梅旁吹笛的法学读书笔记

梅旁吹笛

2月18日,考研进行时114天,今天结合司法考试的一个讲座看合同法。应该很有用的。

梅旁吹笛

2月19日,考研进行时115天,合同法部分作了一些司考题，感觉只是看书的弊端很大，考研和司法考试的侧重点不同，所以应该采取多种学习方法。今天英语学刘毅词汇第一课和第二课，听力listen to this进行到预备练习的第五课。

梅旁吹笛

烤烟No.117天 -------2月21日，因为有事情，这两天没有看书啊！：（今晚总算有空了，看一篇论文吧。
论责任聚合  
王利明  （中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师、民商事法律科学研究中心主任）



    所谓责任聚合(Anspruchsh?ufung)，亦称请求权聚合，是指同一法律事实基于法律的规定以及损害后果的多重性，而应当使责任人向权利人承担多种内容不同的法律责任的形态。从权利人的角度来看，责任聚合表现为请求权的聚合，即当事人对数种以不同的给付为内容的请求权，可以同时主张。1例如由于过错造成对他人人身的侵害，加害人既要对受害人的财产损失赔偿，也要支付慰抚金；无权占有人返还占有物，同时还要返还其取得的收益；受托人将管理事务取得的成果交付给委托人，并且还要向委托人提供必要的情况和进行汇报。2在诉讼中，各项请求权表现各项诉讼标的，权利人可以同时提起诉讼，各项请求权可以同时实现。在德国法中，在请求权聚合的情况下，各种请求权都是有效的，如果请求权可以转让，权利人也可以将各个请求权单独转让，或者就各个请求权单独起诉，也可以合并起诉。按照拉伦茨先生的看法，如果每一种以诉提出的请求，在诉讼程序中都构成一个单独的诉讼关系，就称为累积的规范竞合或请求权聚合。3
    责任聚合可以分为两个方面：一方面是民事责任与其他法律责任的聚合。不法行为人实施侵害他人的财产和人身的行为时，不仅仅因为违反了民法的规定而应当承担民事责任，同时也因为不法行为人的行为违反了行政法和刑法的规定，而应当承担行政和刑事责任。行为人承担了行政和刑事责任之后，不应当免除其应当承担的民事责任。反过来说，即使其承担了民事责任，也更不能免除其行政和刑事责任。在某些情况下，如果各种责任都涉及到财产责任，行为人的财产如果不足以承担民事责任和行政、刑事责任，则应当首先承担民事责任。另一方面，民事责任内部产生的责任聚合，即同一法律事实产生了多种民事责任形式，各种责任同时并存的现象。这种聚合不涉及到与其它法律部门的关系问题。关于责任聚合，本文拟探讨如下几个问题：
   
    一、不同法律部门之间的责任聚合
    所谓不同法律部门之间的责任聚合，是指同一法律事实分别违反了不同法律部门的规定，将导致多种性质的法律责任并存的现象。例如，侵害他人生命权，既可能承担刑事责任，也可能同时承担民事赔偿责任。“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸于民法和刑法的一般规则才能得到保障。”4如果说保障公民的权利是法律的基本指向，公民的权利得到切实保障又是法治社会的终极目的，那么，侵权行为法和刑法规范构成一个权利保障的多层次的体系，并由此形成了不同法律部门之间的责任聚合现象。此种聚合的特点主要表现为：
    1．同一法律事实侵害了不同的法律部门所保护的对象。例如，故意杀人的行为，既侵害了民法所保护的受害人的生命权，也侵害了刑法保护的社会关系。再如，环境污染行为既侵害了公民的健康权，也侵害了行政法规所保护的社会关系。
    2．违反了不同的法律部门规定的义务，符合两个和两个以上的责任构成要件。许多违法行为，都不仅仅是单纯地违反了一个法律部门的法律义务，而是触犯了多个法律部门的法律规定，所以，我国各单行法规再“法律责任”章中大都规定：违法行政法，依法追究行政责任，构成犯罪的，依法承担刑事责任。侵犯他人合法权益的，也应当依法承担相应的民事责任。这实际上就确认了同一行为产生多种性质法律责任的可能性。
    3．不同法律部门的责任是同时并存的，但在实现时民事责任应当优先于行政责任或刑事责任。例如证券法第207条规定：“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”确立民事责任优先承担的原则，体现了对公民权益的优先保护，因为行政责任毕竟是对国家的责任，而民事责任是对受害人所遭受损害的赔偿，如果因为先行承担行政责任而导致行为人无力支付民事赔偿，将对受害人导致重大损害，不利于社会公正的实现。
    从民事责任与其它法律责任的聚合来看，主要表现为三种形态：一是民事责任与行政责任聚合。从理论上看，民事责任与行政责任的聚合是不冲突的，因为某种不法行为尽管给他人造成了人身财产损害，应当承担民事损害赔偿责任。但同时因为侵害了行政法所保护的公共利益，故应承担行政责任。例如，非法拦截车辆致他人损害，也严重阻碍了交通，行为人既应当赔偿他人损失，也应当承担行政法上的责任。问题在于，行为人承担民事赔偿之后，是否还承担行政罚款责任，对此学者存在不同看法。我认为虽然民事赔偿不能替代行政罚款，但毕竟这两种责任在后果上具有相似性，都是给行为人实施财产上的制裁。就行为人同一行为实施这两种性质相同的责任，是否存在行为人负担过重的问题？我认为，在做出民事赔偿之后，应根据具体情况适当减轻或免除其行政罚款责任。
    二是民事责任与刑事责任聚合。严重侵害公民人身财产权益的行为，大都既可能构成民事侵权，也同时构成了刑事犯罪，从而产生民事责任与刑事责任的聚合。但这种聚合在司法实践中，通过刑事附带民事的办法一揽子解决责任问题，而不允许受害人另外提起民事诉讼要求赔偿。此种做法值得商榷。我认为，民事案件应当独立于刑事案件，而不应当通过刑事附带民事的方式来解决，主要原因是：一方面，两种案件的性质不同，诉讼主体也不同。在刑事案件中，通常由检察机关作为公诉人对被告人提起刑事诉讼；而民事诉讼中，则由受害人或其家属针对行为人提起民事诉讼，如果完全采取刑事附带民事，受害人通常没有提起民事赔偿的具体要求，往往由法官来代替当事人具体决定。而这种法官代替当事人决定诉讼请求，未必符合受害人的利益。另一方面，损害赔偿的范围不同。按照有关司法解释，在附带民事诉讼中，通常只赔偿直接损失，而且这种直接损失也是有限制的，并不贯彻民事责任的全面赔偿原则，尤其对于精神损害并不赔偿。而在民事诉讼中，则奉行全面赔偿原则，因此，民事赔偿对受害人是非常有利的。
    三是民事责任、刑事责任、行政责任的聚合。一种违法行为同时触犯了三个法律部门的规定，并应当分别承担三种不同的法律责任。此种情况在实践中比较少见，主要适用于证券、公司等领域的严重的恶性违法行为，如证券欺诈行为，责任人既要赔偿股民损失，又要承担罚没非法所得等行政责任，情节严重的还有可能承担刑事责任。
   
