民法讲义 姚欢庆

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民法讲义  
  姚欢庆

(一)

  第一节  民法概述
  （★）一、民法的概念
  民法，是调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总称。《民法通则》第2条规定:中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民与法人之间的财产关系和人身关系。
  民法发端于罗马法，特别是起源于罗马私法。罗马人将法律分为公法和私法。即政治国家的法和市民社会的法。前者以权力为核心，主要是服从与命令的关系，主要体现政治、公共秩序及国家利益。私法以权利为核心，主要以平等和自治为基本理念，称为“市民法”。后来日本学者将其翻译成为“民法”，后来为我国借用。
  （★）二、民法的调整对象
  民法有自己特定的调整对象，即平等的民事主体之间财产关系和人身关系，这是民法能够作为一个独立的法律部门得以存在和发展的客观依据。
  （一）民法调整的财产关系
  民法调整的财产关系，是指平等的民事主体在从事民事活动的过程中所发生的以财产所有和财产流转为主要内容的权利和义务关系。这种财产关系具有以下特点:
  1.主体法律地位平等。
  2.包括财产所有和财产流转两种关系。财产所有关系是指民事主体因对财产的占有、使用、收益和处分而发生的社会关系；财产流转关系是指民事主体因对财产进行交换而发生的社会关系。财产所有关系是财产流转关系的发生前提和主体追求的直接后果；而财产流转关系则是实现财产所有关系的基本方法。
  （二）民法调整的人身关系
  民法调整的人身关系，是指平等的民事主体之间发生的以人格关系和身份关系为主要内容的权利义务关系。这种人身关系具有如下特征:
  1.人身关系包括人格关系和身份关系两种。其中，人格关系指因民事主体之间为实现人格利益而发生的社会关系。人格利益是民事主体的生命、健康、姓名、名称、肖像、名誉等利益。在法律上体现为相应的权利，如生命权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权。身份关系是指民事主体之间因彼此存在的身份利益而发生的社会关系。身份利益指民事主体之间因婚姻、血缘和法律拟制而形成的利益，在法律上体现为配偶权、亲权、监护权等。
  2.从人身关系与财产关系的相互联系来看，人身关系与财产关系是密切相关的。虽然人身关系本身并无直接的财产内容，但某些人身关系是特定财产发生的前提条件，如亲属之间的身份权是亲属之间取得财产继承权的法定条件。而且对人身权的侵害也给民事主体带来直接的财产损失。
  四、民法的基本原则
  民法的基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。
  民法的基本原则，效力贯穿民法始终，体现了民法的基本价值，集中反映民事立法的目的和方针，对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用，是民事立法、执法、守法及研究民法总的指导思想。在我国现行的民事立法上，承认了平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、守法原则以及公序良俗原则。
  （一） 平等原则
  也称为法律地位平等原则。《民法通则》第3条规定:当事人在民事活动中的地位平等。平等原则是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现，是民法最基础、最根本的一项原则。现代社会，随着在生活、生产领域保护消费者和劳动者的呼声日高，平等原则的内涵正经历从单纯谋求民事主体抽象的法律人格的平等，到兼顾在特定类型的民事活动中，谋求当事人具体法律地位平等的转变。平等是法律地位平等，并非现实的平等。因此实质上只是竞赛机会的平等，而非竞赛结果的平等。
  （★）（二） 意思自治原则
  意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志进行民事活动的基本准则。其基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易，强调在经济行为中尊重当事人的自由选择，让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。意思自治不仅反映在民法的债法中，而且反映在民法的物权法（处分自由）、继承法、亲属法中（遗嘱自由等），当然最主要、最集中地反映在债法尤其是合同法中。
  当然，意思自治从来都不是绝对的、无限制的自由。即使是最看重意思自治原则的合同法，也可以看到有许多的例外:
  1.对于合同的内容，设一定法律上的限制，以缩小当事人自由约定的范围。即任意法规强行化。例如《合同法》第167条对于分期付款买卖中出卖人合同解除权的限制。
  2.已成立的合同的内容，可依法律原则的要求而变更。如《合同法》第54条关于可变更、可撤销合同的规定。
  3.对于格式条款的限制。《合同法》第39条、40条要求格式条款在适用时应当符合法律的特别规定。
  4.合同的强制订立。这是私法公法化的一个重要体现。例如在我国的邮政、电信、供用电、水、气、热力、交通运输、医疗等领域所存在的强制缔约，在保险、运输等许多领域盛行的定式合同，都是对合同自由的限制。
  （三） 公平原则
  公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循公平的原则。公平原则是正义的道德观在法律上的体现。作为自愿原则的有益补充，公平原则在市场交易中，为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的基准。但公平原则不能简单等同于等价有偿，因为在民法上就一方给付与对方的对待给付之间是否公平，是否具有等值性，其判断依据采主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理，至于客观上是否等值，在所不问。
  （★）（四） 诚实信用原则
  诚实信用原则指从事民事活动的民事主体在行使权利和履行义务时必须意图诚实、善意，行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到当事人之间的利益、当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。诚实信用原则常被奉为“帝王条款”。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映，适用于全部民法领域。当然诚实信用原则主要体现在《合同法》上。《合同法》上的诚实信用原则，体现在合同的全过程，包括合同成立前、合同履行中、合同履行后三个方面:
  1.合同成立前，根据《合同法》第42条、43条的规定，当事人应当遵循诚实信用原则。如北京的甲向上海的乙发生要约，欲出售房屋一套，乙通知甲将于10日后前往北京看房。2日后，甲将该房屋卖给了丙，但没有通知乙房屋已经出售的事实，导致乙如期前往北京看房，造成乙一定的损失。此时双方虽然没有订立合同，但由于甲没有按照诚实信用原则履行告知义务，应当承担缔约过失责任。
  2.合同履行中，当事人应当按照《合同法》第60条的规定遵循诚实信用原则。如不得深夜叩门还钱或者在歹徒抢劫时还钱；再如当事人虽未明确约定债务履行方式，仍不得用脚夹钱递于他人鼻下还钱或者雨天掷信件于地上送信。
  3.合同履行完毕后，当事人应当按照《合同法》第92条的规定遵循诚信原则。如租赁关系终止后，房主应容许承租人在一定期间内在门前适当地方张贴迁移启事，以及他人问询时房主有告知的义务；雇佣合同终止后，雇主应受雇人的请求有开具服务证明书的义务，而受雇人在离职后对于工作期间所接触到的商业秘密有保密的义务。
  （五） 公序良俗原则
  公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。

第二节  民事法律关系
  二、民事法律关系的要素
  民事法律关系由主体、客体和内容三部分构成。
  （★）（一）主体
  民事法律关系的主体，亦称民事主体。指参加民事法律关系，享有民事权利并承担民事义务的人。民事主体包括两种类型，即自然人和法人。国家在特殊情况下，也可以成为民事法律关系的主体。可以成为民事权利主体的，民法上称之为“人”。民法上的人，指具有民事权利能力的主体，因此即包括自然人，也包括法人。因此通常所称“权利人”、“义务人”均包括自然人和法人，但成年人、未成年人特指自然人。
  根据我国民法通则的规定，个体工商户、农村承包经营户、个人合伙也可以成为民事法律关系的主体存在。但是需要注意的一点是，他们实际上不是独立的民事法律关系主体，而是作为公民的具体形态出现的。
  （★）（二）内容
  民事法律关系的内容，指民事法律关系的权利主体所享有的权利，和义务主体所负担的义务，即民事权利和民事义务。
  民事法律关系的权利、义务，是相互联系，相互依存的。而且在民事法律关系中占有重要的地位，对于许多民事法律关系类型、性质的划分，往往就是根据当事人之间的权利义务关系确定。而民事法律关系内容的实现，是民事主体参与民事活动所达到的目的。
  （★）（三）民事法律关系的客体
  民事法律关系的客体是指民事权利义务所指向的对象。民事法律关系因种类不同，可以有不同的客体。因此对于民事法律关系的客体不能一概而论。物权的客体是物（但担保物权的客体除物以外，还可以是权利）。债权的客体是债务人的行为，即给付。人格权的客体，为人格利益。知识产权的客体是智力成果。
  （★★）三、法律事实
  民事法律关系的变动，即民事法律关系的发生、变更、消灭，总是存在一定的原因。这个导致民事法律关系变动的原因，称为法律事实。所谓法律事实。指能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。不是一切客观情况都能引起民事法律关系的变动。因为很多自然现象，如日出、日落等不能引起民事法律关系的发生、变更、消灭，所以不属于法律事实。法律事实分为两类:事件和人的行为。
  事件。与当事人意志无关，但能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观情况。也可以表述为，这些事实的出现与否，是个人无法预见或者控制的。能够产生导致一定法律关系的产生、变更和消灭的事件有:（1）人的出生与死亡。人的出生与死亡能够引起民事主体资格的产生和消灭，也可能导致人格权的产生和继承的开始等。（2）自然灾害与意外事件。另外无行为能力人所为的行为也属于事件。（3）时间的经过。时间的经过也是一种法律事实，它可以引起一些请求权的发生或消灭。
  人的行为。人的行为指人的有意识的活动，包括自然人和法人的活动。行为一般是人的意志所支配的活动，即有目的、有意识的活动。但有些行为是不以发生民事法律后果为目的的行为，但仍可以引起一定的法律后果的产生。根据人的行为是否属于表意行为，可以分为两类:
  （1）民事行为。民事行为是以行为的意思表示为要素的行为。具体内容包括民事法律行为，效力待定的民事行为，可变更、可撤销的民事行为，无效民事行为。（2）事实行为。事实行为是与表达法律效果、特定精神内容无关的的行为。例如创作行为，从事发明创造的行为，侵权行为等。

  第三节  民事权利
  三、民事权利分类
  民事权利，可以根据其效力所及范围、内容、作用、性质的不同，作如下分类:
  （一）根据权利效力所及的范围划分，可以划分为绝对权与相对权
  绝对权是可以对抗一切人的权利，即要求一般人不为一定行为的权利。它是以权利人以外的一切人为义务人的权利，故称为“对世权”。人格权、物权、知识产权、继承权等为绝对权。相对权则是对抗特定人的权利，即请求特定人为一定行为的权利。它是特定人为义务人的权利，故称为“对人权”。债权的为相对权。
  这种分类方法在现代法学中受到一定的批判，因为这种分类方法不能穷尽所有权利，如撤销权等形成权没有相对的义务人。另外还有混合形态的权利出现，如物权化的债权。
  （★★★）（二）以权利的作用划分，可以将权利划分为以下四类:
  1.支配权。支配权，是指权利人得直接支配其标的，而具有排他性的权利。此类权利的作用，有两方面，即于积极方面可直接支配其标的物，而不须他人行为之介入；于消极方面可禁止他人妨碍其支配，而具有排他性。物权为典型的支配权，其他如准物权、知识产权、人格权及身份权亦为支配权。
  支配权具有如下特征:（1）利益的直接实现性。作为权利内容的利益，只凭权利人自己的意思就能实现，而无需义务人的积极行为配合。（2）权利作用上具有支配性、排他性和优先效力。（3）对应义务的消极性。
  2.请求权。请求权，是指权利人要求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。请求权的权利人不能对权利客体直接支配，必须通过义务人的作为或不作为，才能实现其权利。请求权是联系民法与民事诉讼法的纽带。实体法上的请求权与程序法上的请求权联系在一起。
  请求权是派生性权利，往往作为基础性权利的效力而产生，或者作为基础性权利的救济权而产生。在民事权利体系中，请求权处于枢纽地位。无论什么权利，或者权利效力表现为请求权，或者其救济表现为请求权。
  请求权具有如下特征:（1）权利利益须通过义务人的给付方能实现。（2）权利作用体现为请求，而不是支配。（3）权利效力上不具有排他性。例如同一客体上可以存在两个不相容的请求权，例如二重买卖。（4）权利效力上具有平等性。
  3.形成权。形成权，是权利人依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。如撤销权、解除权、追认权、选择权等。形成权的主要功能，在于权利人可以根据单方的意思表示，使得法律关系的效力发生、变更或消灭。形成权主要有两个特征:一是单方意思表示；二是使得法律关系发生、变更、消灭。因此在具体分析什么权利属于形成权时，主要看是否同时符合这两个特征。
  形成权赋予一方当事人根据单方意思干预他人的法律关系的权利，因此如何保护相对人的利益也很重要。形成权的行使，原则上不得附条件与期限，一旦行使不得撤销，避免使得相对人处于不确定的法律状态。
  4.抗辩权。抗辩权指权利人用以对抗他人请求权的权利。抗辩权的作用在于防御，而不在于攻击，因此必须有他人的请求，始有行使抗辩权的可能，如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等。
  抗辩权与请求权居于对立地位。但有抗辩权时，并非请求权不存在或者没有根据。
  抗辩权具有如下特征:（1）主要针对请求权；（2）效力在于阻止请求权，从而可以拒绝履行义务。（3）并非否定相对人的请求权；并非变更或者消灭相对人的权利（与形成权不同）。
  抗辩权可以分为:（1）一时性的抗辩权。即效力在于暂时地阻止请求权效力的抗辩权，亦称延期的抗辩权。如同时履行抗辩权、先诉抗辩权。（2）永久性的抗辩权。即效力在于永久地阻止请求权效力的抗辩权。最典型的永久性的抗辩权为诉讼时效抗辩。
  （★★★）（三）主权利与从权利
  在数权利存在特殊联系时，按照其互相关联的地位区分，可以将权利分为主权利和从权利。主权利是相互关联的几项权利中，不依赖其他权利而独立存在的权利。而从权利则以主权利的存在为前提的权利，但从权利仍然是一项独立的权利，而非主权利的权能。如以抵押权担保债权。则债权为主权利，而抵押权则为从权利。从权利以主权利的存在为前提，主权利消灭，从权利消灭；主权利转移，从权利转移。但从权利的消灭不影响主权利本身的存在，而且从权利不能独立于主权利而单独移转。

