梅旁吹笛的法学读书笔记

梅旁吹笛

[fly]决定考研了，每天读书，记笔记。[/fly]
10月28日，看了一篇论文、搜集了一下王利明的主要学术观点。

【论文标题】社会经济发展与人身权民法保护

【作者】    杨立新  （中国人民大学法学院教授）

【内容摘要】作者分析了我国目前人身权立法的现状与缺陷，对完善我国人身权民法保护体系提出了构想。
一、我国《民法通则》将人身权与物权、债权、知识产权相并列，作为相对独立的民法组成部分。这不仅将影响、决定我国民法典的基本立法模式，而且对各国关于人身权立法产生积极的、历史的影响，其历史意义是不可估量的。但其内容却并非尽善尽美，确有不尽人意之处。这主要表现在以下几个方面：
1.关于人身权两大系列的人格权和身份权配置不够协调。
2.《民法通则》没有规定一般人格权。
（尚缺少身体权、自由权、隐私权、贞操权、信用权等。）
3. 具体人格权立法尚不完备。
4. 对于各种具体人格权的具体权利内容，没有具体规定， 目前主要靠学理解释。
5. 对人身权的民法保护手段不尽完备。
6. 对于人身权的延伸法律保护，缺乏明文规定。
二、对完善我国人身权民法保护体系的构想
（一）近年来立法对人身权立法不足的补救
1.对于一般人格权的立法不足，通过《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》作了重要的补充。2.自由权。3.信用权。《反不正当竞争法》4.隐私权。《妇女权益保障法》《未成年人保护法》5.身体权。《妇女权益保障法》《消费者权益保护法》
（二）对完善人身权立法的基本构想
1.创立《中华人民共和国人身权法》。国外立法依据、国内的立法依据、实践需要
2.必须规定一般人格权的民法规范。
3.补充规定新的具体人格权。
身体权、人身自由权、信用权、将隐私权明确规定为人格权、贞操权
4.明确身份权为人身权的组成部分。
5.完备人身权的民法保护体系。

【法言法语】  亦为  纳入。。。的体系   





王利明主要学术观点
　1、就民法而言，自然生长论的观点从历史与现实的角度来说更是行不通。一方面，中国根本没有民法的传统，就连“民法”这个词都是舶来品。至于人格独立、人格平等、意思自治等精神，在我们民族的精神中更是无立锥之地！甚至对私权中财产权的保护，历来也是不充分的。黄仁宇先生在讨论中国为什麽没能进入资本主义社会时，曾认为中国几千年来未对私有财产权提供充分的保障是其中的主要原因。中国历史上尽管颁布很多法典但并没有形成较为完整的所有权、债权等制度。所以从中国的传统习惯中是不可能建立一套适应社会主义市场经济需要的民法制度的。另一方面，在我们实行市场经济、建立法治社会的今天，我们必须依据现实的需要大量借鉴国外民法的经验与文明成果。尽管这种借鉴必须结合本国国情，但毕竟凡是人类都有基本的共同的需要，如生命的保障、财产的保障、自由平等、亲情爱情、自我实现等等。任何能够满足这些需要的制度设计、科学技术都是人类可以共享的文明成果。
　　
　　2、中国民法典应借鉴德意志式，设立总则编，可以在总则编中将民法具体制度的共性抽象出来，从而实现对各项民事法律制度的指导。就其他的编章而言，则可以根据我国的实际情况加以分析，不必过分拘泥于德意志式。
　　
　　3、在现代法治社会，人格权制度应该而且必须作为一个独立的制度在民法典中加以规定。以人格权为主的人身权是民法中两类最基本的权利之一，是民法的两根支柱之一。正如我们无法否认财产权中债权、物权的独立价值，我们同样也无法否认人格权的独立价值。主体的人格与人格权是两个不同的概念，单纯的主体制度是无法涵盖人格权的。最后，我们必须看到的是，人格权制度同样也无法为侵权行为制度所概括，尽管侵权行为法能为人格权提供保障，但在产生了新的人格利益后，侵权行为法无法确认它。
　　
　　4、侵权行为法应该从债法中分离出来，成为民法体系中独立的一支。通过对两大法系（大陆法系与英美法系）侵权行为法模式形成历史的考察可以发现，其实，各个法系中侵权行为法体系的形成，都是特定历史条件的以及相关文化传统、立法模式乃至审判方式交互作用的结果。侵权行为法是归于债法中还是分离出来，并非基于任何天经地义的理念或价值定律，而是最终受制于并服务于侵权行为法调整侵权责任关系并对受害人提供最佳补救的目的。从这一角度出发，我们会发现，英美法系将侵权行为法独立出来的模式较之大陆法系侵权行为法归于债法的模式具有更大的合理性。
　　
　　5、《民法通则》中将民事责任制度单列，但我是不赞成在民法典中将民事责任单列的。简单的说，这样做的危害后果将会导致：造成责任与义务的割裂与分离；在立法技术上缺乏的逻辑性；因一味追求民事责任的共性，而抹杀各个责任制度更强烈的个性；不利于法官与当事人了解并合理的运用责任制度。
　　
　　6、在制定民法典时我们应采用民商合一的体例。当然可以在制定民法典时另定商事法律法规，但却不能也不必单独订立商法典或商法总则。因为，尽管商事活动有其特殊性，但仍无法回避对民法一般规则的适用，而且另外制定商法典或商法总则，即便不出现与民法典内容重复的现象，也无法避免两者间的矛盾冲突。