    二、民事责任内部产生的责任聚合
    所谓民事责任内部的责任聚合，是指同一法律事实产生了多种民事责任形式，各种责任同时并存的现象。从请求权角度，是指同一法律事实产生了多项请求权并存的现象。这种聚合只是民事责任内部的聚合，不涉及到与其它法律部门的关系问题。其特征表现为：
    第一，责任聚合是由于同一法律事实而产生的。在实践中通常表现为一种违法行为违反了多种民事义务，造成了多种损害后果，从而产生了多种责任形式。如果是多个行为分别产生的多个责任，则不构成责任聚合。例如，非法行为人实施某一种违法行为，侵害了受害人的人身和财产，造成了多种损害结果，从而承担多种责任而并非承担多种形式的一种责任。
    第二，责任聚合是基于法律的规定或者损害结果的多重性而产生的，这种聚合是指一个行为承担了多种责任后果，或行为人承担了多种责任形式。损害的单一性和复合性。因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽然存在着合同关系，也应按侵权责任而不能按合同责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救，而只能通过侵权损害赔偿对受害人提供补救。
    第三，聚合只是一个行为人对一个受害人的责任，而不是一个行为人对多个受害人的责任，或多个行为人对一个受害人的责任。例如，出租人因未尽到修缮义务而致使房屋的瓦片掉落致承租人与前来拜访承租人的朋友遭受损害，这里无论承租人与其朋友针对出租人行使的都是侵权损害赔偿请求权，但也是分别的责任，而不属于责任的聚合。再如，甲与乙共谋对丙实施侵害将丙打伤，这里涉及的是共同侵权的问题，甲乙承担的是连带赔偿责任，而非责任聚合的情形。
    例如，某人的行为构成对他人的名誉权的侵害，行为人应承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失等多种责任形式。在责任聚合的情况下，使行为人承担多种法律责任形式，乃是法律为保护受害人的利益、制裁不法行为人而特别作出的规定；承担多种责任形式，是行为人的实施不法行为的结果。当然，如果不同的责任形式之间是相互排斥、不能并存的，亦可形成责任竞合现象。如行为人不法占有他人的财产后造成财产的毁损灭失，是应使行为人以替代的实物返还财产，还是应以金钱作出全部赔偿，两种责任是相互排斥的。在此情况下，应按责任竞合处理。
    责任聚合产生的原因包括两种情况：
    一是同一非法行为产生后，法律规定了多种法律责任形式，这些责任形式可以并存。例如侵害名誉权，导致损害赔偿、恢复名誉、赔礼道歉等责任聚合。
    二是因为一种违法行为造成了多个损害后果。如果行为人的行为仅仅造成了一个损害后果。损害事实作为确定责任的一个因素，是民事责任构成的前提。由于侵权责任的主要功能在于对受害人进行补偿，因而它应以损害赔偿为主要形式，而此种形式的适用是以损害的确定为前提的。损害赔偿在特殊情况下可以不以过错为要件，但必须遵循“无损害、无赔偿”的准则，以损害事实的存在为基础，侵权损害赔偿之债必须以损害事实的存在为前提。损害民事责任的根本功能就在于提供救济。有多个损害就有多个责任，产生责任聚合。而通过一种责任对多个损害进行补救，则不能完全对当事人提供救济。损害是决定责任和救济的根本要素，是给予受害人一个或数个救济，不在于加害人是实施了一个或多个行为，而在于受害人遭受了一个或多个损害。一个行为造成一个损害后果，给予其一个法律上的救济，可以能够或基本能够对其受到损害的权益提供补救。而如果受害人遭受了多种损害，给予其多个救济，使其受到的损害得到救济。于前者应当产生责任竞合（即请求权竞合），而于后者则需要责任之聚合。
    这两者在许多情形下是一致的，因为法律规定的多种救济方式也是基于损害的多样性而产生的，但在某种情形下，这两者也可能发生分离。例如，在侵害名誉权的案件中，不法行为人对他人的侮辱行为既造成了他人的精神损害，又可能同时造成他人的财产损害，因此法律基于多重损害后果而赋予受害人享有恢复名誉的请求权以及赔偿损失的请求权，但是从请求权的性质上说，这两种请求权都属于侵权法上的请求权。但是在某人因某一违法行为造成多种损害的情形下，法律可能并没有规定承担多重责任，但是从损害后果的多样性角度考虑仍有必要使受害人承担多重责任。
    责任聚合之所以不同于责任竞合，在于受害人选择一种请求权可能不足以对受害人提供全面的补救，而只能对其一种损害提供补救，这就有必要实行责任聚合的方式。损害结果的多重性产生聚合的原因，首先是因为民事责任之目的在于对全部损害进行补救，而采用竞合的方式只能选择一种请求权，这就很难实现补偿全部损害的目的。其次，随着民法的发展，民事责任的形式日渐多样化，而每种责任形式往往只能针对某一特定的损害进行补救，而不存在囊括所有损害的普遍的责任形式，因此，除非将各种责任形式并用，否则很难实现民事责任全面补偿的功能。从法律效果上看，责任竞合所产生的请求权的给付目的是同一的，其中一个请求的要满足，其他责任随之消灭。5例如，最典型的是具有同一给付目的的侵权责任和违约责任竞合，权利人只能主张一个请求权，责任人履行后所有并存的责任归于消灭，不能使其承担双重责任。而责任聚合产生的请求权各自的给付内容不同，可以互相并存。例如，基于同一侵害人身权的事实产生的损害赔偿责任和赔礼道歉责任，其内容不同，一个责任实现，不妨害另一个责任的存在。
    责任聚合也不同于规范竞合。所谓规范竞合，是指同一法律事实的出现引起二种以上的法律关系的产生，并符合数个法律规范的要件，致使该数个规范皆可适用的现象。规范竞合包括两种情况：一是发生在不同的法律部门之间的规范竞合，例如，伤害、盗窃、诈骗、毁损财物等行为，既可以构成侵权又可构成犯罪；二是发生在同一法律部门内部的规范竞合。一般来说，责任聚合和规范竞合有相似之处，它们是从不同的角度来研究竞合现象的，两者都是由于同一行为所产生的数种关系的错综交织、法律关于责任的规定的重合和交叉所产生的，责任聚合实质上是因为同一行为违反了数个法条的规定，符合多种责任构成要件，导致了多种责任并存，所以，责任聚合也是规范竞合的一种特殊表现形态，因而也被拉伦茨先生称之为“累积的规范竞合”。6不过，两者也有区别：同一行为违反了数个法条的规定，导致多种责任的并存，如果这些责任是相互包容、可以同时并用的，则构成责任聚合；而狭义的规范竞合是指所适用的数个规范其效果不能并存，择一优先适用，即所谓“同一事实，合于数个法规所定之法律要件，其中一法规应先适用时，谓之法规竞合”。7从这个意义上说，两者多被归为两种不同的竞合现象。
    总之，责任聚合产生的是多项独立的请求权，这些项请求权的给付内容相互独立，并不相同，旨在对同一事实造成的多重损害提供充分的弥补；而责任竞合虽然产生了多项请求权，但多项请求权具有相同的给付目的，因此互相排斥，不能并存；规范竞合则是虽然触犯多重法律规范，但在规范适用上特别法排除一般法，只发生一项基于特别法规范产生的请求权。因此，对同一事实造成的多个请求权的状况的考察次序应为：先责任聚合，其次责任竞合，再次规范竞合。正如德国学者梅迪库斯所说：“一项事实往往同时具备若干项请求权规范的构成要件。这种情况下，首先要考察的问题是，这些请求权中的每一项是否都能够独立地予以主张，即债权人是否能够获得多项给付请求权积累。如果债权人只能够获得一次给付，这还要考察下一个问题，即：存在许多项请求权，还是仅存在唯一的一项请求权。前者就是所谓的请求权竞合，后者即所谓的请求权规范竞合。”8
   