第一节  自然人的民事权利能力
  二、自然人的民事权利能力
  （一）概念
  民事权利能力，指民事主体依法享有民事权利、承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力，指自然人依法享有民事权利、承担民事义务的资格。具有民事权利能力是自然人享有主体地位的标志。所有自然人，无论年龄、性别、职业等差别，其民事权利能力一律平等。即使是无民事行为能力人、限制民事行为能力人，也享有同样的民事权利能力。
  （★★★）（二）权利能力的开始
  《民法通则》第9条规定:公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。因此自然人的民事权利能力始于出生。基于出生这一事实，自然人当然取得主体资格。
  出生时间的确定有一定的规则。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第1条规定:自然人“出生时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准；没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”故在出生时间的认定上，户籍证明的效力高于出生证明，出生证明的效力高于其他证明。
  （★★）（三）胎儿利益的保护
  既然自然人的民事权利能力始于出生，因此胎儿不具有民事权利能力。但胎儿毕竟具有成为民事主体的现实性，故法律上一般均设有特殊规定，以保护胎儿的的利益。我国《继承法》第28条规定:遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。需要注意的是，这只是给予胎儿的一种特殊保护，并非承认胎儿具有民事权利能力。另外胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。此处的“法定继承”是针对“被继承人”的法定继承，而非针对“胎儿”的法定继承。
  （★）（四）权利能力的终止
  自然人的民事权利能力终于死亡。死亡是自然人权利能力消灭的惟一原因，包括自然死亡和宣告死亡两种。公民一旦死亡，则丧失民事权利能力，不再是民事主体，其生前的婚姻关系消灭，其财产权利和财产义务按照继承法的规定发生移转，人身权消灭。需要指出的是，自然人死亡以后，自然人的某些权利仍然会得到法律保护，如名誉权、著作权中的人格权。对这些权利进行保护，其主要理由不是因为该自然人具有民事权利能力，而是出于社会公共利益的需要。

第二节  自然人的民事行为能力
  （★★★）二、自然人的民事行为能力的种类
  《民法通则》根据行为人年龄与智力状况的不同，将自然人的民事行为能力分为三类:
  （一）完全民事行为能力人
  《民法通则》第11条规定:18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。当然，这里还要求自然人精神健康、智力健全，不属于《民法通则》第13条规定的精神病人。
  需要明确的一点是，法律确定年满18周岁为完全民事行为能力人的主要考虑是自然人的智力状态，而不考虑自然人的经济状况。因此年满18周岁的自然人没有经济收入的，仍然属于完全民事行为能力人，如在校学习的大学生。这些人如果因为违法行为需要承担责任的，首先由本人承担民事责任；本人没有收入的，由扶养人垫付。
  16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。所谓“以自己的劳动收入为主要生活来源”，根据《民通意见》第2条的规定，指“能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地人民群众一般生活水平”。将这些人视为完全民事行为能力人，有利于他们从事生产经营活动，有利于保护他们的合法权益。需要注意的是，只要是已经参加工作的人，都应当视为完全民事行为能力人。另外只要被视为完全民事行为能力人，即使后来失去工作，也仍然属于完全民事行为能力人。
  （二）限制民事行为能力人
  限制民事行为能力人包括两类:分别是10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为后果的精神病人。《民法通则》第12条第1款规定:10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。第13条第2款规定:不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他精神健康状况相适应的民事活动。
  限制民事行为能力人具有部分民事行为能力。他们具有一定的智力水平，对事物有一定的识别和判断能力，因此他们可以从事一些民事法律行为。但是由于他们的智力水平和判断能力的影响，因此法律对他们的行为能力给予必要和适当的限制，一些重要的民事法律行为必须由其法定代理人代理或者征得法定代理人的同意。
  根据法律规定，限制民事行为能力人依法不能独立进行的民事行为，应由其法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意后独立进行。法定代理人由监护人担任。
  （三）无民事行为能力人
  《民法通则》第12条第2款规定:不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。第13条第1款规定:不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
  限制民事行为能力的精神病人与无民事行为能力的精神病人的区别在于:限制民事行为能力的精神病人是“不能完全辨认”自己行为；而无民事行为能力的精神病人是“不能辨认”自己行为。
  无民事行为能力人不能以自己的法律行为取得民事权利和承担民事义务。他们要从事民事活动，必须由其法定代理人代理。无民事行为能力人的法定代理人由监护人担任。
  （四）自然人无民事行为能力和限制民事行为能力的宣告
  我国立法对精神病人的无民事行为能力和限制民事行为能力采取特别程序宣告制度。《民法通则》第
  19条规定:“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”宣告自然人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，必须具备以下要件1)被宣告人须为精神病人(包括痴呆人)。(2)须经利害关系人申请。
  没有利害关系人申请，人民法院不得主动进行宣告。这里所说的利害关系人，主要是指精神病人的配偶、父母、成年子女以及其他亲属等。(3)须经人民法院宣告。（4）采用特别程序。
  自然人被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其行为能力只是处于一时的中止或受限制的状态。所以，当他们智力障碍排除，具有辨认事物的能力时，可以根据其健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，由人民法院宣告其为限制民事行为能力人或完全民事行为能力人。
  （五）例外性规定
  对于涉及民事行为能力的问题，还要注意几个例外:
  1.无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。这样规定目的在于保护未成年人和精神病人的利益，避免其在从事民事行为时的利益受损。例如:无民事行为能力人、限制民事行为能力人从事了劳动，雇主事后不得以行为人的行为能力欠缺主张行为无效，拒绝支付报酬。
  2.行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。依照该条规定，即使当事人成年且平时精神正常，属于完全民事行为能力人，但在神志不清状态下所为的民事行为仍然无效。这实际上强调行为能力与意思能力是有区别的。

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（二）撤销权
  1.撤销权的概念。撤销权是权利人以其单方的意思表示变更或撤销已经成立的民事行为的权利。撤销权在性质上属于形成权，故依撤销权人的意思表示即可产生相应的法律效力，无须相对人同意。
  2.撤销权的行使。撤销权的行使，依撤销权人欲为变更或撤销的意图而定。撤销权人如欲变更或撤销可变更、可撤销的民事行为，其意思表示应向人民法院或仲裁机构作出，即依法向人民法院或仲裁机构提出变更或撤销的请求。因为请求人是否享有撤销权，须经人民法院或仲裁机构确认。如行为人请求变更民事行为的内容，则人民法院或者仲裁机构不得撤销。
  3.撤销权的行使期间。撤销权的行使期间，指撤销权人行使撤销权的时间界限。对此《民法通则》与《合同法》的规定并不一致。《民通意见》第73条规定:可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。《合同法》第55条规定，具有撤销权事由的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。即撤销权期限的起算点不同，一个是从“行为成立时起算”，一个是从“知道或者应当知道时起算”。在具体应用中，如果是可变更、可撤销合同中的撤销权，按照《合同法》的规定处理，而除合同以外的可变更、可撤销的民事行为，则按照《民通意见》的规定处理。撤销权的行使期限属于除斥期间，即属于不变期间，不得适用诉讼时效的中止、中断和延长。
  （★★）五、民事行为被确认无效或被撤销的法律后果
  根据《民法通则》第61条、《合同法》第58、59条的规定，民事行为被确认为无效后和被撤销后，从行为开始就没有法律效力。但是没有法律效力不等于没有法律后果产生。民事行为被确认为无效后和被撤销后，将产生如下法律后果:
  （一）返还财产
  民事行为被确认无效，当事人因民事行为取得的财产，应当返还给对方。如果一方取得，取得方返还对方，如果双方取得，则双方返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
  （二）赔偿损失
  民事行为被确认为无效后，除发生返还财产的法律后果以外，如果无过错方遭受了财产上的损失，则有过错的一方应当承担损害赔偿的责任。如果双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
  （三）追缴财产
  如果双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家所有或者返还集体或者第三人。此处“双方取得的财产”包括已经取得或约定取得的财产。

  第六节  附条件与附期限的民事法律行为
  （★★★）一、附条件的民事法律行为
  （一）附条件的民事法律行为的概念
  附条件的民事法律行为是指在民事法律行为中规定一定条件，并且把该条件的成就与否作为民事行为效力发生或者消灭根据的民事法律行为。并非所有的民事法律行为都可以附条件，根据相关法律规定，下列民事法律行为不得附条件:1.条件与行为性质相违背的。如《合同法》第99条第2款规定，法定抵销不得附条件。2.条件违背社会公共利益或社会公德的。如结婚、离婚等行为。
  （二）条件的特点
  民事法律行为所附条件，既可以是自然现象、事件，也可以是人的行为。但它应当具备下列条件:
  1.必须是将来发生的事实。作为条件的事实，必须是在进行法律行为时尚未发生的。过去的事实，不得作为条件。
  2.必须是将来不确定的事实。将该事实是否发生应当是不确定的，如果在民事法律行为成立时，该事实是将来必然发生的，则该事实应当作为民事法律行为的期限而非条件。如甲与乙约定，甲父死亡之时，将房屋出租与乙。双方约定中“甲父死亡”属于一个将来事实，但该事实是确定会发生的事实，故不属条件，而属于期限。
  3.条件应当是双方当事人约定的。民事行为中所附条件，必须是双方当事人约定，并以意思表示的形式表现出来。条件如果是法律规定的，如法律行为的成立条件、生效条件，不属于此处所谓的“条件”。
  4.条件必须合法。条件不得违反现行法律的规定。
  另外要注意的是，这个条件必须决定整个民事法律行为的效力，如果条件不是决定民事法律行为的效力，而只是决定其他内容的，则不属于附条件的民事法律行为。如保留所有权买卖，虽然也以价款的付清作为所有权转移的条件，但是该条件并非决定买卖合同的效力，而只是决定所有权是否移转的效力，故不属于此处所说的“条件”。
  （三）条件的种类
  附条件的民事法律行为，按照不同标准可以作不同分类:
  1.按照所附条件对民事法律行为产生的效力的不同，可以分为附延缓条件的民事法律行为和附解除条件的民事法律行为:
  （1）附延缓条件的民事法律行为。延缓条件，《合同法》则称之为“生效条件”
  ，亦称“停止条件”，指民事法律行为中所确定的权利和义务要在所附条件成就时才生效的条件。也就是说，在延缓条件成就之前，民事法律行为已经成立，但是效力却处于一种停止状态。条件成就之后，法律行为发生法律效力。
  （2）附解除条件的民事法律行为。解除条件又称“消灭条件”，指民事法律行为中所确定的权利和义务在所附条件成就时失去法律效力。附解除条件的民事法律行为，在所附条件成就以前，已经发生法律效力，行为人已经开始行使权利和承担义务。当条件成就时，权利和义务则失去法律效力。
  按照某种客观事实的发生或不发生为标准，附条件民事法律行为可分为附肯定条件的民事法律行为和附否定条件的民事法律行为。
  （1）附肯定条件的民事法律行为。指以某事实的发生作为条件的民事法律行为。
  （2）附否定条件的民事法律行为。指以某事实的不发生作为条件的民事法律行为。
  肯定条件、否定条件可以与延缓条件、解除条件结合，分别产生肯定的延缓条件、肯定的解除条件、否定的延缓条件、否定的解除条件。如:
  如甲乙签订房屋租赁合同，出租人甲在合同中约定，如果“女儿调到外地工作，则租赁合同生效。” 该条件即属于肯定的延缓条件。
  如甲乙签订房屋租赁合同，出租人甲在合同中约定，如果“女儿毕业后分配回本地工作，则租赁合同失效。”
该条件即属于肯定的解除条件。
  如甲乙签订房屋租赁合同，出租人甲在合同中约定，如果“女儿不调到本地工作，则租赁合同生效。” 该条件即属于否定的延缓条件。
  如甲乙签订房屋租赁合同，出租人甲在合同中约定，如果“女儿毕业后不能留京，则租赁合同失效。” 该条件即属于否定的解除条件。
  （四）条件的法律效力
  上述“延缓”及“解除”的效力，即是条件在不同情况下产生的法律效力。附条件的法律行为一旦成立，则已经在当事人之间产生了法律关系，当事人各方均应受该法律关系的约束。因此在条件成就与否未得到确定之前，行为人一方不得损害另一方将来条件成就时可能得到的利益。条件成就与否未定之前，行为人也不得为了自己的利益，以不正当行为促成或阻止条件成就。《合同法》第54条第2款的规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就时，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
  需要注意的是，《合同法》第54条第2款的内容如果与附延缓条件与附解除条件结合在一起，容易出错。如甲与乙订立一个附解除条件的合同，如果甲不正当地阻止条件成就时，该合同的效力如何？此时应当作两步考虑，不正当阻止条件成就的，视为条件已成就；附解除条件的合同，条件成就时，合同解除。因此最后结果是该合同因为解除失去效力。

  第五章  代  理

  第一节  代理概述
  一、代理的概念
  代理，是指代理人在代理权范围内以被代理人名义与第三人实施的，法律效果直接归属于被代理人的民事法律行为及相应的法律制度。其中，代他人为法律行为的人，称为代理人；由他人代替自己行为并承受法律效果的人，称为被代理人。《民法通则》第63条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
  代理制度使得个人可以在有限的时间、条件下，通过别人从事民事活动而获得法律效果，扩大了从事民事法律活动的范围和可能性；代理制度还弥补了无行为能力人、限制行为能力人无法独立从事民事活动的不足，使得他们可以通过代理制度参加民事活动，充分实现自己的经济利益。
  二、代理的特征
  代理有以下几个法律特征:
  （★★）（一）代理行为是民事法律行为
  代理行为以意思表示为核心，能够在被代理人与第三人之间设立、变更和终止民事权利和民事义务，因此代理行为主要表现为民事法律行为，如订立合同、履行债务等。代理人从事的行为主要包括三类:（1）民事法律行为；（2）民事诉讼的行为；（3）某些财政、行政行为，如代理专利申请、商标注册。后面两种实际上属于准民事法律行为。
  并非所有的民事法律行为都可以代理，某些具有人身性质的民事法律行为（如立遗嘱、结婚等）、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为（演出、发表演讲等）不得代理。
  （二）代理人以被代理人的名义为民事法律行为
  代理的法律效果并非归属于行为人自身，而是由被代理人承受。故法律要求行为必须以被代理人名义实施。《民法通则》只承担以被代理人名义进行的代理，而不包括以代理人名义进行的代理。但是《合同法》第402条、403条承认了隐名代理制度。有关具体内容请参见《合同法》部分的内容。
  （三）代理人是在代理权限内独立向第三人为意思表示
  代理人在实施代理行为时应独立思考、自主作出意思表示。
  （四）代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人
  在代理活动中，代理人不因其所实施的民事法律行为直接取得任何个人利益，由代理行为产生的权利和义务自应由被代理人本人承受。
  三、代理与相关概念的区别
  （★★）（一）代理与委托
  委托又称委任，指依双方当事人的约定，由一方为他方处理事务的法律行为。委托与代理有如下区别:（1）行使权利的名义不同。代理是被代理人在代理权限内以被代理人名义进行民事活动，其法律效果直接对被代理人发生效力。在委托中，受托人既可以以委托人名义活动，也可以以自己的名义活动。（2）从事的事务不同。代理涉及的行为以意思表示为要素，故代理的一定是民事法律行为；委托不要求以“意思表示”为要素，因此委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为，如整理资料，打扫卫生等。（3）代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人、第三人；委托则属于双方当事人之间的关系，即委托人、受托人。
  （★★）（二）代理与代表
  法人组织一定有法定代表人。法定代表人从事的行为属于代表行为。代理与代表有如下区别:（1）代表人与法人是民事主体间的法律关系，是一个民事主体；代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。（2）代表人实施民事法律行为就是法人实施民事法律行为，因此不存在效力归属问题；代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，只是其效力归属于被代理人。
  （★★）（三）代理与行纪
  行纪指经纪人受他人委托以自己的名义从事商业活动的行为。行纪与代理的区别体现在:（1）行纪是以行纪人自己的名义实施法律行为；代理是以被代理人的名义实施法律行为。（2）行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系，如委托合同由转给委托人；代理的法律效果直接归属被代理人享有。