romeobleu

我觉得这里都是可以出题的

jeffgirl_yxd

以上是谁的言论呀

romeobleu

王利明

梅旁吹笛

今天病了,在家呆着.
昨天晚上正在电脑上作笔记,突然黑屏,重新启动后说有一个文件丢失,
搞了半天,现在又重装了系统.
又可以记笔记了
不过昨天晚上的笔记,因为存在桌面上,全没有了.
今天继续记

梅旁吹笛

2003年10月31日
今天开始看民诉法。今天因为头疼，看得不多。
民事诉讼法与仲裁制度（司法考试辅导教材-第三卷）
第一章        民事诉讼与民事诉讼法
第一节        民事诉讼
一、        民事纠纷与民事诉讼
调解、仲裁、民事诉讼
二、        民事诉讼的特征
公权性、强制性、程序性
第二节        民事诉讼法
一、        民事诉讼法的概念
CONCEPT:民事诉讼法
国家制定的规范法院和诉讼参与人的各种诉讼活动以及由此产生的各种诉讼关系的法律规范的总称。
民事诉讼法的性质基本法、部门法、程序法民事诉讼法的任务
1、保护当事人行使诉讼权利；
2、保证人民法院正确、及时审理民事案件；
3、确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益；
4、教育公民自觉遵守法律。
二、        民事诉讼法的效力
对人的效力、对事的效力、空间上的效力、时间上的效力
对事的效力：
1、        因民法、婚姻法、收养法、继承法等民事实体法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系发生的民事案件；
2、        因经济法、劳动法调整的社会关系发生的争议，法律规定使用民事诉讼程序审理的案件；
3、        适用特别程序审理的选民资格案件和宣告公民失踪、死亡等非讼案件；
4、        按照督促程序解决的债务案件；
5、        按照公示催告程序解决的宣告票据和有关事项无效的案件。
三、        民事诉讼法与相邻法律部门的关系
1、        ~与民事实体法的关系
2、        ~与人民法院组织法的关系
3、        ~与刑事诉讼法、行政诉讼法的关系
4、        ~遇海事诉讼特别程序法的关系


第二章        民事诉讼法的基本原则与基本制度
第一节        基本原则
一、        民事诉讼法基本原则概述
CONCEPT：民事诉讼法的基本原则
是在民事诉讼的整个过程中，或者在重要的诉讼阶段，起指导作用的准则。
基本原则分两大类
1、        共有原则
2、        特有原则
二、        当事人诉讼权利平等的原则
包含以下内容;
1、        双方当事人的诉讼地位完全平等；（相同的诉讼权利和对等的诉讼权利）
2、        双方当事人有平等地行使诉讼权利的手段，人民法院平等地保障双方当事人行使诉讼权利；
3、        对当事人在适用法律上一律平等。
三、        同等原则和对等原则
同等原则:
~第五条 第一款  
外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。

对等原则：
~第五条 第二款
外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。

四、        法院调解自愿和合法的原则
含义有三:
1、        人民法院受理民事案件后，应当重视调解解决；
2、        要求人民法院对当事人多座思想教育工作；
3、        法院调解要在自愿和合法的基础上进行。
五、        辩论原则
1、        辩论权之行使贯穿于诉讼的整个过程；
2、        辩论的内容既可以是程序方面的问题，也可以是实体方面的问题；
3、        辩论的表现形式是多种多样的。

六、        处分原则
CONCEPT：民诉法第13条，规定了处分原则：
民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。

当事人可以自由支配自己的民事实体权利和诉讼权利。
对实体权利的处分表现在三个方面:
1、        自由确定请求司法保护的范围和选择保护的方法；
2、        诉讼开始后，可以变更诉讼请求；
3、        在诉讼中，可以放弃或接受请求，达成或拒绝调解，随时自行和解。

对诉讼权利的处分表现在：
1、        诉讼发生后，自愿决定是否行使起诉权；
2、        诉讼过程中，可以申请撤回起诉；
3、        一审判决后，可根据情况，做出上诉或不上诉、请求再审或申请强制执行等；
4、        执行过程中，可以撤回申请，不影响实体权利的存在。
以上权利的行使，不得违反法律法规、国家集体他人利益及公序良俗等。