    三、责任竞合和聚合的区分
    广义的责任竞和包括责任聚合，但我们所指责任竞合是指狭义的责任竞合，它和责任聚合存在显著区别。一方面，尽管责任聚合与责任竞合一样，都是同一事实产生了多重请求权，但在责任聚合的情况下，受害人将同时享有多种请求权，这是责任聚合与责任竞合的主要区别。另一方面，正确区分责任竞和和责任聚合对审判人员具有重大意义。在一般情况下，责任竞合可以由当事人自由选择，而责任聚合的适用，则应当依据法院的裁判权裁量适用。这主要是因为责任形式的多重性需要由法官根据具体情况进行公正合理地裁量、判断。正确解决民事纠纷，需要明确责任竞合和责任聚合的适用范围。
    关于适用范围首先取决于法律的特别规定，如果存在法律的特别规定应依特别规定，有关责任形式的聚合问题一般都是由法律特别规定的。例如，房屋租赁其届满后，承租人拒不返还房屋并将其非法出租，应承担违约责任赔偿损失，并应当根据不当的利返还租金。我国合同法第112条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”，即是典型的规定责任聚合的条款。如果法律没有特别规定，那么如何确定责任竞合和聚合的适用范围？我认为，区分的根据在于两点：一是同一法律事实造成的损害是一个损害还是多个损害。凡是只有一个损害的，只能采用责任竞合的办法来解决，凡是存在多个损害的，可以考虑采用责任聚合的办法。二是是否确有必要采用责任聚合的方式，如果能够采用其他方式对受害人提供补救，则没必要采用聚合方式。具体来说，从民事责任的角度，责任聚合主要适用于如下情形：
    1．违约责任和不当得利返还责任的聚合。例如，在租赁合同中，承租人和出租人订立租赁合同以后，承租人将财产非法转租，这样就造成了两个损害后果，一是因为违反租赁合同而使出租人不能获得合同的履行所应当获得的利益，也不能在合同终止以后获得出租的财产。二是因为非法转租人基于非法转租获得了一定的利益，这对于原出租人实际上是一种不当得利。此种利益很难用一种责任方式来解决，因此可以采用不当得利和违约责任的聚合来解决。
    2．违约责任和侵权责任的聚合。此种形态最典型形式为加害给付方面。责任竞合制度也具有其固有的缺陷，即在例外的情况下，受害人只能提出一种而不能提出两种请求，将不能使受害人遭受的损失得到了完全补偿。例如甲交付电视机有严重的瑕疵，乙购买以后在使用中发生爆炸，造成乙身体受伤，花费医疗费1万元，并且也遭受了精神损失。电视机本身的价值是1万元。乙遭受了1万元的财产损失。这样乙的损失有两种，一是电视机本身的价值损失1万元，此种损失属于履行利益的损失，只能根据合同责任要求赔偿。二是因电视机爆炸造成乙身体受伤，所花费的医疗费1万元以及乙遭受的精神损失。此种损失属于履行利益以外的损失，应当由侵权法提供补救。因此，如果乙基于侵权提出请求只能就医疗费1万元以及精神损害要求赔偿，但不能对电视机本身的损失要求赔偿。如果乙基于合同责任要求甲赔偿损失，只能就电视机的损失主张赔偿，而原则上不能就其身体受到伤害以及精神损害问题要求赔偿，也就是说受害人只能基于侵权责任要求对这些损失作出赔偿。如果受害人只能选择违约责任或者侵权责任中的一种，这样将使受害人所遭受的全部损害不能完全补偿。
    解决这一问题的途径有多种。第一种方式是排斥责任竞合的运用，允许受害人就两种责任同时提出请求，并使两种责任得到并用。这一观点的根据在于，按照完全赔偿原则，应当对受害人所遭受的全部损失提供补救，而不能仅仅只是对一部损失提供补偿，对另一部分损失不提供补偿，只有完全赔偿才符合法律公平正义原则的。我国审判实践中许多法官否定责任竞合实际上是采纳了这一观点。第二种就是采用责任聚合的方式，即将电视机爆炸造成的多重损害作为责任聚合对待，从造成损害的多重性上适用责任聚合解决。这两种方式各有特点，如果财产损失轻微，则可依责任竞合以侵权损害解决。但如果财产损害和人身损害都需要补救，则可以适用责任聚合的方法在司法实践中运用。
    3．不当得利返还责任和侵权责任的聚合。例如，非法处分他人的财产，从中获得一定的利益，对此种情况可以有两种方式：一是适用责任竞和规则，选择适用侵权责任或不当得利责任；二是采用责任聚合的方式。因为毕竟在此种情况中存在着多重损害，通过责任竞和不能对多重损害提供补救。因为非法处分他人的财产构成对他人财产的损害，而所有权被非法转让本身就是侵权造成的后果。另外，因为非法转让获得财产而获得的利益实际上已经是一种不当得利。对受害人来说，这种不当得利实际上是侵权之外的另一种损害。因为存在着多种损害，因此可以采用责任聚合的方式，允许受害人同时主张侵权责任和不当得利责任来要求返还财产以及不法转让人所获得的利益。
    4．违约责任和缔约过失责任的聚合。在合同部分无效、部分有效的情况下，有过错的一方可能既构成违约，并造成相应的损害后果，从而应当承担违约责任；同时也因为其过错造成合同部分无效，因此按照缔约过失责任应当承担赔偿责任。
    5．缔约过失责任和不当得利返还责任的聚合。这主要表现在，合同被宣告无效以后，有过错的一方应当基于合同无效，而承担损害赔偿责任。同时因为双方已经相互作出了履行，而合同被宣告无效后，因此根据不当得利返还其履行后果。
    6．无因管理和侵权责任的聚合。无因管理在一般情况下，不可能发生和其他责任形式的聚合。因为构成无因管理常常是合法行为，一旦此种合法行为成立，就不可能成立违约、侵权和不当得利返还责任。但是例外情况下，也可能会发生无因管理和侵权责任的聚合。例如，无因管理人在从事管理事务中，不仅仅支付了一定的管理费用而且因为无因管理而使自己遭受了损害。
   
    （原载《判解研究》2003年第2辑）
    注释：
   
    1 王泽鉴：《法律思维与民法实例》，法律出版社2001版，第166页。
    2 参见拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2002年版，第350页。
    3 拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2002年版，第350页。
    4 彼得•斯坦、约翰•香德著：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1989年版，第173页。
    5 参见拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2002年版，第351页。
    6 参见拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2002年版，第350页。王泽鉴先生也将法条竞合、选择性竞合、请求权聚合、请求权竞合统一规定在“法律规范的竞合”之下，作为法律规范竞合的不同具体形态，参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，法律出版社2001版，第165—166页。
    7 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第30页。
    8 迪特尔．梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年11月第1版，第178—185页。  