  第二节  代理的种类
  （★★）（二）委托代理人的复任权
  
  《民法通则》第68条规定:“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”由此可见，在委托代理中进行复代理要注意以下几点:
  1、必须是为了被代理人的利益。
  2、应当事先取得被代理人的授权、同意或者事后得到被代理人追认。
  
  3、在紧急情况下，出于保护被代理人利益的目的，即使没有取得同意，代理人也可以进行复代理。所谓“紧急情况”，根据《民通意见》第80条的规定，是指由于急病、通讯联络中断等特殊原因，代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情形。

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第三节  代理权的行使
      （★★）二、滥用代理权的行为
        滥用代理权是指违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，损害被代理人利益，行使代理权的行为。
        
      滥用代理权须具备以下要件:（1）代理人拥有代理权。这一点是滥用代理权与无权代理的本质区别。（2）代理人的行为违背诚实信用原则，违背代理权的设定宗旨和基本准则。（3）代理人的行为损害了被代理人的利益。
      滥用代理权的行为包括以下几种类型:
      （一）自己代理
      代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动的行为为自己代理。代理关系特征之一在于，它是代理人与被代理人、相对人的三方关系，必须有第三人的存在。而在自己代理中，代理人同时以自己的名义和被代理人的名义在自己和被代理人之间进行民事活动，没有意思表示的一致。因此自己代理属于滥用代理权的行为。
      （二）双方代理
      同一代理人代理双方当事人进行同一项民事活动的行为为双方代理。在双方代理中，被代理人的意志与第三人的意志集中于代理人自己一人，不存在双方意思表示。同自己代理一样，双方代理有违代理原则，因此双方代理属于滥用代理权的行为。
      
      （三）代理人和第三人恶意串通
      代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的，代理人应当承担民事责任，第三人和代理人负连带责任。
      （★★★）三、代理中的连带责任
      由于代理关系涉及三方当事人，因此由于当事人无权代理、滥用代理权等行为，很容易产生其中的两方当事人共同承担民事责任的情形。这些民事责任往往是一种连带责任。现将代理中产生连带责任的情形归纳如下:
      1.《民法通则》第65条第3款规定:委托书授权不明的，被代理人与代理人向第三人承担连带责任。
      2. 《民法通则》第66条第3款规定:代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
      3.
      《民法通则》第66条第4款规定:第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
      4.
      《民法通则》第67条规定:代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
      5.
      《民通意见》第81条规定:在转委托中，代理人转委托授权不明致第三人损失的，被代理人对第三人负责，有过错的转托代理人承担连带责任。

      第四节  无权代理
      ★★★）三、无权代理的后果
        
      代理权的存在是代理关系成立并有效的必要条件。故无权代理不经追认，对被代理人抑或相对人自不发生民事法律行为的效力，而只是产生损害赔偿的法律后果。但无权代理并非当然无效。如《合同法》第48条规定，在无权代理情况下订立的合同，属于效力待定的合同。因此无权代理的法律后果应当区别情况:
        （一）本人的追认
      民法通则第66条规定:“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”因此无权代理经被代理人追认，即直接对被代理人发生法律效力，产生与有权代理相同的法律后果。被代理人的此项权利称为追认权，是法律为保护被代理人的利益设定。
      追认权性质上属于形成权，故仅凭权利人单方的意思表示即可决定权利人与相对人之间法律关系的变动。故法律对当事人权利行使有期限的要求。《合同法》第48条第2款规定，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。一旦本人拒绝追认，无权代理行为就确定地转化为无效民事行为，由各方当事人按照过错程度承担法律责任。
      （二）相对人的保护
        1、催告
        
      在被代理人追认前，相对人可以催告，请求被代理人对是否追认代理权作出明确的意思表示。根据法律规定，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。催告在性质上属于意思通知行为，不属于形成权。
        2、撤销权
      善意相对人在被代理人行使追认权之前，有权撤销其对无权代理人已经作出的意思表示，此为撤销权。撤销权在性质上也属于形成权。善意相对人享有撤销权，是相对人(第三人)与被代理人权利对等的表现。撤销应当以通知方式作出，一旦撤销则代理人与相对人所为的民事行为即不生效。
      撤销权的行使有两个条件:（1）只有善意相对人才可以行使撤销权。如果相对人知道或者应当知道无权代理人无代理权，则不能行使撤销权。（2）撤销权的行使必须是本人行使追认权之前。如果被代理人已经行使了追认权，则代理行为确定有效，此时善意相对人无撤销权的行使。
      四、表见代理
        （★）（一）表见代理的概念
      表见代理，指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理属于广义的无权代理的一种。《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”法律确立表见代理规则的主要意义在于维护人们对代理制度的信赖，保护善意相对人，保障交易安全。
        （★★）（二）表见代理的构成要件
      1.代理人无代理权。如果代理人实际拥有代理权，则为有权代理，不发生表见代理。
      2.相对人主观上为善意。这是表见代理成立的主观要件。即相对人不知道行为人所为的行为属于无权代理行为。
      3.客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形。
      客观是由使相对人相信无权代理人有代理权，是成立表现代理的根据。在实践中，通常是该无权代理人此前曾被授予代理权，但实施代理行为时代理权已经终止。另外合同签订人持有被代理人的介绍信或盖有印章的空白合同书，也可以使得相对人相信其有代理权。
      4.相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为。相对人虽有理由相信其有代理权，但最后并未成立民事法律行为，不发生表见代理。只有在相对人相信其有代理权，并发生了民事法律行为时才成立表见代理。
       （★★）（三）表见代理的效果
      表见代理对于本人来说，产生与有权代理一样的效果。即在相对人与被代理人之间发生法律关系。被代理人应受无权代理人与相对人实施的民事行为的拘束。被代理人不得以无权代理为抗辩，主张代理行为无效。
      表见代理对于相对人来说，既可以主张其为狭义无权代理，也可以主张其为表见代理。如果主张狭义无权代理，则相对人可以行使善意相对人的撤销权，从而使得整个代理行为归于无效。因为表见代理制度的目的，在于保护善意相对人的利益。故被代理人不得基于表见代理而对相对人主张代理效果，但被代理人可以根据无权代理的规定，对无权代理行为进行追认。

      第五节  代理关系的终止
      （★★）（五）被代理人死亡
      被代理人死亡后，委托代理关系原则上应终止。但有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效1)代理人不知道被代理人死亡的；(2)被代理人的继承人均予以承认的；(3)被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；(4)在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。

      第六章  诉讼时效

      第一节  诉讼时效概述
      
        （★★）二、诉讼时效与除斥期间
      除斥期间，指法律规定某种权利预定存续的期间，权利人在此期间不行使权利，预定期间届满，便可发生该权利消灭的法律后果。如《继承法》第25条规定，受遗赠人应在知道受遗赠后两个月内作出接受遗赠的表示，否则视为放弃。两个月即为受遗赠权的除斥期间。诉讼时效和除斥期间都是以一定的事实状态的存在和一定期间的经过为条件而发生一定的法律后果，都属于法律事实中的事件。但二者有如下区别:
      1.构成要件不同。诉讼时效须同时具备两个要件，即法定期间的经过和权利人不行使权利的事实状态；除斥期间只需一个要件，即法定期间经过。
      2.适用对象不同。诉讼时效适用于请求权；除斥期间一般适用于形成权，如追认权、解除权、撤销权等。
      3.法律效力不同。诉讼时效届满，实体权利不消灭，只是不能得到国家强制力的保护；除斥期间届满，实体权利消灭。
      4.期间性质不同。诉讼时效是可变期间，可以适用诉讼时效的中断、中止、延长的规定；除斥期间是不变期间，期间可适用诉讼时效中断、中止和延长的规定。

      第二节  诉讼时效的计算
      ★★★）（二）特别诉讼时效
      特别诉讼时效是民事普通法或特别法规定，仅适用于特定民事法律关系的诉讼时效。法律有特殊诉讼时效期间规定的，应适用特殊诉讼时效期间；没有特殊时效规定的，适用一般诉讼时效期间。
      1.短期诉讼时效。短期诉讼时效，指时效期间不足2年的诉讼时效。如《民法通则》第136条规定，下列请求权的诉讼时效期间为1年:（1）身体受到伤害要求赔偿的；（2）出售质量不合格的商品未声明的；（3）延付或拒付租金的；（4）寄存财物被丢失或者毁损的。
      需要注意的是，根据《产品质量法》第45条的规定，因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年。故因为产品存在缺陷造成人身损害的诉讼时效为2年，而非《民法通则》第136条第1项规定的1年。
      2.长期诉讼时效。长期诉讼时效，指时效期间比普通诉讼时效的2年要长，但不到20年的诉讼时效。如《合同法》第129条规定，涉外货物买卖合同及技术进出口合同争议提起诉讼或者仲裁的期限为4年。需要注意的是，这两种合同都是涉外合同，如果是买卖合同或者技术合同，则诉讼时效仍应当按照普通诉讼时效处理。
      3.最长诉讼时效。期间为20的诉讼时效。《民法通则》第137条规定，权利被侵害超过20+年的，人民法院不予保护。与其他诉讼时效相比，最长诉讼时效期间从权利被侵害时计算，而非从权利人知道或者应当知道之时起算。最长诉讼时效期间可以适用诉讼时效的延长，但不适用诉讼时效期间的中断、中止等规定。
      （★★★）二、诉讼时效期间的起算
      诉讼时效应从权利人能够行使请求权时起算，而权利人要能够行使请求权，原则上应当符合两个条件:客观上必须有权利受侵害的事实；主观上权利人必须知道或者应当知道权利被侵害。此处的“知道或者应当知道权利被侵害”包括知道侵害人和侵害事实两个方面。因此《民法通则》第137条规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起开始计算。
      根据我国的法律规定和司法实践，结合各类民事法律关系的不同特点，诉讼时效起算有不同的情况:
      1.附条件的或附期限的债的请求权，从条件成就或期限届满之时起算。
      2.定有履行期限的债的请求权，从清偿期届满之时的第二天开始起算。
      3.未定有履行期限或者履行期限不明确的债的请求权，从债权人给予债务人清偿债务的宽限期届满之次日起算。
      4.因侵权行为而发生的赔偿请求权，从受害人知道或者应当知道其权利被侵害或者损害时起算。人身伤害损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤之日起算；伤害当时未发现，后经检查确诊的，从伤势确诊之日起算。对于这类因侵权行为而发生的赔偿请求权，计算诉讼时效的起算点时，必须要求请求权人知道侵害事实和加害人。
      5.请求他人不作为的债权的请求权，应当自义务人违反不作为义务时起算。
      6.国家赔偿的诉讼时效的起算，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法被确认为违法之日起算。
      另外，根据《民法通则》第137条的规定，权利人不知道或不应当知道权利被侵害，则诉讼时效期间不开始计算。但是对此如果毫无限制，则意味着对权利人的权利保护是无期限的，因此法律规定，从权利被侵害之日起超过20年的，不再受法律保护。

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第三节  诉讼时效的中止、中断与延长
      （★★）一、诉讼时效的中止
      （一）诉讼时效中止的概念
      诉讼时效的中止，指在诉讼时效进行中，因一定的法定事由的发生而使权利人无法行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间。《民法通则》第139条规定:在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。
      （二）诉讼时效中止的事由
      中止诉讼时效必须有法定事由的存在。根据《民法通则》第139条及《民通意见》第172条的规定来看，中止诉讼时效的事由有两类:一是不可抗力；二是其他障碍。此处的其他障碍包括:（1）权利人死亡，尚未确定继承人。（2）权利人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人而无法定代理人的，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者代理人本人丧失行为能力等。
      （三）诉讼时效中止的时间
      根据《民法通则》第139条的规定，只有在诉讼时效的最后6个月内发生中止事由，才能中止诉讼时效的进行。如果在诉讼时效期间的最后6个月以前发生权利行使障碍，而到最后6个月时该障碍已经消除，则不能发生诉讼时效中止；如果该障碍在最后6个月时尚未消除，则应从最后6个月开始时起中止时效期间，直至该障碍消除。如在一般诉讼时效中，当时效进行到1年零8个月时发生中止诉讼时效的法定事由，该事由延续两个月，那么，这两个月不计入诉讼时效，待法定事由消除之日起，接着原来1年零8个月的时效期间继续计算，直至期满2年，即还有4个月的时效期间。如果时效进行到1年零4个月时发生中止事由，该事由持续了2个月，则法定事由消失后，只能再继续计算6个月，而不是8个月。因为在最后6个月之前的2个月不存在诉讼时效中止的问题。图示如下:


      A（开始）    B（1年4个月）    C（1年6个月）  D（1年8个月） E（2年）  
            F（2年2个月）
      从A点开始计算诉讼时效，假定没有其他事由出现，在B点发生了不可抗力（中止事由），该事由一直持续到D点，则根据时效中止的规定，BC之间的时间不应当作为时效中止的内容，而应当从C点开始诉讼时效中止，因此不管中止事由在C点以后的什么时间结束，当事人可以行使诉讼时效的时间均为6个月，即最后截止日应当在F点。
      （四）诉讼时效中止的效力
      在诉讼时效中止的情况下，中止事由发生前已经经过的时效期限仍然有效，等到时效中止诉讼时效的原因消除后，前后期间合并计算。在民法规定的最长诉讼时效期间内，诉讼时效中止的持续时间没有限制。
      （★★★）二、诉讼时效的中断
      （一）诉讼时效中断的概念
      诉讼时效的中断，指在诉讼时效进行中，因法定事由的发生致使已经进行的诉讼时效期间全部归于无效，诉讼时效期间重新计算。《民法通则》第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。即以前已经经过的时效期间归于无效。诉讼时效的中断可以多次进行，但最长不得超过法律规定的20年的最长诉讼时效。
      （二）诉讼时效中断的法定事由
      1.提起诉讼。提起诉讼是指通过司法程序行使请求权。这里的“诉讼”应作广义解释。既包括民事诉讼法上一切权利主张形式，如起诉、应诉、作为第三人参与诉讼、申请支付令、申报破产债权、申请强制执行等。还包括依照其他法律规定的争议解决程序提起的权利主张，如提请仲裁、请求专利管理机关处理专利侵权纠纷、提出商标异议或争议，等等。此外，根据最高人民法院的司法解释，权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求的，也发生诉讼时效中断的效力。但是权利人起诉后又自动撤诉的，则视为未起诉，不发生诉讼时效的中断。
      2.当事人一方提出请求。这是指权利人在诉讼程序以外作出请求履行的主张。这种主张在客观上改变了权利不行使的事实状态，导致诉讼时效中断。根据《民通意见》第173条的规定，权利人除向义务人直接提出请求外，权利人向债务人的担保人、代理人或财产管理人主张权利的，也可以认定为诉讼时效中断。
      3.义务人同意履行义务。义务人通过一定的方式向权利人作出愿意履行义务的意思表示，作为权利人信赖这种表示而不行使请求权，不能说是怠于行使权利，因此也应当构成诉讼时效的中断。同意履行义务的表示方式除了书面或者能够证明的口头方式以外，债务人向债权人要求延期支付、对债务履行提供担保、支付利息等属于同意履行义务的方式。
      （三）诉讼时效中断的法律效力
      根据《民通意见》第137条规定，诉讼时效中断的法律效力为诉讼时效的重新起算。即已经经过的诉讼时效期间失去意义。诉讼时效的中断可以数次进行，当然不得超过20年最长诉讼时效的限制。
      如果诉讼时效已过的情况下，当事人就债务履行达成和解（例如延期清偿协议），不应看作诉讼时效的中断，而应视为新的法律关系成立。在这种情况下，只有当债务人到期不履行和解协议时，才开始诉讼时效的起算。
      （★）三、诉讼时效的延长
      权利人在法定的诉讼时效期间内没有行使权利，原则上胜诉权消灭。但是如果在法定期限内没有行使权利是由于某种客观上的障碍，根据《民法通则》第137条和《民通意见》第169条的规定，人民法院可以斟酌具体情况，延长诉讼时效期间。所有的诉讼时效期间都可以使用诉讼时效的延长。