七、        检查监督原则
人民检察院有权对民事审判活动进行法律监督。
内容包括：
1、        廉洁性监督，对审判人员贪赃枉法、徇私舞弊等违法行为进行监督；
2、        合法性监督，对人民法院作出生效判决、裁定是否正确合法进行监督。

八、        支持起诉的原则
三个要件：
1、        主体要件——机关、团体、企业、事业单位；
2、        前提要件——法人或自然人有损害国家、集体或个人民事权益的违法行为
3、        场合——受害人不敢、不能或不便诉诸法院。
社会主义国家的特殊性决定。



第二节        基本制度
合议制、回避制、公开审判制、两审终审制。

一、        合议制度
CONCEPT：合议制
由若干名审判人员组成合议庭对民事案件进行审理的制度。

按照合议制组成合议庭，由3个以上的单数的审判人员组成。
组成有两种形式：
1、        同等权利的审判员和人民陪审员共同组成；
2、        由审判员组成。
二审、原二审再审、特别程序中，都由审判员组成。
审判长主持。审判长由院长或庭长担任或指定审判员担任。合议庭实行少数服从多数、不同意见要如实记入评议笔录。

二、        回避制度
CONCEPT：回避制度
为了保证案件的公正审判，而要求与案件有一定利害关系的审判人员或其他有关人员，不得参与本案审理活动或诉讼活动的审判制度。

1、        回避适用对象：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员等。
2、        回避适用情形：当事人近亲属、与本案有利害关系、其他关系。
3、        回避程序：    当事人提出或回避对象主动提出，院长或审判长3日内决定，      不服可复议一次。
4、        回避的法律后果：提出到决定期间—被申请回避人员除紧急情况外暂停执行本案职务；申请被驳回又复议期间，不停止。

三、        公开审判制度
CONCEPT：公开审判制度
人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开。即允许群众旁听案件审判和宣判过程和允许记者采访报道庭审过程。

例外不公开的：涉及国家秘密，涉及个人隐私，离婚案件和涉及商业秘密的。
所有案件，宣判一律公开。

四、        两审终审制
CONCEPT：两审终审制
一个民事案件经过两级人民法院审判后即告终结的制度。
高院的审判一审终结。
实行一审终审的案件：适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件。

cruise1982

好帖子！！！狂顶！！！

梅旁吹笛

11月1日，
今天首先把昨天做的笔记记简要回顾了一下，继续看民诉！

第三章        主管与管辖
第一节        民事诉讼主管
一、        民事诉讼主管概述
CONCEPT：主管
主管是指国家机关的职权范围。
法院在民事诉讼中的主管，是指法院受理民事案件的权限范围。

二、        民事诉讼主管的标准
民事诉讼法第三条规定，民事法律关系发生的争议作为法院民事诉讼主管的对象。

三、        法院民事诉讼主管范围
法院民事诉讼主管范围=民事诉讼法对事的效力

四、        法院民事诉讼主管与其他国家机关、社会组织处理争议的关系
1、        法院与人民调解委员会（后者是一般民事纠纷、要求双方自愿）
2、        法院与乡镇人民政府（后者一般民事纠纷、双方自愿和非最终决定）
3、        法院与仲裁机构
a、        法院与仲裁委员会
       法院主管范围宽，人身类的如婚姻、收养、监护、抚养、继承仲裁委员会不能受理。
       交叉的案件，由谁受理取决于当事人的选择。
       仲裁委员会一裁终局，同一纠纷再起诉的法院不受理。
       仲裁裁决被法院撤销或裁定不予执行的，又未重新达成仲裁协议的，法院得受理。
b、        法院与劳动争议仲裁委员会
       劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门、同级工会、用人单位三方代表组成。
       劳动争议仲裁委员会序位优先，先裁后审。
       收到裁决书15日内不服的可以上诉。
      
4、        法院与其他行政机关（乡镇以外的行政机关）
a、        法院主管优先；
b、        行政机关主管要双方当事人均同意；
c、        行政机关的处理有调解、仲裁和裁决，不服可起诉，只有裁决属于行政行为性质，属于行政诉讼。


五、        民事诉讼主管与刑事诉讼主管
1、        民事纠纷涉嫌经济犯罪的，法院应裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或监察机关。
2、        同一主体给予不同的法律事实，分别涉及民事纠纷和经济犯罪嫌疑的，应当将两者分开处理，先刑后民。


第二节        管辖概述

一、        管辖的概念
CONCEPT：管辖
民事诉讼中的管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。在法院内部具体落实民事审判权的一项制度。
即主管是决定哪些纠纷可以作为民事诉讼受理，而管辖则决定由哪个法院来受理这一纠纷。
管辖的决定分两步：第一决定由我国四级法院中的哪一级管辖；第二步决定归同一级法院中的哪个具体法院管辖。