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梅旁吹笛

考研no.118,2月22日，今天学合同法，这周要把民法看完。

pcwl103

怎么最近没贴了啊

pcwl103

怎么最近没贴了啊

梅旁吹笛

考研no.119,2月23日，继续学合同法。

梅旁吹笛

考研no.119,2月23日，继续学合同法。

zdf0193

呀真的很不错啊
问一下，用司考教材行吗？

pcwl103

我发个贴子表示支持

公司资本原则  
覃红  （中国人民大学法学院2000级经济法专业硕士研究生）



一、 公司资本概念
由股东出资构成的公司资本在公司存在及营运的整个过程中扮演着极其重要的角色：对公司而言，它既是公司获取独立人格的必备要件，又是公司得以营运和发展的物质基础；对股东而言，它既是股东出资和享有相应权益的体现，又是股东对公司承担有限责任的物质基础；对债权人而言，它是公司债务的总担保，是债权人实现其债权的重要保障。所以研究公司资本制度有着重要的意义。而研究公司资本，首先要明确的就是公司资本的概念。对于公司资本，迄今为止，人们仍缺乏统一的认识。它在不同学科、不同领域有着不同的含义。从经济学角度看，公司资本有广义和狭义之分。狭义上的公司资本仅指股东对公司的出资和由此形成的收益，在会计学上，它主要体现为企业的资本金、公积金和未分配利润，也就是在资产负债表中列为股东权益的部分，或者说是企业的净资产，即总资产减去负债后的余额，它代表着企业的真正偿贷能力。广义上的公司资本，除股本外，还包括借贷资本，即凡可供公司长期支配或使用的资产均可视为公司的资本，而不管其真正所有人为谁，它相当于公司资金的概念。可见在经济学中，资本是一个随着企业的运营而在不断波动的动态范畴，它强调的是资本的经济价值或者说资本的增值性，至于其来源及权利归属则非其所问。法学意义上的公司资本，主要出现在信托法、财政法和公司法中。公司法上的资本，通常指公司的注册资本，即由章程所确定的、股东认缴的出资总额，又称股本。其特征是：第一，它是股东对于公司的投资。公司资本这一特征，使它与经济学意义上的资本概念相区别。它既不包括经济学上所称"借贷资本"的公司债、贷款等，又不包括"自有资本"中的公积金和未分配利润等。第二，它是股东对于公司的永久性投资。公司负债到期必须偿还，而股东一旦投资于公司形成公司资本，只要公司处于存续状态，就不能退还股金。第三，它是公司法人对外承担民事责任的财产担保。公司如果资不抵债，股东不承担大于公司资本的清偿责任。因此，公司资本于公司对外交往的信誉具有至关重要的作用。
正确理解公司资本的含义，首先应将其与经济学上的公司资本区分开。公司资本既不包含经济学上的公积金和未分配利润，也不包括借贷资本。它仅相当于经济学上的业主资本或资本金，即股本。公司法上的资本是一个静态的范畴，它是股东出资的货币体现，并不随公司经营而不时地处于不断变化之中。从而与经济学上的动态资本概念不同。这是因为对有限责任公司和股份有限公司而言，由于股东仅对公司的债务承担有限责任，公司资本成为公司对外承担责任的唯一担保，鉴于此，法律就必须将公司的资产与股东个人财产作出严格区分，并尽可能保持公司资本的相对充实和稳定，以确保债权人的利益和社会交易安全，为此公司便需确立了一系列有关资本筹集和维持的原则和制度。此时公司资本就"不再是经济学意义上的动荡不定的企业净资产的符号，而演变成一个确定公司净资产最小价值的刚性尺码，这个最小的净资产价值必须在公司成立之初形成并在经营过程中尽可能地加以维持"。其次，必须搞清公司资本与公司资金的关系。公司的资金，是指可供公司支配的以货币形式表现出来的公司资产的价值，它主要包括公司股东对公司的永久性投资、公司发行的债券、向银行的贷款等。尽管发行公司债和贷款等方式所筹的资金可供公司支配，但这些资金实质上是公司的债务，在公司资产负债表上是以债来表示的，只有公司股东的出资，才是公司的自有资本。由此可见，公司资金是一个外延比公司资本更加宽泛的概念，公司资本只是公司资金的组成部分。区分资本与资金，在公司设立承保人阶段尤为重要，因为绝大多数国家的公司法，都要求资合公司的成立必须具备一定的资本而不是一般意义上的资金，更不允许以贷款和公司债充作公司的资本。再次，要正确认识公司资本的含义，还必须把它放到特定的公司资本制度中加以考察，迄今为止，西方国家的公司立法已经确认了相对独立的三种公司资本制度，即法定资本制、授权资本制和折衷资本制。在不同的公司资本制度中，公司资本的具体含义迥然有别。一般而言，在法定资本制下公司资本指注册资本，而在授权资本制下，公司资本的内容复杂化，并呈现出四种不同的具体形态：即注册资本或授权资本、发行资本、实收资本和储备资本。应指出的是，授权资本制下的注册资本与法定资本制下的注册资本名同实则不同：授权资本制下的注册资本，由于其并不要求发起人或股东全部认足，因而实际上它本身还不是公司的真正资本，只不过是公司预计的发展规模和政府允许公司发行资本的最高限额，故又称名义资本。而在折衷资本制下，有的国家对公司资本的含义则以立法的形式加以特别限定。如日本1950年修正商法后，将公司资本规定为："公司的资本，除本法有特别规定外，是指已发行面额股份的股款总额和已发行无面额股份的发行价格的总额。"日本的这一规定，实质上是将公司资本限定为发行资本，而非注册资本。从而避免了因实行纯粹的授权资本制易使相对人对公司资本产生误解的弊端。正研究公司资本的意义。