         第八章  物权概述

      第一节  物
      二、物的种类
      为了明确不同物各自的特点，可从不同角度，按照不同标准，对物进行不同分类:
      （★）（一）流通物、限制流通物、禁止流通物
      这是以物能否流通、在何种范围流通为标准而进行的划分。流通物是指法律允许在民事主体之间自由流通的物。限制流通物是指法律对流通范围和程度有一定限制的物，如外币、黄金、公民收藏的文物运动枪支等。禁止流通物是指法律明令禁止流通的物，如土地、矿藏、淫秽书刊等。
      公民和法人违反有关限制流通物、禁止流通物的规定的，从事有关的民事行为的，民事行为无效，情节严重的，要承担行政的或刑事的责任。
      （★★）（二）动产与不动产
      以物能否移动并且是否因移动而损害其价值为标准，可以将物分为动产与不动产。
      动产是能够移动并且不致损害价值的物，如桌子、电视机等。不动产是指性质上不能移动或虽可移动但移动则会损害价值的物，如土地、房屋。《民通意见》第186条规定，土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。
      区分动产和不动产意义在于:（1）流通性质和范围有区别。不动产中除土地、公路、铁路等相当种类的物为禁止流通物外，其他一些物多为限制流通物。流通物种类很少，但动产中大多数的物都是流通物或限制流通物，禁止流通物的比例比较小。（2）物权变动的法定要件不同。不动产物权的变动，以向国家行政主管机关登记为要件，否则不受法律保护。动产物权的变动，一般以物的实际交付为要件。（3）管辖不同。因不动产发生的纠纷，一律由不动产所在地的人民法院或者仲裁机构管辖。动产纠纷的管辖就比较灵活。
      （★★）（三）特定物与种类物
      这是根据物是否有独立特征或是否被权利人指定而特定化所作的分类。
      特定物是指具有独立特征或被权利人指定，不能以它物替代的物。包括独一无二的物和从一类物中指定而特定化的物。前者如一件古董、名人的一幅字迹等；后者如从一批机器设备中挑选出来的某一辆等。
      种类物是指以品种、质量、规格或度量衡确定，不需具体指定的物。如级别、价格相同的大米等。
      区分两者的意义在于:（1）有些法律关系只能以特定物为客体，如所有权法律关系，租赁法律关系等；而有些法律关系即可以是特定物也可以是种类物，如买卖合同法律关系等。（2）物意外灭失时的法律后果不同。特定物在交付前意外灭失的，可以免除义务人的交付义务，而只能请求赔偿损失。种类物如在交付前意外灭失的，由于其具有可替代性，故不能免其交付义务，义务人仍应交付同类物。
      （★★）（六）原物与孳息
      根据两物之间存在的原有物产生新物的关系，物可分为原物和孳息。原物是指依其自然属性或法律规定产生新物的物，如产生幼畜的母畜、带来利息的存款等。孳息是指物或者权益而产生的收益，包括天然孳息和法定孳息。天然孳息是原物根据自然规律产生的物，如幼畜。法定孳息是原物根据法律规定带来的物，如存款利息、股利、租金等。除法律或合同另有规定外，孳息归原物所有人所有，转让原物时，孳息收取权一并转移。

      第二节  物权的基本原则及效力
      （★★）二、物权的基本原则
      （一）物权法定原则
      物权法定原则包括两个方面的内容1)物权种类法定。即当事人不得自由创设法律未规定的新种类的物权。如我国的担保物权就只能是抵押、质押和留置三种。（2）物权内容法定。即物权的方式、效力等内容都由法律明文规定，当事人不得在物权中自由创设新的内容。如法律规定动产质押必须移转占有，当事人就不能创设不移转占有的动产质押。
      （二）一物一权原则
      一物一权原则包括以下几项内容:（1）一个所有权的客体仅为一个独立物。根据一物一权原则，一个所有权的客体仅为一个独立物，集合物原则上不能成为一个所有权的客体，而应为多个所有权的客体。（2）一个独立物上只能存在一个所有权。所有权是一种最终支配权，这就要求一物之上只能存在一个所有权，而不能是多重所有。但是一物之上的所有人可以为多人，多人对一物享有所有权，并非多重所有权，所有权仍然是一个，只不过主体为多人。
      根据一物一权原则，所有权的行使中必须遵循以下两个规则:（1）在按份共有中，各共有人虽对其份额享有独立的所有权并依据其份额对财产享有独立的权利，承担相应的义务，但是份额本身并非单独的所有权。（2）一物之上可以存在数个物权，但各个物权之间不得相互矛盾。一物一权主要是指一物之上只能设定一个所有权，但并不是指一物之上不能设置多个物权，如在一物之上可以有多个抵押权的存在。（3）一物的某一部分不能成立单个的所有权，物只能在整体上成立一个所有权。如附属于主物的从物只能是主物的一部分，不能与主物分离。主物所有权发生移转，从物也随之移转。
        （三）公示、公信原则
        
      1.公示原则。所谓公示，是指物权的权利状态必须通过一定的公示方法向社会公开，使第三人在物权变动时，知道权利状态，从而交易安全得以维护。不动产的权利状态通过“登记”制度表示；而动产的权利状态则通过占有表示。
      2.公信原则。所谓公信，是指当物权依据法律规定进行了公示，即使该公示方法表现出来的物权存在瑕疵，对于信赖该物权存在并已从事物权交易的人，法律承认其法律效果，以保护交易安全。公信原则实际上是赋予公示的内容具有公信力。

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第十章  财产共有及相邻关系

      第二节  按份共有
      二、按份共有人的权利和义务
      （★★）(一)按份共有人的权利
      1.按份共有人按照预先确定的份额分别对共有财产享有占有、使用、收益和处分的权利。但对共有财产的使用，应由全体共有人协商决定。按份共有人死亡以后，其份额可以作为遗产由继承人继承。
      2.按份共有人有权处分自己的份额。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。
      3.优先购买权。为防止某一按份共有人转让其份额造成对其他共有人的损害，共有人出售其份额时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。但是共有人对依据共有份额取得的收益的处分，则不存在优先购买权的问题。如甲、乙、丙按份共有一个水库的所有权，并按共有份额获得用水量。共有主体对用水量的处分，非共有份额的处分，而是收益的处分。
      （★★）(二)按份共有人的义务
      共有财产属于全体共有人所有，因此，对共有财产的处分，必须取得全体共有人的同意。在处分共有财产时，如果共有人不能达成协议，则可以按照多数共有人或拥有半数以上份额的共有人的意见处理。一个或几个共有人未经全体共有人的同意，擅自对共有财产进行法律上处分的，对其他共有人不产生法律效力。如果其他共有人事后追认该行为，则该处分行为有效。如果转让的共有财产为动产，受让人取得该动产时出于善意，可以按善意取得的原则处理。
      各共有人的义务及于全部共有财产，每个共有人不能仅对共有财产的某一部分承担义务。如果因共有财产在使用中造成他人损害，对外应由每个按份共有人承担连带赔偿责任；对内则按照份额确定各自的民事责任。


      第十二章  债权概述

      第一节  债权
      ★★）（三）按份之债与连带之债
        对于多数人之债，根据多数人一方当事人相互之间的权利义务关系，可分为按份之债和连带之债。
        
      1.按份之债。按份之债，是指债的一方当事人为多数，且多数人-方的当事人各自按照确定的份额分享权利或者分担义务的债。按份之债包括按份债权和按份债务。二人以上的债权人按照确定份额分享权利的，即为按份债权；债务人二人以上，各自按照确定份额分担义务的，则为按份债务。
        
      2.连带之债。连带之债，是指债的当事人一方为多数，且多数人-方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务，全部债权债务关系因债务的一次性的全部履行而消灭的债。因此，连带之债的多数人一方相互间有连带关系。若债权人一方为多数且有连带关系，则为连带债权；若债务人一方为多数且有连带关系，则为连带债务。
      区分按份之债与连带之债的意义在于二者的效力不同。按份之债的多数债权人或债务人的债权或债务是各自独立的，相互间没有连带关系；连带之债的连带债权人或连带债务人的权利或义务是连带的。因此在按份之债中，仅存在对外效力问题，即任一债权人的份额债权或任一债务人的份额债务与其他债权人或债务人不发生联系。在连带之债中，则有债权人与债务人之间的关系，又有连带债权人或者连带债务人之间的关系。前者为连带之债的对外效力问题，后者为连带之债的内部效力。连带之债的性质主要体现在对外效力上，如在连带债务中，任一债务人均应承担全部债务的履行责任。但如果其中一债务人履行了全部债务，连带之债归于消灭。同时连带债务的内部效力产生，即履行了全部债务的债务人可以要求其他债务人承担各自应当承担的份额。此时各个债务人之间成立按份之债。
      连带债务加重了当事人的责任，即不仅要承担自己应当承担的份额，而且要就别人的份额也承担责任。因此必须在法律有明文规定的情况下，才可以要求当事人承担连带责任。根据我国民法的规定，连带之债主要有:（1）个人合伙债务（《民法通则》第35条第2款）；（2）代理中的连带责任（具体参见代理部分的内容）；（3）连带责任保证的保证人的责任（《担保法》第12条）；（4）共同侵权行为人的责任（《民法通则》第130条）；（5）《合同法》中关于连带责任的规定。具体条文为第267条、272条第2款、第313条、409条。
      （★）（四）财物之债与劳务之债
        根据给付内容的不同，债可分为财物之债与劳务之债。
        财物之债，是指债务人应以给付一定财物履行债务的债。劳务之债，是指债务人须提供一定劳务的债。
        
      区分财物之债与劳务之债的意义在于:财物之债一般可由第三人代替履行，并可以强制履行；劳务之债除法律另有规定或者当事人另有约定外，不得让第三人代替履行。在债务人不履行债务时，债权人不得请求强制履行，而只能请求损害赔偿。
      （★）（五）主债与从债
      根据两个债之间的关系，债可分为主债和从债。主债是指能够独立存在，不以他债的存在为前提的债。从债指不能独立存在，须以主债的存在为前提的债。
      区分主债与从债的法律意义在于:从债是对主债的担保，主债的效力决定着从债的效力，从债随主债的存在而存在，随主债的终止而终止。

      第二节  不当得利
      （★）二、不当得利的构成要件
        不当得利的构成要件有四，一方获得财产上的利益；他方受到损失；获得利益和受到损失之间有因果关系；获得利益没有合法根据。
        (一)一方获得财产上的利益
         
      所谓获得财产上的利益，是指因为一定事实使财产总额增加，包括财产的积极增加和财产的消极增加。财产的积极增加，如:财产权利的取得；占有的取得；财产权的扩张及效力的增强等。财产的消极增加，如:本应支出费用而没有支出；本应负担债务而未负担或少负担等。
        
      获得利益的方法，可以是法律行为，如因履行行为归于无效而导致的不当得利；也可以是事实行为，如拾得遗失物等；也可以是自然事实，如甲家的苹果树上的苹果落到乙家院子里。可以是受益人的行为，也可以是受害人的行为，还可以是第三人的行为。
        (二)他方受到损失
        他方受到损失是不当得利成立的要件之一。如果一方获得利益，他方并没有因此受到任何损失，不构成不当得利。
        损失，与取得利益对应，也包括现有财产利益的减少（积极损失）和财产利益应当增加而没有增加（消极损失）。
      (三)获得利益和受到损失之间有因果关系
      所谓获得利益和受到损失之间有因果关系，是指他方的损失是因一方获得利益造成。因果关系有多种含义，不当得利的因果关系采取非直接因果关系说的观点，即获得利益的原因事实不必与受到损失的原因事实相同，只要社会观念认为获得利益和受到损失有牵连关系，就可认定两者之间有因果关系。
      取得利益与所受损失不一致时，利益小于损失的，以利益为准；利益大于损失的，以损失为准。
        (四)没有法律上的根据
      如果有法律上的根据，即使获得利益，使他方受到损失，也不发生不当得利之债。无法律上的根据，包括自始没有根据、取得利益时有根据但嗣后根据消灭两种类型。
        （★★）三、不当得利之债的效力
        
      不当得利之债发生后，受害人有权请求受益人返还不当得利，受益人负有返还不当得利的义务。在受益人死亡的情况下，可依继承法的规定，由其继承人负返还不当得利的义务。
        
      （一）受益人为善意，即在受益人取得利益时不知道没有合法根据，其返还利益的范围以利益存在的部分（现存利益）为限；如利益已不存在，则不负返还义务。所谓现存利益不限于原物的固有形态，如果形态改变，其财产价值仍然存在或者可以代偿，仍然属于现存利益。
        
      (二)受益人为恶意，即在取得利益时明知没有合法根据，其返还利益的范围应是受益人取得利益时的数额，即使该利益在返还之时已经减少甚至不复存在，不免除返还义务。
      (三)受益人在取得利益时为善意，嗣后为恶意的，其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准。
      （四）如果善意受益人将所受利益无偿让与第三人，从而使得利益不存在而减免返还义务时，获得利益的第三人负返还义务。