二、        管辖恒定
CONCEPT：管辖恒定
管辖恒定，是指确定案件的管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。反映了诉讼经济的要求。

包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。前者，当事人故意规避有关级别管辖等规定，加大诉讼标的额的除外。

三、        专门法院管辖
1、        军事法院，双方均是军队内部单位的经济纠纷。
2、        海事法院，因海事侵权纠纷、海商合同纠纷及法律规定的其他海事纠纷。
3、        铁路运输法院，铁路运输合同纠纷、铁路运输延伸服务合同纠纷、铁路系统内部的经济纠纷、对铁路造成损害的侵权纠纷。


第三节        级别管辖
一、        级别管辖的概念
CONCEPT：级别管辖
是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

确定级别管辖的依据
案件的性质、繁简程度、案件影响的大小以及实务中标的金额的大小等。

二、        各级法院管辖的第一审民事案件
1、        基层法院管辖的第一审民事案件
根据民诉法第十八条规定，大多数民事案件都划归基层法院管辖。
2、        中级法院管辖的第一审民事案件
民诉法第十九条规定，中级法院管辖的一审民事案件有三类
a、        重大的涉外案件
b、        在本辖区有重大影响的案件
c、        最高法院确定由中级法院管辖的案件（四类：海事海商案件、专利纠纷案件、重大的涉港澳台民事案件、诉讼标的金额大或者诉讼单位属省自治区直辖市以上的经济纠纷案件）
3、        高级人民法院管辖的第一审民事案件
很少，主要对本辖区的审判活动进行指导和监督，审理不服中级法院判决裁定的上诉案件，一审的案件一般是诉讼标的额大的案件。
4、        最高人民法院管辖的第一审民事案件
在全国有重大影响的案件和认为应当由本院审理的案件。
第四节        地域管辖
一、        地域管辖的概念与依据
CONCEPT：地域管辖
地域管辖，是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系来划分诉讼管辖。
管辖权的第二次分配。

确定地域管辖的依据
1、        诉讼当事人的所在地（特别是被告人的住所地）与法院之间的联系
2、        诉讼标的、诉讼标的物、法律事实与法院辖区之间的联系

二、        一般地域管辖
CONCEPT：一般地域管辖
是指以当事人的所在地与法院的隶属关系来确定诉讼管辖。原告就被告原则，以被告所在地作为确定管辖的标准，可以抑制原告滥行诉讼和有利于判决执行等。原告所在地管辖为例外。
1、        原则规定——被告所在地法院管辖
a、        被告为公民。住所地优先，住所和居所不一的，按居所地。
CONCEPT：住所地：该公民的户籍所在地。
居所地：经常居住地，公民离开住所到起诉时已经连续居住满一年的地方，住院就医的地方除外。
最高人民法院的《民诉意见》又补充规定：
双方当事人都是被监禁或被劳教的，由被告原住所地法院管辖；
双方当事人均被注销城市户口的，由被告居住地法院管辖；
离婚诉讼双方都是军人的，由被告住所地或被告所在团级以上单位驻地法院管辖；
夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉离婚的，由被告居所地法院管辖。

b、        被告为法人或其他组织。
被告住所地法院管辖。主要办事机构、主要营业地、注册地；不在同一个辖区的，被告住所地法院均可管辖。
            
2、        例外规定——原告所在地法院管辖
民事诉讼法规定的情形：
a、        身份关系的诉讼，被告不在国内居住的
b、        身份关系的诉讼，被告下落不明或宣告失踪
c、        被告正在被劳教；
d、        被告正在被监禁。
            《民诉意见》规定的情形：
a、        被告一方被注销城市户口，由原告所在地法院管辖；（注意区别：双方当事人均被注销城市户口的，由被告居住地法院管辖；）
b、        追索赡养费案件，几个被告不在同一辖区的；
c、        非军人对军人提出的离婚诉讼，军人一方为非文职的，由原告住所地法院管辖；（注意区别：离婚诉讼双方都是军人的，由被告住所地或被告所在团级以上单位驻地法院管辖；）
d、        夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的；夫妻双方离开住所超过1年，被告无经常居住地的，由原告起诉时居住地法院管辖。
（注意区别：夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉离婚的，由被告居所地法院管辖。）

3、        离婚诉讼管辖的特别规定
a、        国内结婚并定居国外的华侨，定居国因地域管辖原因不受理，由一方原住所地或国内的最后居所地法院管辖；
b、        国外结婚并定居国外的华侨，定居国因地域管辖原因不受理，由一方原住所地或国内的最后居所地法院管辖；
c、        中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，无论哪一方起诉，国内一方住所地法院都有管辖权；
d、        中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉，由原告或被告住所地的法院管辖。