二、公司资本的形成
（一）、股东出资。公司资本是指在章程中登记的由股东认缴的出资总额。因而股东出资是公司资本形成的最基本的途径。公司资本虽在章程中均应货币化，表现为一定的货币额，但就股东的具体出资方式而言，并不以货币或现金为限，它还可以其他非现金财产出资，也称现物出资。但是由于现物出资的特殊性，各国公司立法往往对之加以特别规定，尤其是对现物出资的范围加以必要的限定。以下主要介绍以德国和美国为代表的两种立法模式，以期从中得到一些启示。
1、德国：德国1884年的第二股份修正法开始对现物出资进行全面的严格限制，目前德国关于此的主要规定有：（1）明确实物出资有关事项的记载和事前公告措施。它不仅要求在章程中对实物出资相关作出规定，而且还要求发起人应在调查之前向法院提交设立报告。（2）实行严格的实物出资检查制度。实行董事、监事与审计员的双重检查，规定了第三人机关的介入，即由法院根据工商大会的建议所任命的审计（检察员）进行审查。（3）严格禁止能够代替实物出资的各种手段，包括财产承受、事后设立及以劳务出资等。所谓财产承受，主要指公司在成立之际有偿接受他人财产的情形，德国法又称实物承受。德国股份法规定：如果公司接收现有的或要生产的设备或其他财物，那么章程必须对接受的实物、公司购得实物的人员，因接收实物而提供的赔偿金等作出规定，否则，实物接受的合同和法律行为无效。同时还规定，在实物接受的情况下，应设立监事和审计员，对实物接受情况进行审查。设立报告要说明实物接收所依据的主要情况，如果实物接受的价值明显低于为此而保证支付的价值，法院可以拒绝登记；如果发起人通过实物故意或由于严重过失而使公司受到损失，那么发起人应作为总债务人负责赔偿损失。概言之，关于实物出资的所有规则全部适用于财产承受。所谓事后设立，德国称追加实物设立，指在公司成立后的一定时期内，公司从股东及其有关联的他人手中取得营业所需财产的情形。德国公司法规定，自公司在商业登记簿中登记注册后最初两年内订立的合同，（此类合同主要指根据这些合同，公司应获得现有的或要生产的设备，或者价值超过基本资本百分之十的赔偿金的其他财物）只有经过股东大会同意并且在商业登记簿登记注册后才有效，在股东大会作出决议之前，监事会应审查合同，并作出书面报告（追加实物设立的报告），此外还应由一名或几名公司设立审计员进行审查。股东大会同意后，董事会要将合同在商业登记簿中登记注册。如果由于设立审计员声明或者追加设立报告明显不正确或不完整，或不合法律规定，法院可以拒绝登记。因故意或重大过失给公司造成损失的，公司董事会和监事会成员对公司负赔偿责任。对于劳务，德国法明确规定，劳务不能算作实物出资或实物接受。（4）强化现物出资人及设立参与人对公司的损害赔偿及差额填补责任。
2、美国。美国的公司法对非现金财产出资没有很严格的限制，而且没有直接的监督规定。但在实践中，基于资本真实性的要求，其强调公司股份发行过程中以现物出资的对价的适当性，从而形成了两个著名的原则：真实价值规则和善意规则。真实价值规则要求股份的对价（真实价值）不得低于其发行价格；善意规则则规定，除非董事是依据善意的商业判断标准来确定对价，股份的承受人即应对差额部分负责。据此，当公司收到的出资财产的实际价值低于其发行价格时，其发行的股份即被形象地称为掺水股。此时公司可以取消该股份，也可要求股东另外支付所需的对价以"挤出水分"。而公司的债权人也可依据信托资金理论、错误陈述理论或法定义务理论来追究持有掺水股的股东的责任，以使自己没能实现的权益得以救济。所以，尽管美国没有像大陆法系国家那样建立一套相对严格现物出资限制制度，但其通过其发达的判例法确立了一系列司法原则，从而保证了公司债权人的利益不因股东实物出资的高估而受损，因而也能收到异工同曲之效。
3、中国。我国公司立法对现物出资也作了较充分的规定：一是规定了出资的基本范围，即包括实物、工业产权、非专利技术及土地使用权（公司法第24条）；二是规定了一系列限制制度。包括：规定现物出资应当依法办理其财产权的转移手续（25条第一款）；股东出资须经法定的验资机构验资并出具证明。（公司法第26条）；规定了股东以现物出资出资不实时所应承担的差额填补责任和股东的连带缴付责任（28条）。但是应该看到，上述规定仍是不完善的。表现在：首先在出资范围上，以列举性条款加以规定的方式（第24条）不具有灵活性，难以适应新经济发展的需要。一个典型的问题是，在上述规定情况下，是否能以对公司的债权作为出资，即债作股问题。严格来说是不允许的，但在我国公司制改造过程中，债转股已在实践中采纳。此外对采矿权、地役权甚至承包租赁权等用益物权能否作为出资，也是实践中需要解决的问题，因为在我国大部分自然资源属于国家所有的情况下，以国有资源的经营权如采矿权，勘探权等出资是有现实依据的，而目前我国公司法只规定土地使用权一种，显然也难以适应现实需要。所以我国公司法对现物出资范围加以一定的兜底性条款是非常必要的。其次是对现物出资的限制方面，我国缺乏象德国那样的财产承受和事后设立制度。但公司股东规避法律，先用现金出资，然后再以公司的名义反购股东的现物，这样的例子在我国也不鲜见。而我国又非判例法国家，不能以判例来加以弥补，所以采纳德国法的上述规定是切实可行的。
（二）、股东和发起人的出资责任及其救济。出资是股东对公司的基本义务，也是形成公司资本的基本途径。为了保证公司资本的充实，维护债权人和社会公众的利益，各国立法对股东和公司的发起人规定了严格的出资责任。纵观各国立法，主要有两大类：
1、出资违约责任。股东的出资违约责任是指股东不履行或不适当履行其出资义务时对公司和其他已足额出资股东所应承担的民事责任。各国公司法一般在规定股东出资违约责任的同时也规定了相应的救济手段。概括起来有如下几种：第一种是行使失权程序。失权程序相当于立法赋予公司或发起人的一种单方面的认股契约解除权。它是指公司立法规定，对于怠于履行出资义务的认股人，公司或发起人可以催告其在一定期限内缴纳，逾期仍不缴纳者即丧失其认股人权利，所认股份可另行募集。如日本商法後179条规定："股份认购人不按该法第177条之规定缴纳时，发起人可规定日期，到期仍未进行缴纳时，可向股份认购人通知其权利的丧失。""发起人发出前项的通知后，股份认购人仍未进行缴纳时，其权利丧失，在此场合，发起人可对该认购人认购的股份，重新募集股东。"第二种是行使追缴出资权。在股东出资违约的情况下，公司也可以不行使失权手续，而要求有履行可能的股东继续履行其出资义务，这就是公司对出资违约股东的追缴出资权。经公司追缴，股东仍不履行出资义务的，公司完全可依契约之债的性质，请求法院强制契约之履行，即强制认股人缴款。此种救济手段在股东以非现金出资的情形下更为常用。不过，不少国家对公司追缴出资权行使的时效作出规定，如德国规定公司请求权的时效为5年，自公司登记人为商业登记时起算。第三种是损害赔偿。损害赔偿是可以和其他救济手段并用的一种救济方式，当其他救济手段不足以弥补其所遭受损失的情况下，公司仍可主张违约承担损害赔偿责任。第四种是利息罚则。如德国法规定"没有及时支付所要求款项的股东，应自期满之日起支付应交款的5%的年息。
2、发起人的资本充实责任。所谓资本充实责任就是指为贯彻资本充实原则，由公司发起人承担的相互担保出资义务履行、确保公司实收资本与所定资本相一致的民事责任。资本充实责任是公司法上的一种特殊的民事责任制度，其目的是在公司发起人之间建立一种相互督促、相互约束的出资担保关系，以确保资本充实，维护公司债权人的利益，并提高公司设立的效率，防止社会资源的浪费。作为一种特殊的法律责任，其特点为：其一，它是公司法上的法定责任，不以当事人的约定为必要，也不能以公司章程或股东会决议来免除。其二，它是违反出资义务股东以外的其他公司发起人的责任，其内容与出资违约责任不同。其三，它因公司设立行为而产生，故承担者仅限于公司发起人（日本还扩充到公司成立时的董事）。其四，资本充实责任是无过错责任，只要存在资本不足的事实即可构成，公司发起人是否有过错，在所不问。其五，它是一种连带责任，全体发起人中的任何一人对资本不足的事实均负有全部充实责任。先行承担资本充实责任的公司发起人，可向违反出资义务的股东求偿，也可要求其他公司发起人分担。发起人的资本充实责任的一般内容包括认购担保责任、缴纳担保责任、价格填补责任以及由于资本不实而给公司或第三人造成损失的损害赔偿责任等内容。其一，认购担保责任，即设立股份有限公司而发行股份时，其发行股份未被认购或认购后又取消的，由发起人共同认购，在此情形下，履行认购担保责任的公司的发起人可以自然取得认购部分的股权。其二，缴纳担保责任。股东虽认购股份但未缴纳股款或交付现物的，由发起人承担连带缴纳股款或交付未给付财产价额的义务，缴纳担保责任也称出资担保责任。与认购担保责任不同，履行缴纳担保责任的发起人只是代行出资义务，他并不能因此而当然全部或部分取得履行责任部分的股权，而只能向违反出资义务的股东行使求偿权。三是差额填补责任，也称价格补足责任。在公司成立时，如果出资现物的实际价额显著低于所定价额时，发起人对不足的差额部分承担连带填补责任。履行差额填补责任的发起人可向出资不实的股东行使求偿权。其四，损害赔偿。发起人不仅要对股份认购、股款缴纳承担保证责任，而且还要对因出资不实给公司造成的损失承担赔偿责任。这种损害赔偿责任同样是基于资本充实原则实行的无过错责任，实际上是一种代为赔偿责任，在发起人对公司实际损失进行后，同样拥有向违约股东求偿的权利。由于履行后三种责任的公司发起人并不能因此而当然取得履行责任部分的股权，而只能事后向违反出资义务的股东行使求偿权，为避免代行出资者的求偿权不能实现，有的国家如日本赋予代行出资者如选择权：要求违反出资义务的股东偿付所代交的出资；或者要求其按章程所定价额或股票发行价格转让股权，但该项选择权应在一定期间行使。应该说颇具借鉴意义。
（三）、我国公司法关于股东出资责任的规定。我国公司法在"有限责任公司设立和组织机构设置"一节中对股东的出资违约责任和差额填补责任作了规定，但与其它国家相应规定相比，我国上述法律规定显然过于简单，缺乏操作性，在体系上也存在着较大的漏洞。表现在：首先，在适用范围方面，它仅适用于有限责任公司的场合，而对于股份有限公司是否也适用，则无明确的规定。其次，在股东出资违约责任方面，它只规定了对股东承担的违约责任，而未规定有对公司承担的违约责任。而这两种责任是有所区分的，一般而言，在公司成立或存续的场合，违反出资义务的股东只能是直接向公司承担违约责任，而不是向已足额缴纳出资的任一股东承担违约责任，只有因出资义务不履行而导致公司不成立、解散或被撤销等场合，违反出资义务的股东才向已足额缴纳出资的股东承担责任。再次是在资本充实责任方面，从公司法第28条的规定看，只有有限责任公司股东的差额填补责任，并且只适用于现物出资场合，对于现金出资则没有相应的规定。