      第三节  无因管理之债
        一、无因管理的概念
        
      无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。管理他人事务的人，为管理人；事务被管理的人，为本人。无因管理之债发生后，管理人享有请求本人偿还因管理事务而支出的必要费用的债权，本人负有偿还该项费用的债务。
        无因管理是一种法律事实，为债的发生根据之一。无因管理之债的产生是基于法律规定，而非当事人意思。
       （★）二、无因管理的构成要件
        无因管理的构成要件有三。即为他人管理事务，有为他人谋利益的意思，没有法定的约定义务。
        (一)为他人管理事务
      管理他人事务，就是为他人进行管理或者服务。无因管理之事务，可以是有关财产的事项，也可以是非财产的事项，但应当是适宜成为债的客体的事务。下列事项不能成为无因管理的对象:违法事项，如代为清偿赌债；不能发生债的关系的纯伦理的事项，如代友接待客人；依照法律规定必须由本人亲自办理或经本人授权才能办理的事项，如结婚登记等。
        管理的事务必须是他人的事务。如将自己的事务误认为他人的事务而管理，即使目的是为他人避免损失，也不能构成无因管理。
        （二）有为他人谋利益的意思
        
      为他人谋利益的意思，简称为管理意思，是构成无因管理的主观要件。为他人谋利益的意思，其典型形态是专为本人谋利益的意思。但也允许管理人在有为本人谋利益的意思同时，为自己的利益实施管理或服务行为。
      这里的利益，既包括无因管理行为使本人取得某种权益而直接受益，也包括本人得以避免或减少损失而间接受益。此处为他人谋利益，应根据一般社会常识判断。如果按照一般情况认为属于谋利益之行为，而实际结果并未使得本人获得利益，仍构成无因管理，本人仍得支付管理人为管理事务所支出的费用。因此甲根据天气预报，知道台风来临，看到邻居乙家的房屋无法抵挡，遂为之支付费用若干予以修理，但台风来后乙家房屋仍然倒塌。甲的行为虽然没有使得乙得到利益，但仍构成无因管理。
        (三)没有法定或约定义务
      无因管理中所谓“无因”，就是指“没有法定或约定义务”。没有法定或约定义务是无因管理成立的重要条件。衡量管理人有无法定或约定义务，应以客观标准确定，不以管理人的主观认识为标准。如果负有义务而管理人认为没有义务，其管理事务不能构成无因管理；如果本无义务而管理人误认为有义务，其管理事务照样构成无因管理。
        （★★）三、无因管理之债的效力
        (一)管理人的义务
        
      1.适当管理义务。第一，管理人不应违背本人的管理意思。管理人在进行事务管理时，不得违背本人明示的或可推知的管理意思。但管理人为本人尽公益上的义务或为其履行法定抚养义务时，尽管违反本人明示或可推知的意思，仍为适当管理。第二，管理人应依有利于本人的方法进行管理。
        
      2.通知义务。管理人应将管理事务的事实及时通知给本人，这是管理人的从属义务。管理开始时，除管理人确实无法通知本人之外，均应及时通知本人。通知后，除有紧迫情况外，应听候本人的指示。
        3.报告、计算义务
        
      报告、计算义务主要包括以下内容:及时报告管理事务的进行状态，管理关系终止时，明确报告其始末；管理事务所取得的物品、钱款及孳息交付本人。

        
      管理人违反上述管理义务时，应分不同情况处理:第一，无因管理成立，但管理人管理方法、措施不当，给本人造成损害的，若管理人有故意或重大过失的，应负赔偿责任；若管理人为有一般过失，则应免除或减轻管理人的责任。其二，管理人员有管理意思，但其管理事务却违反本人的管理要求或社会常识，使管理效果不利于本人，即不构成无因管理。管理人如有过错，应按侵权行为负赔偿责任。
        (二)管理人的权利
        在无因管理成立后，管理人不得向本人要求支付报酬，但有权要求本人承担下列费用:
        1.偿还管理人管理事务所支出的必要费用及其利息。主要表现为直接的支出费用。
        2.管理人为本人负担必要的债务时，本人应清偿该债务。
      3.管理人因管理事务而遭受损失时，本人负责赔偿。如在灭火过程中导致管理人的西服烧毁。

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第十三章  民事责任

      第二节  侵权行为概述
      二、侵权行为的归责原则
      侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为致人损害时，根据何种标准和原则确定行为人的侵权责任。我国侵权行为的归责原则主要包括过错责任原则、无过错责任原则与公平责任原则。
      （★★）（一）过错责任原则
      过错责任原则，是指以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。在过错归责原则下，过错是确定是否承担责任的主要依据。《民法通则》第106条第2款的规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
      过错是行为人决定其行动的一种故意或过失的主观心理状态。过错违反的是对他人的注意义务。根据过错责任的要求，只要行为人尽了应有的合理、谨慎的注意义务，即使发生了损害后果，也不能要求其承担责任。
      在过错责任下，根据民事诉讼的“谁主张谁举证”的原则，受害人有义务举证表明加害人主观上有过错。但在法律有特别规定时，过错责任原则的举证责任可以发生转移，即过错推定。所谓过错推定，指一旦行为人的行为致人损害就推定其主观上有过错，除非其能证明自己没有过错，否则应承担民事责任。如《民法通则》第126条规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。
      （★★）（二）无过错责任原则
      无过错责任原则，亦称无过失责任原则，指在法律规定的情况下，只要当事人实施了加害行为，虽然其主观上无过错，仍应承担民事责任的归责原则。《民法通则》第106条第3款规定了无过错责任原则:没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。可见无过错责任原则的适用，必须以法律的明确规定为前提。根据《民法通则》的规定，实行无过错责任的主要情形有:国家机关工作人员执行职务致人损害的行为；产品不合格致人损害的行为；从事高度危险活动致人损害的行为；污染环境致人损害的行为；饲养动物致人损害的行为；非完全民事行为能力人致人损害时监护人承担的责任等。
      （★）（三）公平责任原则
      公平责任原则，是指损害双方的当事人对损害结果的发生都没有过错，由人民法院根据公平观念，要求当事人分担损害后果的责任原则。《民法通则》第132条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。适用公平责任原则的前提必须是当事人既无过错，又不能推定其过错的存在，同时也不存在法定的承担无过错责任的情况。
      《民通意见》第156条、157条规定的内容属于适用公平责任的情形:（1）因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。（2）当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。
      三、侵权行为的分类
      (一)一般侵权行为与特殊侵权行为
      一般侵权行为，是指行为人基于主观过错实施的，应适用侵权责任一般构成要件和一般责任条款的致人损害的行为。例如故意毁损他人财物、诽谤他人名誉等行为。特殊侵权行为，是指由法律直接规定，在主体、主观构成、举证责任分配等方面不同于一般侵权行为，应适用特别条款的致损害行为。《民法通则》第121条至127条规定的行为是特殊侵权行为。
      （★★）（二）单独侵权行为与共同侵权行为
      单独侵权行为，是指损害行为是由一人实施的侵权行为。共同侵权行为，是指损害行为是由2人或数人实施的侵权行为。共同侵权行为的构成表现在:其一，主体的复数性，加害人为2人或2人以上。其二，行为的共同性，多个加害人的行为彼此关联共同导致损害后果的发生。其三，结果的单一性，数个加害行为共同产生一个损害后果。《民法通则》第130条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。

      第三节  一般侵权行为构成要件
      按照中国民法学界的通说，一般侵权行为的构成要件以下四个条件:
      一、损害事实的存在
      民事责任具有制裁和补偿的双重性质，决定了民事责任的追究必须以损害事实的存在为前提。这种损害事实，不要求损害后果能否以货币加以衡量，只要对他人人身或财产利益造成受损即可。损害分两种，即财产损害及精神损害。其中的财产损害又可以包括直接损害与间接损害。直接损害又称积极的财产损失，是指受害人现有实际财产的减少，如动产被毁损；间接损害又称消极财产损失，是指受害人可得利益的减少，如孳息灭失。
      （★★）二、行为具有违法性
      所谓行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。行为人实施了违法行为是其承担侵权责任的前提要件。如果行为人的行为并不违法，即使产生了损害事实，也不承担赔偿责任。这些不具有违法性的免责事由有:
      （一）依法执行职务的行为。具有一定职责的工作人员，为了维护社会公共利益和公民的合法权益，在执行职务时不可避免地对他人的财产或人身造成伤害，不构成侵权行为。例如，医生对患者进行必要的肢体切除，工商人员依法对收缴的假冒商品进行销毁，公安人员在追捕逃犯过程中将逃犯击伤等。
      （二）正当防卫行为。所谓正当防卫行为，是指根据法律规定，为了保护公共利益、自身或他人的合法利益，对于正在进行非法侵害的人给予适当的还击，以排除或减轻违法行为可能造成的损害。《民法通则》第128条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。
      构成正当防卫行为应具备几个条件1)防卫的目的是为了保护自己或他人的合法利益或社会公共利益。(2)防卫的条件是侵害行为正在实施。(3)防卫的手段只能针对加害人。(4)正当防卫不应超过必要的限度。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。
      （三）紧急避险行为。所谓紧急避险，是指在危险情况下，为了使社会公共利益、自身或他人合法权益免受更大的损害，在追不得已情况下采取的致他人或本人损害的行为。根据《民法通则》第129条的规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。
      构成紧急避险行为应具备几个条件:(1)必须有正在发生的危险，威胁到本人、他人的利益或社会公共利益。(2)除了采取紧急避险的方式外，没有其他可以排除危险的方式。(3)紧急避险行为不应超过必要的限度。采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，避险人承担适当民事责任。
      在紧急避险情况下，造成他人损害时，其责任承担按照下列规则处理:（1）险情是由人引起的，由引起险情发生的人承担民事责任；（2）险情是自然原因造成的，紧急避险人不承担民事责任。受害人可以要求受益人适当补偿。（3）紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，避险人承担适当民事责任。
      （四）不可抗力。不可抗力，是指人力不可抗拒的力量。根据《民法通则》第153条的规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，既包括自然现象，如地震、洪水、台风、火山爆发等，也包括某些社会现象，如战争、人为引起的火灾等。
      （五）受害人同意。即受害人事先明确表示愿意自行承担某种损害结果，而且这种同意不违反法律和社会公共利益。如病人进行手术前的签字。受害人同意要作为免责事由，必须符合一定的条件:受害人同意的意思表示必须真实、合法；采取明示方式；不得违背社会公共利益与法律；在损害发生前作出。事后免除不是受害人同意。
      （六）受害人的过错。即受害人对损害结果的发生存在过错。如在饲养动物致人损害时，如果受害人有过错，则由受害人承担民事责任。
      （七）第三人的过错。指原被告之外的第三人对造成原告的损害具有过错。如饲养动物造成他人损害，由第三人的过错造成损害的，第三人承担民事责任。
      三、因果关系
      因果关系，是各种自然现象和社会现象之间的一种内在的必然联系。侵权行为中的因果关系是指违法行为与损害结果之间具有必然的因果联系。即特定的损害事实是行为人的行为必然引起的结果。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。民事主体只能为自己实施行为的损害后果承担责任，没有因果关系的侵权责任是不成立。
      （★★）四、行为人主观上有过错
      过错是侵权行为构成要件中的主观因素，反映行为人实施侵权行为的心理状态。与无过错责任与公平责任不同，对一般侵权行为而言，过错是行为人承担侵权责任的必备前提。
      过错根据其类型分为故意与过失。故意，是指行为人预见到自己的行为可能产生的损害结果，仍希望其发生或放任其发生。过失，是指行为人对其行为结果应预见或能够预见而因疏忽未预见，或虽已预见，但因过于自信，以为其不会发生，以致造成损害后果。过失根据法律对行为人要求的注意程度不同又分为一般过失与重大过失。一般过失，是指行为人没有违反法律对一般人的注意程度的要求，但没有达到法律对具有特定身份人的较高要求。重大过失，是指行为人没有达到法律对普通人的一般要求。
      过错还可以分为共同过错与混合过错。共同过错，指两个或两个以上的行为人基于共同的故意或过失致他人损害。因此共同过错实际上是在共同侵权行为中当事人的过错。混合过错，指对于损害的发生，加害人与受害人都有过错。混合过错，既可以发生在单独侵权中，也可以发生共同侵权中。在共同过错中，有过错的仅是加害人一方，在混合过错中无论加害人还是受害人都具有过错。

      第四节  共同侵权行为

      共同侵权行为是指2人或2人以上共同侵权造成他人损害的行为。共同侵权行为可以分为共同加害行为与共同危险行为。
      （★★）一、共同加害行为
      共同加害行为，是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或过失，共同实施损害行为，致使他人人身或财产受损。《民法通则》第130条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
      共同加害行为应当具备下列特征:（1）行为人之间有共同的过错。共同过错，是共同侵权行为的主观要件，可以是共同故意，也可以是共同过失。需要注意的是，加害人与受害人均有过错的，属于混合过错，而非共同过错。另外根据我国的司法实践，行为人的共同过错必须以意思联络为条件，如果是两个没有意思联络的前后相继的行为，造成了一个损害后果，不属于共同侵权，而属于两个独立的侵权行为，应当按照行为人各自的过错承担按份责任。（2）共同侵权行为造成的损害结果是同一的。共同加害人的行为应该彼此联系，造成统一的损害后果，如果各个行为人的行为分别造成不同的损害后果，则不构成共同侵权行为。
      共同加害行为的行为人可以是共同实施侵权行为的人，也可以是其中一方是加害实施人，另一方是教唆、帮助人。无论是教唆行为还是帮助行为，均构成共同加害行为。《民通意见》第148条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。
      （★★）二、共同危险行为
      共同危险行为，是指两个或两个以上的行为人，共同实施的造成了损害后果，不能判定谁为加害人的侵权行为。如甲乙同时向一个方向射击，导致丙受伤。经勘验，丙的伤害是其中一颗子弹打伤，但加害人与受害人均不能证明是甲还是乙的子弹将丙击伤，甲乙二人的行为即为共同危险行为。共同危险行为属于共同侵权行为的一种，因此应当由实施危险行为的加害人共同承担连带责任。

      

      第三节  代理权的行使
      （★★）二、滥用代理权的行为
        滥用代理权是指违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，损害被代理人利益，行使代理权的行为。
        
      滥用代理权须具备以下要件:（1）代理人拥有代理权。这一点是滥用代理权与无权代理的本质区别。（2）代理人的行为违背诚实信用原则，违背代理权的设定宗旨和基本准则。（3）代理人的行为损害了被代理人的利益。
      滥用代理权的行为包括以下几种类型:
      （一）自己代理
      代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动的行为为自己代理。代理关系特征之一在于，它是代理人与被代理人、相对人的三方关系，必须有第三人的存在。而在自己代理中，代理人同时以自己的名义和被代理人的名义在自己和被代理人之间进行民事活动，没有意思表示的一致。因此自己代理属于滥用代理权的行为。
      （二）双方代理
      同一代理人代理双方当事人进行同一项民事活动的行为为双方代理。在双方代理中，被代理人的意志与第三人的意志集中于代理人自己一人，不存在双方意思表示。同自己代理一样，双方代理有违代理原则，因此双方代理属于滥用代理权的行为。
      