三、        特殊地域管辖
CONCEPT：特殊地域管辖
以被告住所地、诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准确定的管辖。
民事诉讼法第24-33条规定了九种属于特殊地域管辖的诉讼：
1、        第二十四条  因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
履行地的确定问题，主要指合同标的物的交付地，不能确定的，以义务履行一方所在地为准。
第二十五条  合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

2、        第二十六条  因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。
3、        第二十七条  因票据纠纷提起的诉讼，由票据兑付地或者被告住所地人民法院管辖。
4、        第二十八条  因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。
5、        第二十九条  因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
6、        第三十条  因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。
7、        第三十一条  因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。
8、        第三十二条  因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。
9、        第三十三条  因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。

四、        专属管辖
CONCEPT：专属管辖
是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖。排除当事人以协议方式选择国内其他法院管辖。
1、        因不动产纠纷提起的诉讼，专属不动产所在地法院管辖。
2、        因港口作业发生纠纷提起的诉讼，专属港口所在地法院管辖。
3、        因继承遗产纠纷提起的诉讼，专属被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。

五、        共同管辖、选择管辖与合并管辖
法律规定共同管辖和选择管辖的实质在于把管辖选择权赋予当事人；
原告向两个以上有管辖权的法院起诉，应当由最先立案的法院管辖；
两个以上法院都有管辖权的诉讼，先立案的法院不得将案件移送给另一有管辖权的法院。
合并管辖的实质是对诉讼有管辖权的法院基于牵连关系将另一原本无管辖权的诉讼并归自己管辖。

六、        协议管辖
CONCEPT：协议管辖
又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定特定案件的管辖法院。
根据民事诉讼法第25条的规定，非涉外诉讼中的协议管辖须具备以下条件：
1、        只适用于合同纠纷；
2、        仅适用于合同纠纷中的一审案件；
3、        要式行为，必须采用书面形式；
4、        当事人必须在法律规定的范围内进行选择；（即被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地五个地点）
5、        当事人必须做单一确定的选择；
6、        当事人不得违反级别管辖和专属管辖的规定。

七、        对仲裁协议的效力提出异议的管辖问题
根据最高人民法院法释[2000]25号，当事人以协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求法院做出裁决的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或者约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。



第五节        裁定管辖
CONCEPT：裁定管辖
裁定管辖是指法院以裁定的方式确定诉讼的管辖，是法定管辖的必要补充，分移送管辖、指定管辖和管辖权的转移三种。
一、        移送管辖
CONCEPT：移送管辖
法院在受理民事案件后，发现自己对案件并无管辖权，依法将案件移送到有管辖权的法院审理。一种纠错办法，只是案件的移送，而不涉及到管辖权的转移。
不得移送的三种情况：
1、        受移送的法院认为本院对移送来的案件并无管辖权，只能申请上级法院指定管辖。
2、        有管辖权的法院受理案件后，根据管辖恒定的原则不得移送；
3、        两个以上法院对案件都有管辖权，先立案的法院不得移送。

二、        指定管辖
CONCEPT：指定管辖
上级法院以裁定方式指定其下级法院对某一案件行使管辖权。
适用于以下三种情况：
1、        受移送的法院认为自己对移送来的案件无管辖权；
2、        有管辖权的法院由于特殊原因（全体法官均需回避、严重的自然灾害）不能行使管辖权；
3、        通过协商未能解决管辖争议。
        
        经济审判中，法院之间发生管辖权的积极争议时，应立即停止对案件的审理，任何一方都不得抢先判决，否则上级法院有权撤销，并移送指定法院审理或自己提审。

三、        管辖权转移
CONCEPT：管辖权转移
依据上级法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权的法院转移至无管辖权的法院，使得无管辖权的法院因此而取得管辖权。通常在直接的上下级法院之间进行，是对级别管辖的变通和个别调整。
根据民诉法第39条的规定，管辖权转移的情形有两种：
1、        向上转移
2、        向下转移

管辖权转移和移送管辖的区别：
1、        性质不同 管辖权发生了移位                 仅移送案件
2、        作用不同 对级别管辖的变通和微调  纠正移送法院受理案件错误（地域）
3、        程序不同 单方或双方决定             单方决定

第六节        管辖权异议

一、        管辖权异议的概念
CONCEPT：管辖权异议
管辖权异议，是指当事人向受诉法院提出的该院对案件无管辖权的主张。
民诉法第38条规定： 人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。
  
二、        管辖权异议的条件
1、        提出异议的主体须是本案的当事人
2、        管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权
3、        提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间（被告收到起诉状副本之日起15日内）