三、公司资本的结构。
1、出资构成。是指公司资本中各类出资所占的比例。前述谈到，股东可以现金，也可以以非现金财产（包括有体物和无形财产）出资，对各类出资在公司资本中所占的比例，各国往往根据自己的实践需要而在立法上作出规定。一般而言，对现金出资比例和无形财产的出资比例作出限定，为各国立法所经常采纳。由于现金是公司得以正常营运的最基本的物质基础，因而许多国家特别是大陆法系国家的公司法大都对现金应占资本的比例作了明确的规定。例如，法国规定股份有限公司的现金出资应占公司总资本的25%的；意大利规定现金出资为公司资本的30%，瑞士、卢森堡规定为20%。从我国公司法规定的注册成本构成要求来看，现金出资仍为注册资本之大部。毫无疑问，对现金出资应占公司资本的比例加限定是完全必要的，但如对现金出资的比例要求过高，在一定程度上，势必增加公司设立的难度，造成公司资金的积压或沉淀。因此，对现金出资数额的限制，原则上应以是否达到了启动公司经营为准。同时，规定过高的货币出资比例，不利于国有企业的公司化改造。因为我国国有企业普遍存在着流动资金不足的问题，在其资本结构中，货币资本所占比例偏低，如果公司法规定较高的现金出资比例，必将使许多国有企业因不符合现金比例要求而难以改造为股份有限公司。基于此，我国公司法没有采取不少国家所采取的上限控制法，而是采取下限控制法，即规定某种非现金出资不得超过公司注册资本的一定比例。如我国公司法第24条第2款规定：以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。公司法第80条第2款要求，发起人以工业产权、非专利技术出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的20%。
2、借贷资本的法律控制。公司通过举债方式所筹集的可供公司长期支配和使用的资金，借贷资本或债务资本。借贷资本并非真正意义上公司资本，相反，它是公司的债务，无论公司经营情况如何，公司都负有定期还本付息的义务。但它又与公司资本密切联关。首先，借贷资本与权益资本之间的比率通常与债权的安全系数成反比：比率越高，公司的净资产就越少，债权人的风险就越大，公司的稳定性就越差；反之，比率越低，公司的净资产比重就越高，公司的稳定性就越强，债权人的风险就越小。其次，债权较股权具有更大的优越性。尤其在公司清算时，作为债权人的股东比单纯的股东在公司破产时会享有更多的权利，债权往往优先于股权得到清偿。从而，股东在特定情况下更倾向于以债权人身份出现，通过公司借贷而不是向公司注入股本的方式来作为来弥补公司资金的不足。进而极易导致借贷资本与权益资本的过分悬殊，因此，为限制股东出资债权化此，出于保证公司的正常经营、保护债权人利益和交易安全的需要，各国都对借贷资本的规模作出一定的限制。通常的作法是：一是限定借贷资本与股本的最高比例，通常为3：1或4：1；二是对股东向公司借贷作出限制。如德国1980修订后的公司法规定，有限责任公司的股东在公司需要增加自有资本时向公司提供的借贷资本，在所有的破产程序中，都将被视为是公司的自有资本，如果第三人向公司提供这种借贷时，是由某个股东提供担保，那么该第三人将不会被视为普通的债权人。在破产程序中，他向有限公司提出债权主张之前，必须向该第三人偿还贷款后的12个月内开始了破产程序，提供了担保的股东就必须就公司向该第三人偿还的任何款项对公司负责。（有限责任公司法第32条）。英美法系国家虽然缺乏明确的法律规定，但却通过大量的司法判例，确立一系列司法规则来加以保护。主要有：一是揭开法人面纱原则。依该项原则，在某些特殊情况下，法官可以不考虑公司的独立人格而直接追究股东的个人责任。该原则经常被适用于公司资本严重不足的场合，这里资本不足，通常指公司资本总额与公司经营事业及其隐含的风险相比所存在的明显不足的情形。同时，资本不足应以公司设立时为准，若公司成立时已有足额资本，只是在竞争中因经营不善或其它原因而导致资本亏损时，则不能认为是资本不足。据此，当公司成立时若自有资本与其负债相关悬殊，与其经营风险无法适应，即原始资本未充分化时，股东应对公司债权人承担责任。二是深石理论。为在泰勒诉标准石油公司及电子公司一案中确立。意为：子公司如存在资本不足，又为母公司的利益而不按正常方式经营业务，则子公司破产或重组时母公司对子公司的债权地位应次于优先股东的权益。三是以破产为目的对公司的贷款视为公司资本规则。这是在破产诉讼和税务诉讼中经常被援引的一项规则。美国最高法院在对约翰。凯利一案中所作的判决中宣布负债对权益比率为4：1或更高时，将自动导致负债重新归入权益（资本），从而使那些本作为公司原始资本一部分的所谓股东贷款的求偿权在公司破产程序中得不到法院的支持。其立论依据是，依据公平和诚信原则，事实上的资本应被作为资本看待，这样，那些以破产为目的而向公司提供关联的所谓优势也随着这一规则的确立而消失。当然，上述对股东债权的此种处理只适用于公司资本不足的场合。如果公司成立时的资本是充足的，即不是以破产为目的，而是公司其他业务需要而向公司提供的贷款通常仍被视为真正的贷款。我国在这方面的规定主要见于公司法第161条第二项即：公司发行公司债券时累计的债券总额不超过公司净资产的40%。除此外再难发现类似规定。而我们知道，发行公司债券只是股份公司或极少数符合条件的国有有限责任公司向社会举债的一种方式，仅限定公司债券与公司净资产的比例，尚不能解决其他类型公司以及股份有限公司通过其他融资方式所形成的超额负债问题，更无法防范股东基于破产目的以虚假的债务关系掩盖其真实投资行为现象的发生和蔓延。国此我们认为，德国有限责任公司法的有关规定和英美法国家的一些判例学说和规则值得我们借鉴。
3、法定最低资本限额。最低资本限额制是公司资本制度的一项重要内容，各国立法都给予充分关注，但各国国情和法律文化的不同，对最低资本额限制的宽严程度也各不相同。
1、欧洲国家。欧洲大陆国家一般多以法律明文的形式对公司最低资本额作出规定。因有限责任公司的人合特点及其多为中小组织形态的现实，一般对有限责任公司最低资本额的要求不高，而对具有资合性特点并可能成为大企业形态的股份有限公司，则规定较高的最低资本额。如下表所示：
公司类别｜国别 有限公司 股份有限公司
法国 2万法郎 10万法郎（不向公众要约认购股份）50万法郎（向公众要约认购股份）
德国 2万马克 10万马克
意大利 2000万里拉 2亿
奥地利 10万先令 100万
比利时 25万比利时法郎 125万
瑞士 2万瑞士法郎 5万
瑞典 无有限公司类型 5万瑞典克法郎或不得少于最高资本额的四分之一
英国 未作规定 30000英镑
2、日本。日本有限责任公司的法定最低资本限额为100万日元，而股份有限公司为300万日元。
3、美国。美国公司法对公司资本额的规定，经历了一个与英、日等国完全相反的发展过程。在20世纪60年代前，各州的法律普遍地规定公司必须具有一定数额的资金方可开业。如果董事允许公司在不具备法定资本最低限额的情况下开业，则要负个人责任。但是美国修订标准公司法于1969年率先删去了关于公司最低资本额的规定，受之影响，目前有部份州已取消了法定最低资本额的规定。但也有些州仍保留法定最低资本额。不过，即使是取消了法定最低资本限额，但并不意味着美国置债权保障与公司经营能力于不顾，相反，它通过相对发达的判例规则来确认滥用公司形式的股东、发起人及董事对公司债务承担连带责任，即否定不动人人格的存在。尤其是自阿诺德诉菲利普案件的判决中确认了资本充实原则后，便以此原则来衡量公司资本充实所需的最低资本，将具有充足的公司资本作为承认公司法人人格并赋予股东有限责任的先决条件。在公司资本与经营规模不相符合的情况下，公司创办人负有充实资本的义务，他所投入的资金（包括以贷款形式对公司的投入）均为公司的资本，而不得视为对公司的债权。从美国的实际判例来看，对公司所需最低资本额的确认均远比原法律所规定的数额要高。（原一般规定为1000美元）。
4、中国。我国公司法针对公司的不同类型和经营方式的不同，对有限责任公司和股份有限公司的最低资本额作了区别性规定：（1）以生产经营和以商业批发为主的有限责任公司注册资本不少于人民币50万元；以商业零售为主的有限责任公司的注册资本不少于人民币30万元，科技开发、咨询、服务性的有限责任公司，其注册资本不得少于人民币10万元；制定行业的有限责任公司注册资本需要高于前款规定的限额的，由法律、法规另行规定。（2）股份有限公司注册资本的最低限额为人民币1000万元。需高于上述规定的，由法律、法规另行规定。与其他国家的有关规定相比，我国公司最低资本额限制制度有两个明显的特点：一是具有一定的灵活性。我国公司法不仅针对有限公司责任公司和股份有限公司的不同特点，对其注册资本最低限额作了区别性规定，而且还根据不同经营方式对资本占有需求量的不同对公司资本最低限额作出了不同的要求，同时对保险公司、商业银行、外商投资公司等特殊类型的公司企业的最低资本限额授权其他法律、行政法规另行规定，从而使最低资本限额制度更具其合理性。二是数额偏高。以人民币与有关外汇的比价计算，我国公司法所确定的最低资本限额远远高于大多数国家的规定，而在市场经济条件下，过高的最低资本额的限制束缚了投资者开办公司的积极性，使一般企业难以达到设立标准，因而不利于中小企业的充分发展。