      （三）代理人和第三人恶意串通
      代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的，代理人应当承担民事责任，第三人和代理人负连带责任。
      （★★★）三、代理中的连带责任
      由于代理关系涉及三方当事人，因此由于当事人无权代理、滥用代理权等行为，很容易产生其中的两方当事人共同承担民事责任的情形。这些民事责任往往是一种连带责任。现将代理中产生连带责任的情形归纳如下:
      1.《民法通则》第65条第3款规定:委托书授权不明的，被代理人与代理人向第三人承担连带责任。
      2. 《民法通则》第66条第3款规定:代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
      3.
      《民法通则》第66条第4款规定:第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
      4.
      《民法通则》第67条规定:代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
      5.
      《民通意见》第81条规定:在转委托中，代理人转委托授权不明致第三人损失的，被代理人对第三人负责，有过错的转托代理人承担连带责任。

      第四节  无权代理
      ★★★）三、无权代理的后果
        
      代理权的存在是代理关系成立并有效的必要条件。故无权代理不经追认，对被代理人抑或相对人自不发生民事法律行为的效力，而只是产生损害赔偿的法律后果。但无权代理并非当然无效。如《合同法》第48条规定，在无权代理情况下订立的合同，属于效力待定的合同。因此无权代理的法律后果应当区别情况:
        （一）本人的追认
      民法通则第66条规定:“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”因此无权代理经被代理人追认，即直接对被代理人发生法律效力，产生与有权代理相同的法律后果。被代理人的此项权利称为追认权，是法律为保护被代理人的利益设定。
      追认权性质上属于形成权，故仅凭权利人单方的意思表示即可决定权利人与相对人之间法律关系的变动。故法律对当事人权利行使有期限的要求。《合同法》第48条第2款规定，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。一旦本人拒绝追认，无权代理行为就确定地转化为无效民事行为，由各方当事人按照过错程度承担法律责任。
      （二）相对人的保护
        1、催告
        
      在被代理人追认前，相对人可以催告，请求被代理人对是否追认代理权作出明确的意思表示。根据法律规定，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。催告在性质上属于意思通知行为，不属于形成权。
        2、撤销权
      善意相对人在被代理人行使追认权之前，有权撤销其对无权代理人已经作出的意思表示，此为撤销权。撤销权在性质上也属于形成权。善意相对人享有撤销权，是相对人(第三人)与被代理人权利对等的表现。撤销应当以通知方式作出，一旦撤销则代理人与相对人所为的民事行为即不生效。
      撤销权的行使有两个条件:（1）只有善意相对人才可以行使撤销权。如果相对人知道或者应当知道无权代理人无代理权，则不能行使撤销权。（2）撤销权的行使必须是本人行使追认权之前。如果被代理人已经行使了追认权，则代理行为确定有效，此时善意相对人无撤销权的行使。
      四、表见代理
        （★）（一）表见代理的概念
      表见代理，指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理属于广义的无权代理的一种。《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”法律确立表见代理规则的主要意义在于维护人们对代理制度的信赖，保护善意相对人，保障交易安全。
        （★★）（二）表见代理的构成要件
      1.代理人无代理权。如果代理人实际拥有代理权，则为有权代理，不发生表见代理。
      2.相对人主观上为善意。这是表见代理成立的主观要件。即相对人不知道行为人所为的行为属于无权代理行为。
      3.客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形。
      客观是由使相对人相信无权代理人有代理权，是成立表现代理的根据。在实践中，通常是该无权代理人此前曾被授予代理权，但实施代理行为时代理权已经终止。另外合同签订人持有被代理人的介绍信或盖有印章的空白合同书，也可以使得相对人相信其有代理权。
      4.相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为。相对人虽有理由相信其有代理权，但最后并未成立民事法律行为，不发生表见代理。只有在相对人相信其有代理权，并发生了民事法律行为时才成立表见代理。
       （★★）（三）表见代理的效果
      表见代理对于本人来说，产生与有权代理一样的效果。即在相对人与被代理人之间发生法律关系。被代理人应受无权代理人与相对人实施的民事行为的拘束。被代理人不得以无权代理为抗辩，主张代理行为无效。
      表见代理对于相对人来说，既可以主张其为狭义无权代理，也可以主张其为表见代理。如果主张狭义无权代理，则相对人可以行使善意相对人的撤销权，从而使得整个代理行为归于无效。因为表见代理制度的目的，在于保护善意相对人的利益。故被代理人不得基于表见代理而对相对人主张代理效果，但被代理人可以根据无权代理的规定，对无权代理行为进行追认。

      第五节  代理关系的终止
      （★★）（五）被代理人死亡
      被代理人死亡后，委托代理关系原则上应终止。但有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效:(1)代理人不知道被代理人死亡的；(2)被代理人的继承人均予以承认的；(3)被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；(4)在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。

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第六章  诉讼时效

      第一节  诉讼时效概述
      
        （★★）二、诉讼时效与除斥期间
      除斥期间，指法律规定某种权利预定存续的期间，权利人在此期间不行使权利，预定期间届满，便可发生该权利消灭的法律后果。如《继承法》第25条规定，受遗赠人应在知道受遗赠后两个月内作出接受遗赠的表示，否则视为放弃。两个月即为受遗赠权的除斥期间。诉讼时效和除斥期间都是以一定的事实状态的存在和一定期间的经过为条件而发生一定的法律后果，都属于法律事实中的事件。但二者有如下区别:
      1.构成要件不同。诉讼时效须同时具备两个要件，即法定期间的经过和权利人不行使权利的事实状态；除斥期间只需一个要件，即法定期间经过。
      2.适用对象不同。诉讼时效适用于请求权；除斥期间一般适用于形成权，如追认权、解除权、撤销权等。
      3.法律效力不同。诉讼时效届满，实体权利不消灭，只是不能得到国家强制力的保护；除斥期间届满，实体权利消灭。
      4.期间性质不同。诉讼时效是可变期间，可以适用诉讼时效的中断、中止、延长的规定；除斥期间是不变期间，期间可适用诉讼时效中断、中止和延长的规定。

      第二节  诉讼时效的计算
      ★★★）（二）特别诉讼时效
      特别诉讼时效是民事普通法或特别法规定，仅适用于特定民事法律关系的诉讼时效。法律有特殊诉讼时效期间规定的，应适用特殊诉讼时效期间；没有特殊时效规定的，适用一般诉讼时效期间。
      1.短期诉讼时效。短期诉讼时效，指时效期间不足2年的诉讼时效。如《民法通则》第136条规定，下列请求权的诉讼时效期间为1年:（1）身体受到伤害要求赔偿的；（2）出售质量不合格的商品未声明的；（3）延付或拒付租金的；（4）寄存财物被丢失或者毁损的。
      需要注意的是，根据《产品质量法》第45条的规定，因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年。故因为产品存在缺陷造成人身损害的诉讼时效为2年，而非《民法通则》第136条第1项规定的1年。
      2.长期诉讼时效。长期诉讼时效，指时效期间比普通诉讼时效的2年要长，但不到20年的诉讼时效。如《合同法》第129条规定，涉外货物买卖合同及技术进出口合同争议提起诉讼或者仲裁的期限为4年。需要注意的是，这两种合同都是涉外合同，如果是买卖合同或者技术合同，则诉讼时效仍应当按照普通诉讼时效处理。
      3.最长诉讼时效。期间为20的诉讼时效。《民法通则》第137条规定，权利被侵害超过20+年的，人民法院不予保护。与其他诉讼时效相比，最长诉讼时效期间从权利被侵害时计算，而非从权利人知道或者应当知道之时起算。最长诉讼时效期间可以适用诉讼时效的延长，但不适用诉讼时效期间的中断、中止等规定。
      （★★★）二、诉讼时效期间的起算
      诉讼时效应从权利人能够行使请求权时起算，而权利人要能够行使请求权，原则上应当符合两个条件:客观上必须有权利受侵害的事实；主观上权利人必须知道或者应当知道权利被侵害。此处的“知道或者应当知道权利被侵害”包括知道侵害人和侵害事实两个方面。因此《民法通则》第137条规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起开始计算。
      根据我国的法律规定和司法实践，结合各类民事法律关系的不同特点，诉讼时效起算有不同的情况:
      1.附条件的或附期限的债的请求权，从条件成就或期限届满之时起算。
      2.定有履行期限的债的请求权，从清偿期届满之时的第二天开始起算。
      3.未定有履行期限或者履行期限不明确的债的请求权，从债权人给予债务人清偿债务的宽限期届满之次日起算。
      4.因侵权行为而发生的赔偿请求权，从受害人知道或者应当知道其权利被侵害或者损害时起算。人身伤害损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤之日起算；伤害当时未发现，后经检查确诊的，从伤势确诊之日起算。对于这类因侵权行为而发生的赔偿请求权，计算诉讼时效的起算点时，必须要求请求权人知道侵害事实和加害人。
      5.请求他人不作为的债权的请求权，应当自义务人违反不作为义务时起算。
      6.国家赔偿的诉讼时效的起算，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法被确认为违法之日起算。
      另外，根据《民法通则》第137条的规定，权利人不知道或不应当知道权利被侵害，则诉讼时效期间不开始计算。但是对此如果毫无限制，则意味着对权利人的权利保护是无期限的，因此法律规定，从权利被侵害之日起超过20年的，不再受法律保护。

      第三节  诉讼时效的中止、中断与延长
      （★★）一、诉讼时效的中止
      （一）诉讼时效中止的概念
      诉讼时效的中止，指在诉讼时效进行中，因一定的法定事由的发生而使权利人无法行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间。《民法通则》第139条规定:在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。
      （二）诉讼时效中止的事由
      中止诉讼时效必须有法定事由的存在。根据《民法通则》第139条及《民通意见》第172条的规定来看，中止诉讼时效的事由有两类:一是不可抗力；二是其他障碍。此处的其他障碍包括:（1）权利人死亡，尚未确定继承人。（2）权利人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人而无法定代理人的，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者代理人本人丧失行为能力等。
      （三）诉讼时效中止的时间
      根据《民法通则》第139条的规定，只有在诉讼时效的最后6个月内发生中止事由，才能中止诉讼时效的进行。如果在诉讼时效期间的最后6个月以前发生权利行使障碍，而到最后6个月时该障碍已经消除，则不能发生诉讼时效中止；如果该障碍在最后6个月时尚未消除，则应从最后6个月开始时起中止时效期间，直至该障碍消除。如在一般诉讼时效中，当时效进行到1年零8个月时发生中止诉讼时效的法定事由，该事由延续两个月，那么，这两个月不计入诉讼时效，待法定事由消除之日起，接着原来1年零8个月的时效期间继续计算，直至期满2年，即还有4个月的时效期间。如果时效进行到1年零4个月时发生中止事由，该事由持续了2个月，则法定事由消失后，只能再继续计算6个月，而不是8个月。因为在最后6个月之前的2个月不存在诉讼时效中止的问题。图示如下:


      A（开始）    B（1年4个月）    C（1年6个月）  D（1年8个月） E（2年）  
            F（2年2个月）
      从A点开始计算诉讼时效，假定没有其他事由出现，在B点发生了不可抗力（中止事由），该事由一直持续到D点，则根据时效中止的规定，BC之间的时间不应当作为时效中止的内容，而应当从C点开始诉讼时效中止，因此不管中止事由在C点以后的什么时间结束，当事人可以行使诉讼时效的时间均为6个月，即最后截止日应当在F点。
      （四）诉讼时效中止的效力
      在诉讼时效中止的情况下，中止事由发生前已经经过的时效期限仍然有效，等到时效中止诉讼时效的原因消除后，前后期间合并计算。在民法规定的最长诉讼时效期间内，诉讼时效中止的持续时间没有限制。
      （★★★）二、诉讼时效的中断
      （一）诉讼时效中断的概念
      诉讼时效的中断，指在诉讼时效进行中，因法定事由的发生致使已经进行的诉讼时效期间全部归于无效，诉讼时效期间重新计算。《民法通则》第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。即以前已经经过的时效期间归于无效。诉讼时效的中断可以多次进行，但最长不得超过法律规定的20年的最长诉讼时效。
      （二）诉讼时效中断的法定事由
      1.提起诉讼。提起诉讼是指通过司法程序行使请求权。这里的“诉讼”应作广义解释。既包括民事诉讼法上一切权利主张形式，如起诉、应诉、作为第三人参与诉讼、申请支付令、申报破产债权、申请强制执行等。还包括依照其他法律规定的争议解决程序提起的权利主张，如提请仲裁、请求专利管理机关处理专利侵权纠纷、提出商标异议或争议，等等。此外，根据最高人民法院的司法解释，权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求的，也发生诉讼时效中断的效力。但是权利人起诉后又自动撤诉的，则视为未起诉，不发生诉讼时效的中断。
      2.当事人一方提出请求。这是指权利人在诉讼程序以外作出请求履行的主张。这种主张在客观上改变了权利不行使的事实状态，导致诉讼时效中断。根据《民通意见》第173条的规定，权利人除向义务人直接提出请求外，权利人向债务人的担保人、代理人或财产管理人主张权利的，也可以认定为诉讼时效中断。
      3.义务人同意履行义务。义务人通过一定的方式向权利人作出愿意履行义务的意思表示，作为权利人信赖这种表示而不行使请求权，不能说是怠于行使权利，因此也应当构成诉讼时效的中断。同意履行义务的表示方式除了书面或者能够证明的口头方式以外，债务人向债权人要求延期支付、对债务履行提供担保、支付利息等属于同意履行义务的方式。
      （三）诉讼时效中断的法律效力
      根据《民通意见》第137条规定，诉讼时效中断的法律效力为诉讼时效的重新起算。即已经经过的诉讼时效期间失去意义。诉讼时效的中断可以数次进行，当然不得超过20年最长诉讼时效的限制。
      如果诉讼时效已过的情况下，当事人就债务履行达成和解（例如延期清偿协议），不应看作诉讼时效的中断，而应视为新的法律关系成立。在这种情况下，只有当债务人到期不履行和解协议时，才开始诉讼时效的起算。
      （★）三、诉讼时效的延长
      权利人在法定的诉讼时效期间内没有行使权利，原则上胜诉权消灭。但是如果在法定期限内没有行使权利是由于某种客观上的障碍，根据《民法通则》第137条和《民通意见》第169条的规定，人民法院可以斟酌具体情况，延长诉讼时效期间。所有的诉讼时效期间都可以使用诉讼时效的延长。