三、        法院对管辖权异议的处理
裁定不服的，当事人可以在10日内向上一级法院提出上诉。
对管辖权问题申诉的，不影响受诉法院对案件的审理。

梅旁吹笛

下午希望能看到第五章，然后再结合法条做一些练习题，应该会很巩固了。
午饭还没有吃呢，
决定吃点东西再看书。
嘻嘻，没想到还是废寝忘食了，这是我本人都很反对的一种学习方法。
没办法，为了明天，为了考上人大。
为了。。。。。。
值了！！

梅旁吹笛

第四章 诉
第一节 诉的概念与特征
CONCEPT：诉
民事诉讼中的诉，是指当事人就特定民事争议向法院提出的保护自己民事实体权益的请求。

诉的特征：
1、 由当事人提出。
2、 向法院提出。
3、 诉是一种请求。（程序意义的和实体意义的）

第二节 诉的要素
CONCEPT：诉的要素
诉的要素是指构成诉的不可缺少的因素。可使诉特定化，防止反复起诉。

诉的要素有三：
1、 当事人，法院首先要解决当事人是否适格的问题。
2、 诉讼标的，当事人要求法院作出裁判的民事权利义务关系。不同类型的诉，标的不同。不同于诉讼标的物和诉讼请求。诉讼标的从起诉时起已经特定化，不得任意变更，但可以变更诉讼请求。
3、 诉的理由，原告起诉的事实和理由。

第三节 诉的分类

按照当事人诉讼请求的目的和内容不同，可以把诉分为确认之诉、给付之诉、变更之诉。

一、 确认之诉
CONCEPT：确认之诉
原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。分积极和消极两种

二、 给付之诉
CONCEPT：给付之诉
原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉讼。给付义务既可以是给付货币或财产，也包括为或不为某种特定的行为。
现在给付之诉和未来给付之诉的胜诉条件不同。
给付之诉特点在于法院的判决具有执行力，从而成为双方当事人是否存在给付义务的依据。

三、 变更之诉
CONCEPT：变更之诉
又称形成之诉，是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。在通过形成权可以达到的情况，则不需法院判决。

第四节 反诉
一、 反诉的概念和特征
CONCEPT：反诉
        反诉是指在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。
目的在于
1、 一诉程序解决相关纠纷实现诉讼节约
2、 避免分别审理造成的裁判相抵触。
      
反诉的特征：
1、 当事人的同一性和特定性。
2、  诉讼请求的独立性。
3、 诉讼目的具有对抗性。

二、 提起反诉的条件
1、 须由本诉的被告向本诉的原告提出
2、 须在本诉进行中提出（二审时的反诉只能调解或另行起诉）
3、 须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权。
4、 须与本诉适用同一诉讼程序。
5、 需反诉与本诉之间存在牵连关系。

三、 反诉的审理
法院审查是否符合起诉的一般条件和反诉的特殊条件，符合的应予以受理。一般合并审理、例外分开审理和辩论。

第五节 诉的合并与分离
一、 诉的合并
CONCEPT：诉的合并
法院将两个或两个以上彼此之间有牵连的诉合并到一个诉讼程序中审理和裁判。包括诉的主体合并和客体合并。

二、 诉的分离
CONCEPT：诉的分离
法院将原先合并审理的几个诉，分开来进行审理。分离前已实施的诉讼行为，分离后依然有效。


第五章 当事人
第一节、 当事人概述
一、 当事人概念
狭义指原被告，广义指原被告和共同诉讼人、第三人。
形式上的当事人和实质上的当事人。
当事人在不同诉讼和诉讼不同阶段的不同称谓。


二、 诉讼权利能力和诉讼行为能力
CONCEPT：诉讼权利能力
诉讼权利能力，又称为当事人诉讼权利能力或当事人能力，是指成为民事诉讼当事人，享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的诉讼法上的资格。
诉讼权利能力与民事权利能力有着密切的关系。但不等同。

CONCEPT：诉讼行为能力
诉讼行为能力，又称为诉讼能力，是指当事人可以亲自实施诉讼行为，并通过自己的行为，行使诉讼权利和承担诉讼义务的诉讼法上的资格。
只有公民可能存在有诉讼权利能力却没有诉讼行为能力的情况。
公民的诉讼行为能力与民事行为能力有着密切的联系。分类法不同。
无诉讼行为能力的当事人的诉讼行为和针对其所为的诉讼行为都是无效诉讼行为。

三、 当事人适格
CONCEPT：当事人适格
又称为正当当事人，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格。
当事人适格与诉讼权利能力不同，与作为纯粹形式上的当事人也不同。

判断当事人适格的标准：
一般应当以当事人是否是所争议的民事法律关系（本案诉讼标的）的主体作为判断标准。
例外情况：
1、 根据当事人的意思或法律的规定依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权。
2、 在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人。