四、公司资本的自由流通。
公司资本的自由流通既是现代公司的重要特征，也是现代公司的生命线。可以说没有资本的自由流通，现代公司不仅将失去其灵活性，而且其诸多功能也将化为乌有。所以在实践中，现代各国公司法也普遍遵循股权自由转让的基本原则。但这一原则并不是绝对的，尤其是在有限责任公司或闭锁式公司中，它往往受到一定程度的限制。在大陆法系国家，这种限制主要表现在股东向股东以外的人转让出资时有"同意条款"和"股东先买权条款"的限制。所谓"同意条款"是指大陆法系国家公司立法中规定公司股东向股东以外的人转让出资时，须经公司同意或承认的条款。其目的是防止不受欢迎的股东进入公司，影响公司的稳定。如日本《有限责任公司法》第19条规定，股东得将其所持股份全部或一部分转让给其他股东，但股东将所持股份转让给非股东时，须经股东大会同意。法国商事公司法也规定，只有在征得至少代表四分之三公司股份的多数股东同意后，公司股份才可以转让给与公司无关的第三人。但是在上述情形下，如果任意运用同意条款，则股东的出资转让权将无从实现，显然这对要出资转让的股东来说是不公平的，也是违反公司法股权让渡基本原则的。正是由于此，各国公司立法又设计了股东先买权条款。它要求公司应在规定的期限对不同意转让的股份另行指定受让人（包括公司的其他全体股东）或由公司予以购买。先买权条款，使股东在公司反对其出资时，得要求向另外的对象转让，并在时间上也不受太久迟延。如法国规定公司应3个月内对是否允许转让作出决定。日本则要求公司在两周内指定受让人。从而保证了股东出资转让权的实现。此外多数国家的立法实践也允许公司章程对于非上市公司的记名股票的转让采取适当限制。
而在英美法国家，对股权自由转让的限制，于闭锁式公司（英国称私公司）而言，一般是允许通过公司章程、组织细则、股东间协议或股东与公司间的协议来对股权转让或转让的登记来作出限制的，其限制内容也更为丰富，除公司规定股东向外转让股权应经公司同意的同意条款和公司有优先购买权的先买权条款外，还包括规定在特定条件下（如职工死亡或职工股的股东丧失职工身份），由公司强行收回的强行买卖条款及禁止向公司的竞争对手出卖股份的禁止条款等。
从我国公司法的有关规定来看，公司法第36条也对有了有限责任公司股东向非股东转让出资作了严格的限制：一是规定股东向非股东转让出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应购买该转让的出资，否则视为同意转让。二是规定经公司股东同意转让的出资，其他股东在同等条件下，有优先购买的权利。可见我国现行立法也赋予了公司同意条款和股东先买条款。但从上述规定来看，存在着以下缺陷：（1）、对有利害关系的股东表决权未作限制，即没有规定股东回避制度，从而影响公司股东会表决结果的公正性，建议修改为"必须经公司其他股东过半数同意"。（2）、欠缺公司或股东共同指定的第三人购买条款。从而可能导致反对转让出资的股东因无力购买而不得不放弃先购权，进而无法抵御恶意第三人的进入，影响公司的稳健经营。（3）、由于没有规定股东作出同意的期限，容易造成其他股东拖延同意时间，使意欲转让的股东丧失最佳转让时机，因此，有必要增加同意期限的规定。（4）、对股东优先购买权之行使是否应有时间限制？股东在较长时期内怠于行使这一权利是否导致其权利的放弃？我国公司法未明确规定。法国公司法规定了3个月的行使期限，必要时，经法院裁定，得延长6个月。我国公司法也应仿效法国立法，明确规定其他股东的优先购买权的行使期限和经过此法定期限而怠于行使权利将导致其优先权丧失。（5）、我国公司法也没有规定公司可以以章程或股东决议等形式对股权转让作出限制，因此我国可以说是为数不多的几个采用"法定限制主义"立法模式的国家之一，鉴于该立法模式的不足，建议允许以公司章程的形式对股权转让作出限制，只要章程约定与法律规定不相抵触即可。
除上述闭锁型公司无法完全适用股份自由转让原则外，对于股份有限公司，为了维护公司及股东整体利益，大多数大陆法系国家还对某些特殊种类的股东持有的股份以及特殊情况下的股份转让作出了限制。主要有以下几种情形：一是公司设立登记前，股份不得转让。在公司取得法人资格前，股份认购人尚不具备股东地位，但毕竟已缴纳出资，换取了公司股份。中是由于公司此时尚未经法定程序审核，将来能否成立亦未确定。如准许其股份转让，不仅难以防范恶意者取巧谋利，损害公众投资者利益，也会干扰公司正常设立活动。故我国公司法禁止公司成立前向股东交付股票。日本商法则规定此类"权利股"转让无效。二是发起人股份转让的限制。我国公司法规定发起人在公司成立之日起三年内不得转让。限制的目的在于强化发起人的责任，防止其投机钻营，利用发起之便利谋取投资人利益，不当地转嫁投资风险。三是对公司取得自己股份的限制。为防止资本非法减少，维持公司资本之充实，各国公司法原则上均禁止公司取得自己股份。四是董事、监事、经理人员所持股份在任职期间转让的限制。我国公司法第147条规定，公司的董事、监事和经理应向公司申报其所有的公司股份，并在任职期间内不得转让。

