特别规定，那么如何确定责任竞合和聚合的适用范围？我认为，区分的根据在于两点：一是同一法律事实造成的损害是一个损害还是多个损害。凡是只有一个损害的，只能采用责任竞合的办法来解决，凡是存在多个损害的，可以考虑采用责任聚合的办法。二是是否确有必要采用责任聚合的方式，如果能够采用其他方式对受害人提供补救，则没必要采用聚合方式。具体来说，从民事责任的角度，责任聚合主要适用于如下情形：
    1．违约责任和不当得利返还责任的聚合。例如，在租赁合同中，承租人和出租人订立租赁合同以后，承租人将财产非法转租，这样就造成了两个损害后果，一是因为违反租赁合同而使出租人不能获得合同的履行所应当获得的利益，也不能在合同终止以后获得出租的财产。二是因为非法转租人基于非法转租获得了一定的利益，这对于原出租人实际上是一种不当得利。此种利益很难用一种责任方式来解决，因此可以采用不当得利和违约责任的聚合来解决。
    2．违约责任和侵权责任的聚合。此种形态最典型形式为加害给付方面。责任竞合制度也具有其固有的缺陷，即在例外的情况下，受害人只能提出一种而不能提出两种请求，将不能使受害人遭受的损失得到了完全补偿。例如甲交付电视机有严重的瑕疵，乙购买以后在使用中发生爆炸，造成乙身体受伤，花费医疗费1万元，并且也遭受了精神损失。电视机本身的价值是1万元。乙遭受了1万元的财产损失。这样乙的损失有两种，一是电视机本身的价值损失1万元，此种损失属于履行利益的损失，只能根据合同责任要求赔偿。二是因电视机爆炸造成乙身体受伤，所花费的医疗费1万元以及乙遭受的精神损失。此种损失属于履行利益以外的损失，应当由侵权法提供补救。因此，如果乙基于侵权提出请求只能就医疗费1万元以及精神损害要求赔偿，但不能对电视机本身的损失要求赔偿。如果乙基于合同责任要求甲赔偿损失，只能就电视机的损失主张赔偿，而原则上不能就其身体受到伤害以及精神损害问题要求赔偿，也就是说受害人只能基于侵权责任要求对这些损失作出赔偿。如果受害人只能选择违约责任或者侵权责任中的一种，这样将使受害人所遭受的全部损害不能完全补偿。
    解决这一问题的途径有多种。第一种方式是排斥责任竞合的运用，允许受害人就两种责任同时提出请求，并使两种责任得到并用。这一观点的根据在于，按照完全赔偿原则，应当对受害人所遭受的全部损失提供补救，而不能仅仅只是对一部损失提供补偿，对另一部分损失不提供补偿，只有完全赔偿才符合法律公平正义原则的。我国审判实践中许多法官否定责任竞合实际上是采纳了这一观点。第二种就是采用责任聚合的方式，即将电视机爆炸造成的多重损害作为责任聚合对待，从造成损害的多重性上适用责任聚合解决。这两种方式各有特点，如果财产损失轻微，则可依责任竞合以侵权损害解决。但如果财产损害和人身损害都需要补救，则可以适用责任聚合的方法在司法实践中运用。
    3．不当得利返还责任和侵权责任的聚合。例如，非法处分他人的财产，从中获得一定的利益，对此种情况可以有两种方式：一是适用责任竞和规则，选择适用侵权责任或不当得利责任；二是采用责任聚合的方式。因为毕竟在此种情况中存在着多重损害，通过责任竞和不能对多重损害提供补救。因为非法处分他人的财产构成对他人财产的损害，而所有权被非法转让本身就是侵权造成的后果。另外，因为非法转让获得财产而获得的利益实际上已经是一种不当得利。对受害人来说，这种不当得利实际上是侵权之外的另一种损害。因为存在着多种损害，因此可以采用责任聚合的方式，允许受害人同时主张侵权责任和不当得利责任来要求返还财产以及不法转让人所获得的利益。
    4．违约责任和缔约过失责任的聚合。在合同部分无效、部分有效的情况下，有过错的一方可能既构成违约，并造成相应的损害后果，从而应当承担违约责任；同时也因为其过错造成合同部分无效，因此按照缔约过失责任应当承担赔偿责任。
    5．缔约过失责任和不当得利返还责任的聚合。这主要表现在，合同被宣告无效以后，有过错的一方应当基于合同无效，而承担损害赔偿责任。同时因为双方已经相互作出了履行，而合同被宣告无效后，因此根据不当得利返还其履行后果。
    6．无因管理和侵权责任的聚合。无因管理在一般情况下，不可能发生和其他责任形式的聚合。因为构成无因管理常常是合法行为，一旦此种合法行为成立，就不可能成立违约、侵权和不当得利返还责任。但是例外情况下，也可能会发生无因管理和侵权责任的聚合。例如，无因管理人在从事管理事务中，不仅仅支付了一定的管理费用而且因为无因管理而使自己遭受了损害。
   
    （原载《判解研究》2003年第2辑）
    注释：
   
    1 王泽鉴：《法律思维与民法实例》，法律出版社2001版，第166页。
    2 参见拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2002年版，第350页。
    3 拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2002年版，第350页。
    4 彼得•斯坦、约翰•香德著：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1989年版，第173页。
    5 参见拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2002年版，第351页。
    6 参见拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2002年版，第350页。王泽鉴先生也将法条竞合、选择性竞合、请求权聚合、请求权竞合统一规定在“法律规范的竞合”之下，作为法律规范竞合的不同具体形态，参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，法律出版社2001版，第165—166页。
    7 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第30页。
    8 迪特尔．梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年11月第1版，第178—185页。  








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