四、 当事人的诉讼权利和诉讼义务
当事人的诉讼权利有13个：
1、 起诉的权利、反驳的权利和提起反诉的权利；
2、 委托诉讼代理人的权利；
3、 申请回避的权利；
4、 收集和提供证据的权利；
5、 进行陈述、质证和和辩论的权利；
6、 选择调解的权利；
7、 自行和解的权利；
8、 申请财产保全和先予执行的权利；
9、 申请顺延诉讼期间的权利；
10、 提起上诉的权利；
11、 申请再审的权利；
12、 申请执行的权利；
13、 查阅、复制本案有关材料的权利。

当事人的诉讼义务有3个：
1、 依法行使诉讼权利的义务；
2、 遵守诉讼秩序的义务；
3、 履行生效法律文书的义务。

五、 当事人的变更
包括法定当事人变更和任意当事人变更。
1、 法定当事人变更
a、 诉讼过程中，当事人死亡，发生诉讼继承时。
b、 因法人或其他组织合并或分立所发生的当事人变更。
c、 法人解散、依法被撤销或宣告破产。

2、 任意当事人变更
一般是因为原诉讼当事人不适格发生的。


第二节、 原告与被告
一、 原告与被告的概念
CONCEPT：原告
为维护自己或自己所管理的他人的民事权益，而以自己名义向法院起诉，从而引起民事诉讼程序发生的人。
CONCEPT：被告
被原告诉称侵犯原告民事权益或与原告发生民事争议，而由法院通知应诉的人。
因继承或法人合并是原被告成为同一人时或因一方当事人死亡而无继承人时诉讼终结。

二、 原告和被告的类别
1、 公民
a、 以业主身份作为当事人
b、 以雇主身份作为当事人
c、 以直接责任人身份作为当事人

2、 法人
法定代表人、正职负责人、董事长、董事会授权的负责人以及
工作人员职务行为或授权行为应诉的，法人为当事人
合并后的企业法人因合并前民事活动纠纷的为当事人。
3、 其他组织
应由其主要负责人进行诉讼。

4、 外国人、无国籍人


第三节、 共同诉讼

一、 共同诉讼的概念
CONCEPT：共同诉讼
共同诉讼是指当事人一方或双方为两人以上的诉讼。是诉的主体合并的情形。
积极的共同诉讼（原告两人以上）
消极的共同诉讼（被告两人以上）
混合的共同诉讼（原被告均两人以上）

民诉法分为必要共同诉讼和普通共同诉讼
共同诉讼的特征：
1、 当事人一方或双方为两人以上
2、 一方或双方为两人以上的当事人在同一诉讼程序中进行诉讼。

二、 必要共同诉讼
CONCEPT：必要共同诉讼
~是指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是同一的，法院必需合一审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。
必要共同诉讼的类型：
国外分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼
我国按照诉讼标的的权利义务本身是共同的，还是形成诉讼的权利义务的原因是共同的，分为权利义务共同型必要诉讼和原因共同型必要共同诉讼。（前者如合伙人对合伙财产的共同关系；后者如属人共同致他人损害，受害方要求赔偿）

能够引起必要共同诉讼的情形：
《民诉意见》有关规定：
４３、个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。
    ４６、在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。
    营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。
  ４７、个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。
   ５０、企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。
   ５２、借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。
５４、在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。
  ５５、被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。
  ５６、共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人
  ５３、因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。

最高人民法院2000年12月颁布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉的若干问题的解释》，能够引起必要共同诉讼的，还有：
第一百二十四条企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。
　 第一百二十五条一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。
　第一百二十八条债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。
　 同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

根据最高人民法院2001年4月颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由起诉的，应将新用人单位和劳工者列为共同被告。

必要共同诉讼人的追加：
法院依职权追加和当事人申请追加。

必要共同诉讼人的内部关系
承认原则（明示承认和默示承认）
上诉效力及于共同诉讼人全体

三、 普通共同诉讼
CONCEPT：普通共同诉讼
~是指当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的是同一种类，法院认为可以合并审理并且当事人也同意合并审理的共同诉讼。

1、 普通共同诉讼的特征
诉讼标的是同一种类的。
各共同诉讼人与对方当事人之间一定存在有两个以上诉讼请求。
是一种可分之诉。

2、 普通共同诉讼的构成要件
1、 有两个以上属于同一种类的诉讼标的
2、 由同一法院管辖，适用同一诉讼程序
3、 符合合并审理目的
4、 法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理

3、 普通共同诉讼人的内部关系
各自独立，其中一人的作为或不作为具有证明作用。

4、 证券市场虚假陈述案件诉讼的共同诉讼适用
对于证券市场虚假陈述民事赔偿案件，适用。


第四节、 诉讼代表人
一、 诉讼代表人制度概述
1、 CONCEPT：诉讼代表人
诉讼代表人，是指为了便于诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。