五、公司资本的变动。
公司资本遵循资本维持等关于资本运用的一般原则，但并非一成不变。公司资本会随着公司经营活动的发展变化而发生变化，当公司，为适应扩大生产经营规模、拓展公司业务之需要时，往往会增加公司资本；反之，当公司资本过剩或严重时，则会减少其资本。此外公司的合并、分立、可转换公司债券的股权转换以及赎回股的赎回等也均会引起公司资本的变动。总之，引起资本变动的原因是多种多样的，但增资和减资则始终是改变公司资本的两种最基本的形式。而公司减资不仅影响股东的比例性利益，而且还会严重影响债权人债权之实现，故各国立法对减资目的之正当性及减资程序的合法性均提出了较高的要求，并且往往还设有债权人保护条款。我国公司法也不例外，其168条规定：公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减资决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知之日起90日内，有权要求公司清偿债务或提供相应担保。该条规定使公司在减资时负有通知和催告债权人以及应债权人要求清偿债务或提供担保之法定义务，以保证债权人利益不致因之受损。但是，如果公司怠于行使上述义务，其减资的效力如何？债权人如何救济？我国法律并无规定。从其它大陆法系国家的立法来看，主要有债权人减资停止请求权和减资无效诉权两种救济手段。（1）、减资停止请求权是指公司违反法律规定，不履行债权人保护程序，以致债权人蒙受损失时，债权人享有的请求公司停止减资活动的权利。减资停止请求权发生在减资尚未开始或完成阶段，具有事前防御的功能。债权人行使该权的方式有两种：一种为诉讼外方法，是指债权人运用口头或书面方式请求公司停止减资活动。另一种为诉讼方法，若在债权人行使诉讼外方法，而公司对此置若罔闻时，债权人可动用诉讼方法。法国法还有债权人提出异议期间内不得减资的规定，其商法第216条规定：在提起异议期限内以及如有异议在法院对该异议作出一审裁决前，均不得开始进行减资，如减资程序已经开始的，则应中止，直至建立了足够的担保或对债权进行了补偿。这种立法值得我国参考。（2）、减资无效诉权，是指债权人基于特定事由而享有 的请求法院判决公司减资行为归于无效的权利。该权发生在减资行为完成且生效之后，属于事后的补救措施。减资无效诉讼本可由债权人随时提出，但为维护团体法的统一性和资本交易的安全性，减资无效诉讼应在一定的时间内尽快行使。如日本商法规定，债权人的除斥期间为6个月，自减少资本的变更登记之日起算。逾期不行使，债权人将丧失其权利。此外，为避免债权人滥用此种诉权，危及公司运营秩序和交易安全，日本商法还规定原告债权人的担保提供义务，如果败诉，在其恶意或重大过失的情况下，对公司应承担连带损害赔偿责任。上述资本减少时对债权人利益的保护措施值得我国公司法借鉴。

六、公司资本立法原则。
为使公司得以成立和正常运营，各国公司法围绕公司资本作了一系列相关规定，形成了一定的原则，包括资本确定、资本授权、资本维持和资本不变等原则。资本确定原则是指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定，并须由股东全部认足，公司才能成立的原则；资本授权原则，是指公司只要在章程中记载注册资本额和设立时发行的股本或股份额，股东不必认足或缴足全部注册资本，公司即可成立的原则；资本维持原则，又称资本充实原则，是指公司在存续过程中，应经常保持与其注册资本或发行资本相当的财产的原则；资本不变原则是指公司的注册资本或资本金确定后，非依法定程序，不得任意减少或增加。大陆法系国家和英美法系国家的公司资本立法原则是有所区别的。大陆法系国家强调的是资本确定、资本维持和资本不变三原则；而英美国家则强调资本授权、资本维持和资本不变三原则。可见，是坚持资本确定还是坚持资本授权原则是区分两大法系国家资本制度的主要标准，由此形成以大陆法系国家为代表的法定资本制和以英美法系国家为代表的授权资本制。采用法定资本制和授权资本制各有其弊端。前者可能会导致筹资过程中资金闲置及公司不能及时成立，进而影响经济的运转等等；后者则因为注册资本仅为名义性而为"皮包公司"成立开了方便之门，不利于整个经济秩序的稳定。正是由于二者各有利弊，所以近年来许多大陆法系国家和地区一改过去的传统，在资本制度方面将上述两种制度予以折衷规定，形成折衷的授权资本制。我国公司立法采取的是传统的法定资本制，并且还是严格的法定资本制，不但不允许分期发行股份，也不允许分期缴纳股款，此外还规定了较高的法定最低资本额等等。实践证明这种资本制度不利于调动投资者的积极性，也不利于减少投资成本，最大限度地实现资本增值，所以有必要改革。

七、 对我国公司资本制度重构的思考。
1、公司资本制度的立法模式。依我国现行法律，对于内资公司，根据现行公司法的规定，实行的是严格的法定资本制，而对于外商投资公司，根据有关外商投资法的规定，实行的则是授权资本制。可见，我国内、外资企业分别适用不同的公司资本制度，这显然有悖责于市场经济的公平竞争理念。所以，在重构我国公司资本制度时，首先应将两种制度统一，消除内外差别。其次，在具体制度设计上，我认为采用折衷的授权资本制较适合我国国情。因为，其一，从法制传统看，我国一向秉承大陆法系国家的传统。尽管传统的大陆法系国家实行的严格法定资本制有其深刻的弊端以至难以适应现实的需要，但是应该看到授权资本制也有其内生的不利之处。正是由于此，许多大陆法系国家在改革其资本制度时，并没有矫枉过正，而是从中予以折衷，实行折衷的授权资本制，德国、日本等国的实践证明这种折衷制的篷勃的生命力，应该说值得我国借鉴。其二，从文化传统来看，实行授权资本制不仅符合我国传统中庸之道思维，而且也符合我国传统的小农意识中求安全、求稳定的思维习惯。其三，实行折衷的授权资本制符合我国现实的国情。在整体司法水平和民众法律意识不高的中国，在缺乏公平和公正的基本道德理念的转轨时期，加之在根本不具备英美法系国家判例传统的情况下，很难想象在我国以何手段去纠正实行授权资本制带来的敝端。
2、有关制度建设方面：本文在前述公司资本的形成，公司资本的结构、公司资本的流通、公司资本的变动等方面所涉及的有关我国公司立法上的欠缺和不尽完善之处，都是我国公司立法资本制度重构应予以规定的内容，这里不再一一列举。