2、 诉讼代表人制度的性质
以共同诉讼制度为基础，并吸收了诉讼代理制度的机能。

诉讼代表人制度与共同诉讼制度的区别：
a、 当事人是否亲自参加；
b、 效力在原则上是否及于全体当事人

       诉讼代表人制度与诉讼代理人制度的区别：
a、 与本案的诉讼结果是否有利害关系（前者是）
b、 实施诉讼行为是否同时为自己利益（前者是）
c、 是否经全体当事人授权（后者是）

3、 诉讼代表人的种类
人数确定代表人诉讼中的诉讼代表人
人数不确定代表人诉讼中的诉讼代表人

4、 诉讼代表人制度的作用
为人数众多的共同诉讼人进行诉讼提供了可能，简化了诉讼程序。


二、 诉讼代表人
1、 诉讼代表人的条件与人数
条件：
a、 本案当事人
b、 具有诉讼行为能力
c、 具有与进行该诉讼相应的能力
d、 能够善意地履行诉讼代表人职责

       人数：诉讼代表人为2-5人，每个诉讼代表人可委托1-2人作为诉讼代理人

2、 诉讼代表人的法律地位
相当于未被授权处分实体权利的诉讼代理人，要经过被代表当事人的同意。

3、 诉讼代表人的更换
不能履行职责或滥用代表权可以更换

三、 代表人诉讼的种类
1、 人数确定代表人诉讼中的诉讼代表人
a、 一方人数众多（≥10）
b、 起诉时当事人人数确定
c、 多数当事人之间具有同一的诉讼标的或同一种类的诉讼标的
d、 当事人推选出代表人

2、 人数不确定代表人诉讼中的诉讼代表人
a、 一方人数众多，起诉时当事人人数未定
e、 多数当事人之间具有同一种类的诉讼标的（仅适用普通共同诉讼）
b、 当事人推选出代表人

四、 关于人数不确定的代表人诉讼的特殊程序
1、 公告
2、 登记
3、 裁判效力


五、 不宜适用代表人诉讼的情形
对于证券市场虚假陈述民事赔偿案件，应当采取单独或共同诉讼的形式受理的，不宜采取集团形式受理。


第五节、 第三人

一、 第三人的概念和特征
CONCEPT：第三人
民事诉讼的第三人，是指对原被告所争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中去的人。

第三人的特征
a、 参加到他人正在进行的诉讼中
b、 第三人在诉讼中具有独立的诉讼地位
c、 第三人是与案件有利害关系的人

二、 有独立请求权的第三人
1、 有独立请求权的第三人的概念和诉讼地位
CONCEPT：有独立请求权的第三人
有独立请求权的第三人，是指对原告和被告争议的标的有独立的请求权，而参加诉讼的人。
地位相当于原告，是诉讼的当事人，将原被告同置于被告地位。


2、 有独立请求权的第三人参加诉讼的条件
a、 对本诉中原被告争议的诉讼标的主张独立的请求权；
b、 所参加的诉讼正在进行；
c、 以起诉的方式参加。


三、 无独立请求权的第三人
1、 无独立请求权的第三人的概念和诉讼地位
CONCEPT：无独立请求权的第三人
是指虽然对原告和被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系，而参加诉讼的人。
诉讼地位：
不是完全独立的诉讼当事人但是
a、 有权选择辅助的一方
b、 可以独立地行使诉讼权利，承担诉讼义务
c、 一审判决中，承担实体义务的享有上诉权
d、 原被告的调解涉及其承担实体义务，应有其参加

2、 无独立请求权的第三人参加诉讼的条件
a、 与案件处理结果有法律上的利害关系
b、 所参加的诉讼正在进行
c、 自己申请参加诉讼或由法院通知其参加诉讼

3、 应作为无独立请求权的第三人参加诉讼的几种情形
根据最高人民法院颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，下列人员应作为第三人参加诉讼：
a、 人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人；
b、 用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉，可以列劳动者为第三人。
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的规定，下列人员应作为第三人参加诉讼：
1、第十六条债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为
第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人
2、第二十四条债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时
只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益
人或者受让人为第三人
3、第二十七条债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉
至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人
4、第二十八条经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行
合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债
务人列为第三人。
5、第二十九条合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让
人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩
的，可以将出让方列为第三人。
　　
4、 不得作为第三人通知其参加诉讼的几种情形

根据最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》，下列人员不得作为无独立请求权的第三人：
９、受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。
    １０、人民法院在审理产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。
    １１、人民法院对已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。

此后，根据最高人民法院的批复，法院不宜对有行政管理部门的鉴证、检验行为的合同纠纷将工商局、商检局列为第三人。