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第八章  物权概述

      第一节  物
      二、物的种类
      为了明确不同物各自的特点，可从不同角度，按照不同标准，对物进行不同分类:
      （★）（一）流通物、限制流通物、禁止流通物
      这是以物能否流通、在何种范围流通为标准而进行的划分。流通物是指法律允许在民事主体之间自由流通的物。限制流通物是指法律对流通范围和程度有一定限制的物，如外币、黄金、公民收藏的文物运动枪支等。禁止流通物是指法律明令禁止流通的物，如土地、矿藏、淫秽书刊等。
      公民和法人违反有关限制流通物、禁止流通物的规定的，从事有关的民事行为的，民事行为无效，情节严重的，要承担行政的或刑事的责任。
      （★★）（二）动产与不动产
      以物能否移动并且是否因移动而损害其价值为标准，可以将物分为动产与不动产。
      动产是能够移动并且不致损害价值的物，如桌子、电视机等。不动产是指性质上不能移动或虽可移动但移动则会损害价值的物，如土地、房屋。《民通意见》第186条规定，土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。
      区分动产和不动产意义在于:（1）流通性质和范围有区别。不动产中除土地、公路、铁路等相当种类的物为禁止流通物外，其他一些物多为限制流通物。流通物种类很少，但动产中大多数的物都是流通物或限制流通物，禁止流通物的比例比较小。（2）物权变动的法定要件不同。不动产物权的变动，以向国家行政主管机关登记为要件，否则不受法律保护。动产物权的变动，一般以物的实际交付为要件。（3）管辖不同。因不动产发生的纠纷，一律由不动产所在地的人民法院或者仲裁机构管辖。动产纠纷的管辖就比较灵活。
      （★★）（三）特定物与种类物
      这是根据物是否有独立特征或是否被权利人指定而特定化所作的分类。
      特定物是指具有独立特征或被权利人指定，不能以它物替代的物。包括独一无二的物和从一类物中指定而特定化的物。前者如一件古董、名人的一幅字迹等；后者如从一批机器设备中挑选出来的某一辆等。
      种类物是指以品种、质量、规格或度量衡确定，不需具体指定的物。如级别、价格相同的大米等。
      区分两者的意义在于:（1）有些法律关系只能以特定物为客体，如所有权法律关系，租赁法律关系等；而有些法律关系即可以是特定物也可以是种类物，如买卖合同法律关系等。（2）物意外灭失时的法律后果不同。特定物在交付前意外灭失的，可以免除义务人的交付义务，而只能请求赔偿损失。种类物如在交付前意外灭失的，由于其具有可替代性，故不能免其交付义务，义务人仍应交付同类物。
      （★★）（六）原物与孳息
      根据两物之间存在的原有物产生新物的关系，物可分为原物和孳息。原物是指依其自然属性或法律规定产生新物的物，如产生幼畜的母畜、带来利息的存款等。孳息是指物或者权益而产生的收益，包括天然孳息和法定孳息。天然孳息是原物根据自然规律产生的物，如幼畜。法定孳息是原物根据法律规定带来的物，如存款利息、股利、租金等。除法律或合同另有规定外，孳息归原物所有人所有，转让原物时，孳息收取权一并转移。

      第二节  物权的基本原则及效力
      （★★）二、物权的基本原则
      （一）物权法定原则
      物权法定原则包括两个方面的内容1)物权种类法定。即当事人不得自由创设法律未规定的新种类的物权。如我国的担保物权就只能是抵押、质押和留置三种。（2）物权内容法定。即物权的方式、效力等内容都由法律明文规定，当事人不得在物权中自由创设新的内容。如法律规定动产质押必须移转占有，当事人就不能创设不移转占有的动产质押。
      （二）一物一权原则
      一物一权原则包括以下几项内容:（1）一个所有权的客体仅为一个独立物。根据一物一权原则，一个所有权的客体仅为一个独立物，集合物原则上不能成为一个所有权的客体，而应为多个所有权的客体。（2）一个独立物上只能存在一个所有权。所有权是一种最终支配权，这就要求一物之上只能存在一个所有权，而不能是多重所有。但是一物之上的所有人可以为多人，多人对一物享有所有权，并非多重所有权，所有权仍然是一个，只不过主体为多人。
      根据一物一权原则，所有权的行使中必须遵循以下两个规则:（1）在按份共有中，各共有人虽对其份额享有独立的所有权并依据其份额对财产享有独立的权利，承担相应的义务，但是份额本身并非单独的所有权。（2）一物之上可以存在数个物权，但各个物权之间不得相互矛盾。一物一权主要是指一物之上只能设定一个所有权，但并不是指一物之上不能设置多个物权，如在一物之上可以有多个抵押权的存在。（3）一物的某一部分不能成立单个的所有权，物只能在整体上成立一个所有权。如附属于主物的从物只能是主物的一部分，不能与主物分离。主物所有权发生移转，从物也随之移转。
        （三）公示、公信原则
        
      1.公示原则。所谓公示，是指物权的权利状态必须通过一定的公示方法向社会公开，使第三人在物权变动时，知道权利状态，从而交易安全得以维护。不动产的权利状态通过“登记”制度表示；而动产的权利状态则通过占有表示。
      2.公信原则。所谓公信，是指当物权依据法律规定进行了公示，即使该公示方法表现出来的物权存在瑕疵，对于信赖该物权存在并已从事物权交易的人，法律承认其法律效果，以保护交易安全。公信原则实际上是赋予公示的内容具有公信力。
       （★★）三、物权的效力
      物权，是权利人直接支配其标的物的排他性权利。根据物权的这种性质，它具有优先效力、追及效力和物上请求权。
      （一）优先效力
      物权的优先效力，也称为物权的优先权，其主要含义指同一标的物上有数个利益冲突的权利并存时，效力强的权利排斥效力弱的权利的实现。这种效力的强弱既体现在物权与债权之间，也体现在物权与物权之间。
      物权的优先效力包括两方面:
      1.当物权与债权并存时，物权优先于债权。例如，享有担保物权的人较之普通债权人具有优先受偿的权利。当然，法律和司法实践也赋予某些债的关系具有优先效力。如已出租的私有房屋由出租人出卖时，承租人享有优先于他人购买该房屋的权利。但这种优先效力不是基于物权产生的，所以不具有优先于物权的效力。如甲、乙、丙三人将其共有的房屋出租给丁，以后三人协商同意将房屋出卖，在出卖给何人时发生了争议。甲、乙要将房屋出卖给戊，丙根据其物权主张优先购买权，丁则根据其债权主张优先购买权。根据物权优先于债权的原则，房屋应出卖于丙。
      2.
      同一物上有数个物权并存时，先设立的物权优先于后设立的物权。即物权相互间也有优先效力的问题。在某些情况下，当事人可以在同一物之上设立多个物权，例如为担保同一债权而设立两个或两个以上性质相同的担保物权，此时应当根据设立时间的先后顺序确定物权的优先效力。物权之间的效力根据物权成立时间的先后而确定，这是一般原则。在不同种类的物权之间的优先效力要根据具体情况确定。例如限制物权的效力优先于所有权。因为限制物权本来就是根据所有权人的意志设定的物上负担，起着限制所有权的作用，因此限制物权效力要优先于所有权。再如，根据《担保法司法解释》的规定，留置权的效力优先于抵押权。
      （二）追及效力
      物权的追及效力，是指物权的标的物不管辗转流入什么人的手中，物权人都可以依法向物的不法占有人索取，请求其返还原物。而债权原则上不具有追及效力。债权的标的物在没有移转所有权之前，债务人非法转让并由第三人占有时，债权人不得请求物的占有人返还财产，只能请求债务人履行债务和承担违约责任。
      （三）物上请求权
      1.物上请求权的概念。物权的权利人在其权利实现上遇有某种妨害时，有权对于妨害其权利行使的人请求排除妨害的权利，称为物上请求权，亦称物权请求权。
        
      物权是对物的直接支配权，物权人对其权利的实现，无须他人行为的介入。如果有他人干涉，使物权人的权利受到妨害或有妨害的危险时，必然妨碍物权人对物的直接支配，法律赋予物权人除去该等妨害，恢复对标的物的支配的权利，这种权利就是物上请求权。
        
      2.物上请求权的行使。物上请求权的行使，可依意思表示方式为之，即物权人在其物权受到妨害后，可以直接请求侵害人为一定的行为，如停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等。也可依诉讼方式进行。
        
      3.物上请求权与债权请求权。物权人在其标的物受到损害时，除要求停止侵害、排除妨碍等以外，还可以请求侵权人赔偿损失，传统民法认为请求赔偿损失的权利是一种债权请求权。这种请求权不以物权的存在为前提，而是以侵权行为发生后物权人与侵权人间的侵权之债为前提。
        
      物上请求权与损害赔偿请求权是两个不同的概念。物上请求权旨在恢复物权人对其标的物的支配状态，从而使物权得以实现。损害赔偿请求权的目的在于消除损害，它是在不能恢复物的原状时，以金钱作为赔偿，补偿物权人受到的财产损失。损害赔偿请求权必须依实际受有损害为前提，而物上请求权则不以有损害为要件。
        
      在物权因他人的违法行为受到侵害时，如果有标的物的实际损害，可以同时发生损害赔偿请求权，故物上请求权与损害赔偿请求权可以并存。
      （★）四、物权的种类
      在我国民法理论上，对物权通常作如下分类:
      （一）所有权与他物权
      所有权是指所有人依法可以对物进行占有、使用、收益和处分的权利。它是物权中最完整、最充分的权利。他物权是指所有权以外的物权，亦称定限物权。它是所有权权能与所有权人发生分离，由所有权人以外的人，即他物权人对物享有一定程度的直接支配权。他物权在《民法通则》中被称为“与所有权有关的财产权”。他物权与所有权-样，具有直接支配物，并排斥他人干涉的性质。
      （二）用益物权和担保物权
      传统民法将他物权分为用益物权和担保物权。用益物权是指以物的使用收益为目的的物权，包括地上权、地役权、永佃权等。担保物权是指以担保债权为目的，即以确保债务的履行为目的的物权，包括抵押权、质权、留置权等。
      （三）动产物权和不动产物权
      这是按物权的客体为动产或不动产而作的分类。这种分类的主要意义在于，在于二者在取得方法、成立要件和效力方面存在着-些区别。在我国，不动产物权包括不动产所有权、地上权、地役权、房屋典权、国有土地的使用权、不动产的抵押权等。动产物权包括动产所有权、留置权、动产的抵押权等。另外现行立法承认某些有价证券、商标专用权等可以质押，因此权利物权形式实际上是存在的，这些物权形式可以视为动产物权。

      第九章  所有权

      第二节  所有权的取得
      所有权的取得，是指民事主体依法获得所有权的方式和根据。根据《民法通则》第72条的规定，所有权的合法取得方式可分为原始取得与继受取得两种。
      （★）一、原始取得
      原始取得，是指根据法律规定，最初取得财产的所有权或不依赖于原所有人的意志而取得财产的所有权。原始取得的方式有:劳动生产、先占、孳息、添附、善意取得、拾得遗失物、发现埋藏物等。现介绍其中主要的几种取得方式:
      （一）先占
      先占指因事实行为而取得动产所有权。构成先占须符合一定的条件:（1）标的物为无主物。抛弃物属于无主物。发现的文物属于国家所有，不是无主物。遗失物、漂流物等也不属于无主物。（2）标的物须非法律禁止占有的物。（3）须有依所有意思占有标的物的行为。
      （二）拾得遗失物
      遗失物，是指他人不慎丧失占有的动产。失散的饲养动物，通常也被视为遗失物。使得遗失物指发现他人遗失物而予以占有的法律事实。
      拾得遗失物后，应及时同志遗失人或所有人。不知所有人或所有人不明时，应当交给有关部门处理。发出招领公告经过一段时间，无人认领的，即归国家所有。
      拾得人拒不返还遗失物，按侵权行为处理。拾得人在占有遗失物期间，因故意行为造成其毁损灭失的，应承担民事责任。拾得人在返还拾得物时，可以要求支付必要费用，但不得要求支付报酬。但遗失人发出悬赏广告，愿意支付一定报酬的，不得反悔。
      （三）发现埋藏物
      埋藏物，指埋藏于他物之中的动产。埋藏物分为两种类型，一种是所有人明确的埋藏物，这种物在发现以后，其所有权仍属于原所有人。一种是所有人不明确的埋藏物，根据《民法通则》第79条第1款的规定，所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。
      （★★）（四）添附
      添附是指民事主体把不同所有人的财产或劳动成果合并在一起，如果恢复原状在事实上不可能或者在经济上不合理的情况下，形成另一种新形态的财产。
      添附主要有混合、附合和加工三种方式。混合是指不同所有人的财产互相混合，难以识别而形成新财产。附合，是指不同所有人的财产密切结合在一起而形成新财产，虽未达到混合程度但非经拆毁不能达到原来的状态。附合既可以是动产与动产的附合，也可以是动产与不动产的附合。加工，是指一方使用他人财产加工改造为具有更高价值的新的财产。
      在上述情况下，关于新所有权的归属，应由当事人协商处理，或归一方所有，或归当事人共有。如果不能达成协议，应当比较添附价值与原财产价值，由价值量高的一方所有，但其应当向另一方给付适当的经济补偿。如果添附行为出于恶意，则原所有人有权要求添附人恢复原状，并赔偿损失。需要注意的是，在动产与不动产的附合中，一般由不动产所有人取得新财产的所有权，但应当给动产所有人以补偿。
      （★★★）（五）善意取得
      善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，即可依法取得对该动产的所有权的法律制度。受让人在取得动产所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。
      根据我国司法实践，赃物、拾得遗失物、发现埋藏物等都不能适用善意取得制度。另外受让人无偿取得某项财产的，则不论其取得财产时是善意还是恶意，亦不能适用善意取得制度。
      由于善意取得的适用将使得原所有权的权利丧失，发生所有权的转移，因此，各国法律都对善意取得规定了严格的条件。从我国学理和司法实践来看，善意取得应具备如下条件:
      
      第一，让与人必须是基于所有权人的意思占有动产。因此赃物、所有人不明的埋藏物、隐藏物、遗失物、漂流物等不适用于善意取得。第三人如果是从出卖同类物品的公共市场上买得的，则即使是赃物、遗失物，仍然适用善意取得制度。
      第二，财产必须是依法可以流通的财产。法律禁止或限制流转的物，如爆炸物、枪支弹药、麻醉品、毒品等，不适用善意取得制度。国家专有的财产以及法律禁止或限制流转的国有财产，也不适用善意取得制度。国有企事业单位占有的，依法可以由这些单位处分的国有财产，与集体组织和公民个人所有的财产一样，适用善意取得制度。
      第三，必须是动产。善意取得只适用于动产。不动产所有权的移转采用登记制度，不适用善意取得制度。
      第四，受让人必须通过交换取得财产。受让人取得财产必须是通过买卖、互易、债务清偿、出资等具有交换性质的行为实现。如果通过继承、遗赠、赠与等行为取得财产，不适用善意取得。
      第五，受让人取得财产时出于善意。受让人善意，是指受让人相信财产的让与人为财产的所有人。受让人在让与后是否为善意，并不影响其取得所有权。
      另外需要指出的是，货币和无记名证券是一种特殊动产，持有者就是货币和无记名证券上所记载的权利的主体，因此在适用善意取得制度时，不考虑受让人主观上是否属于善意，也不考虑让与人获得占有时基于所有权人的意志。记名证券则不适用善意取得制度。
      善意取得制度在保护善意的受让人的同时，对于原所有人的利益，可以要求让与人承担侵权责任，也可以要求让与人返还不当得利。
      善意取得制度经常与合同法中的无权处分联系在一起，应当将这两者的关系分清。举例说明如下:
      甲为所有权人，将某古画交乙保管。乙在保管过程中，将该古画出卖并交付与丙。三者的关系如图示:

      甲 保管关系（合法占有）     乙
      买  无
              丙        卖   权
       合 处
           同   分

      由于乙的行为属于无权处分，因此乙丙之间的买卖合同属于效力待定的合同，这一点当属无疑。问题是丙能否取得标的物的所有权？根据什么取得标的物的所有权？对此应当分两个层次讨论:如果甲事后同意乙的处分行为，或者乙事后取得了处分权，则乙丙之间的买卖合同转化为有效合同，丙基于合同行为可以取得标的物的所有权，这种取得属继受取得。如果甲事后不同意乙的处分行为，则乙丙之间的合同当属无效，但丙仍可取得标的物的所有权，理由是善意取得，即此时丙的行为符合善意取得制度的要件。需要明确的一点是，因为善意取得属于原始取得，所以不需要征得所有权人的同意，因此即使乙丙之间的合同没有得到甲的追认，丙仍可取得标的物的所有权。在具体答题时，一定要将两种制度分开，独立判断。即问乙丙之间的合同效力如何，应当为效力待定的合同；问丙能否取得标的物的所有权，应当为可以取得。

      第三节  所有权的移转、消灭与保护
      （★★）二、动产所有权因交付而移转
      我国《民法通则》第72条规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。动产所有权的移转以交付为标准，就是说，当事人虽然就动产所有权移转的问题达成了协议，但在尚未实际交付标的物以前，所有权并不移转。
      在法律上，交付是指将物或所有权凭证移转给他人占有的行为。交付通常指现实交付，即直接占有的移转。但除了直接交付以外，还有以下几种方式的交付，也发生于现实交付同样的法律效果:
      1.简易交付。受让人已经占有动产的情况下，如受让人已经通过寄托、租赁、借用等方式实际占有了动产，则当双方当事人关于所有权转移的合意成立时，即视为交付，受让人取得间接占有。例如:

      2.占有改定。动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有。这样在双方达成物权让与合意时，视为已经交付。例如:甲将其所有的书卖给乙，按照一般原则，必须当甲将其所有的书现实交付与乙，才能发生所有权的移转。但甲希望将该书阅读完毕，因此与乙协商要求借用。这样乙仅仅取得一个间接占有。
      3.拟制交付。出让人将标的物的权利凭证交付给受让人，以代替物的现实交付。这种交付方式称为拟制交付。
      由于在交付之前，当事人之间存在着移转所有权的协议，因而财产一经交付，便发生移转所有权的效果。
      因交付而移转动产所有权，只是法律对动产所有权移转时间的一般规定，属于任意性规范。当事人可以通过对动产所有权移转时间的特别约定而排除这一规定的适用，如当事人可以特别约定，买卖合同成立时，由出卖人继续占有财产，并视为财产所有权发生移转。财产由第三人占有时，当事人也可以约定.由所有人将其对于第三人的要求返还原物的请求权让与买受人，以代替交付。
      （★★）三、不动产所有权的移转必须符合法定的形式要件
      不动产物权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力。因此，不动产物权的移转必须符合法定的形式要件。
      根据《城市私有房屋管理条例》第6条的规定，“房屋所有权移转或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权移转或房屋现状变更登记手续”。在达成私有房屋买卖协议后，卖方须持房屋所有权证明和身份证明，买方须持购买房屋的合同和身份证明，到房屋所在地的房管机关办理所有权移转登记手续，才发生所有权的移转。因赠与和其他方式移转房屋所有权时，也适用这一规定。所以，房屋所有权应从登记过户手续办理完毕时起移转。另外一些特殊的动产，如车辆、船舶等所有权的移转，也应当到有关部门办理登记过户手续。
      根据所有人在其所有权受到侵害以后提起的诉讼或请求的不同内容，可以将保护所有权的民法方法分为如下几种:
      （★★）（一）请求返还原物
      请求返还原物是指所有人在其所有物被他人非法占有时，可依法请求不法占有人返还原物，或请求人民法院责令不法占有人承担返还原物的责任。非法占有两种情况，一是无权占有所有物。如甲的房屋被乙租用，租期届满后，乙不返还承租的房屋。二是非法侵占。如甲抢夺乙的财产据为己有。这两种情况都构成非法占有，所有人可以通过提出请求或诉讼，要求返还。在适用这一方法保护所有权时，应注意如下问题:
      1.在共有的情况下，每个共有人都可以请求不法占有人返还共有物。但各共有人必须要求不法占有人将共有物返还给全体共有人。
      2.所有人只能针对非法占有人提出返还原物，而不能要求合法占有人返还原物。
      3.如果原物被他人合法占有，占有人在合法占有期间，将原物非法转让第三者。所有人能否向第三者提出返还原物的要求，要依具体情况而定。
      4.所有人请求返还原物，必须原物依然存在。如果原物已经灭失，返还原物客观上已经不可能，所有人就只能要求赔偿损失，而不能要求返还原物。

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第三编 担 保 法
      第一章  担保概述

      （★★）二、反担保
        
      反担保，是指为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，而由债务人或第三人向该担保人提供的担保，该担保相对于原担保而言被称为反担保。我国《担保法》第4条规定:“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”因此，我国反担保只能由债务人提供。这种规定、忽视了债务人委托第三人向原担保人提供反担保的情形。因此《最高人民法院关于使用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第2条对此进行了扩张:“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。
        
      但是，并非《担保法》规定的五种担保方式均可作为反担保方式。根据《担保法司法解释》第2条第2款规定，反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。因此留置和定金不能作为反担保方式。因为留置权往往在特定的合同关系下才能产生，即留置权发生于法定的合同关系。而支付定金会进一步削弱债务人向债权人支付价款或酬金的能力，因此也不采用。另外，在债务人亲自向原担保人提供反担保的场合，保证就不得作为反担保方式。因为这会形成债务人既向原担保人负偿付因履行原担保而生之必要费用的义务，又向原担保人负保证义务，债务人与保证人合二而一，起不到反担保作用。
        
      最后反担保的设立为民事法律行为，故其设立必须符合《民法通则》第55条规定的有效条件。而且每种反担保方式各有其成立要件，因此尚需符合各种具体担保方式的要求。如抵押权设立须有抵押合同并须具有书面形式与相应条款；又如按照《担保法》第41条规定以土地使用权、地上房屋等设定抵押时，应当办理登记手续，反担保若采此抵押权方式，亦然。
      四、无效担保及其法律效力
      （★★）（一）无效担保的种类
      《担保法》第5条第2款规定:“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”因此，担保人不仅在担保有效时承担一定的义务，而且在担保无效时也应当承担适当的法律责任。
      根据《担保法》及《担保法司法解释》的规定，无效担保的种类主要有:
      1、国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。此种类型的担保主要包括:国家机关不得作保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。至于国家机关和以公益为目的的事业单位是否可以提供抵押、质押等担保方式，《担保法》没有明确规定。但从《担保法司法解释》的规定来看，应当认为是允许的。首先《担保法司法解释》第53条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。另外留置是法定的，因此如果国家机关或者以公益为目的的事业单位、社会团体与他人订立民事合同，如加工承揽合同，则仍应有留置的适用。
      2、董事、经理违反公司法第60条规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。公司法第60条规定:董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。如果担保合同无效，除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。需要注意的是，董事、经理是以公司名义为公司股东或者个人提供的担保无效，如果是以自己名义对外提供担保，则与公司无关。
      3、以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。但是，如果是以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理，即限制流通的财产设定担保，则担保有效，但实现担保的方式应当按照法律、法规的规定进行处理。
      4、未经批准或登记的对外担保，担保合同无效。《担保法司法解释》第6条规定:下列对外担保合同无效:（1）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（2）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（3）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（4）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（5）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
      （★★★）（二）无效担保的法律后果
      根据担保法第5条第2款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。但各自的过错责任如何细化，担保法没有规定，而是由《担保法司法解释》第7、8条规定。根据这两条的规定，将无效担保的法律后果根据不同情形，分别确认其法律后果，具体表现为:

             债权人无过错  担保人、债务人承担连带责任
      1.主合同有效，担保合同无效  债权人、担保人有过错   担保人承担不超过债务
         人不能清偿部分的二分之一

         担保人无过错  担保人不承担民事责任
      2.主合同无效导致担保合同无效  担保人有过错  担保人承担不超过债务人
                           
            不能清偿部分的三分之一

      注意:
      1）
      在1的情形下，担保合同无效的情形大都是由于担保人不具有担保主体资格造成的。故当债权人无过错时，担保人和债务人应当承担连带责任。如果债权人有过错，则债权人与债务人、担保人作为两方当事人分担责任，所以担保人承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一。
      2）
      在2的情形下，由于主合同无效导致担保合同无效，原则上应当由主合同当事人承担责任，所以如果担保人无过错，担保人不承担责任。如果担保人有过错，也是三方有过错，因此担保人承担的责任不能超过债务人不能清偿部分的三分之一。
      3） 在担保无效的情形下，担保人承担的责任不是担保责任，而是担保无效后的其他民事责任，这种责任要求当事人有过错。
      担保人在承担责任时，除了承担连带责任以外，是承担债务人“不能清偿部分”的一定比例。既非债务人“全部债务”的一定比例，也非债务人“不清偿”的一定比例。“不能清偿”根据《担保法司法解释》第131条的规定，是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。

      第二章  保证

      二、保证合同
      （★）（一）保证合同的概念
      保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行期债务时，由保证人承担保证债务的协议。保证合同中，只有保证人承担债务，债权人不负对待给付义务，故为单务合同。保证合同中，保证人对债权人承担保证债务，债权人对此不提供相应代价，故为无偿合同。保证合同因保证人和债权人协商一致而成立，不需另行交付标的物，故为诺成合同。根据《担保法》第13条规定，保证合同必须采用书面形式。故为要式合同。
      保证合同为从合同。主合同有效成立或将要成立，保证合同才发生效力。故主合同无效，保证合同无效。但保证合同无效，并不必然导致主合同无效。
      保证合同为要式合同，但在实践中要注意下列问题:（1）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。（2）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。（3）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
        （★★★）（二）保证合同的当事人
        
      保证合同当事人为保证人和债权人。债权人可以是一切享有债权之人，自然人、法人抑或其他组织，均无不可。虽然自然人、法人或者其他组织均可以为保证人，但仍有很多限制，主要有:
        第一，主债务人不得同时为保证人。如果主债务人同时为保证人，意味着其责任财产未增加，保证的目的落空。
        第二，国家机关原则上不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的，国家机关可以为保证人。
        
      第三，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。
      第四，企业法人的职能部门不得担任保证人。
      第五，企业法人的分支机构不得担任保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
      第六，保证人必须有代为清偿债务的能力。但根据《担保法司法解释》第14条的规定，不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。
        （★）（三）保证合同无效、可撤销及相应责任
      按照我国《担保法》和《担保法司法解释》的规定，保证合同可由下述原因而归于无效:
      1.法人分支机构未经法人书面授权与债权人订立保证合同的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据《担保法》第五条第二款的规定处理。
      2.企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照《担保法》第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。
      3、合同债权人一方或债权人与债务人双方采取欺诈、胁迫等手段，或者恶意串通，使保证人在违背真实意思情况下，提供保证的，保证合同无效。
      3.国家机关未经国务院批准而与债权人订立保证合同的，保证合同无效。
      4.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位与债权人订立保证合同的，保证合同无效。
      5.主债务人欺诈，胁迫保证人，且债权人知情的，保证无效。
      保证人、主债务人恶意串通的保证合同属于可撤销合同。如果主债权人撤销此合同，则保证人、主债务人对主债权人承担连带责任。
      主合同不成立、无效或被撤销时，作为从合同的保证合同也丧失法律效力。此时债权人、债务人、保证人应当按照各自的过错承担相应的民事责任。
      需要注意两点:
      第一，只有保证人、主债务人恶意串通时的保证合同属于可撤销合同，上述所有情况均属于无效合同。
      第二，企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照《担保法》第29条的规定处理。
        三、保证方式
      （★）（一）一般保证和连带责任保证
      保证方式我国现行法上分为一般保证和连带责任保证。所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。所谓连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。依据我国《担保法》，如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则不享有。
      （★）（二）单独保证和共同保证
      从保证人的数量划分，保证可以分为单独保证和共同保证。单独保证是指只有一个保证人担保同一债权的保证。共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。共同保证既可以在数个共同保证人与债权人签订一个保证合同时成立，也可以在数个保证人与债权人签订数个保证合同，但担保同一债权时成立。按照保证人是否约定各自承担的担保份额，可以将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证；连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。
      需要注意的是，连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带。故称之为“连带共同保证”，而非“连带责任保证”。
      连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

      （★★）五、保证期间和保证诉讼时效
      保证期间为保证责任的存续期间，性质上属于除斥期间，即不发生诉讼时效的中止、中断和延长。保证期间事关债权人与保证人之间的债权债务能否行使或履行。如果债权人没有在保证期间主张权利的，保证人免除保证责任。“主张权利”的方式在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁，在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。
      当事人可以在合同中约定保证期间。如果没有约定的，在连带责任保证的情况下，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；在一般保证场合，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。保证期间为主债务履行期间届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
      在保证期间中，如果债权人主张权利的，则保证责任确定，从保证责任确定的时刻起，开始起算保证的诉讼时效。保证责任的诉讼时效，由于担保法没有规定，因此按照《民法通则》的规定，仍应为2年。
      为了充分说明保证期间与保证诉讼时效的关系，图示如下:
               判决或者仲裁裁决生效
      主债务履行期间届满  或债权人要求承担保证责任  保证期间届满

         A       B       C      
            
      A点为主债务履行期间届满之时，保证期间届满的时间点为C点，债权人在B时间点要求承担保证责任。保证期间、保证的诉讼时效的有关问题可以表述为:
      1.
      AC之间的期限就是保证期间，如果债权人没有按AC之间的期限中要求承担保证责任（要求承担保证责任的方式，在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁，在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。），则保证人免除保证责任。
      2.由于保证期间为除斥期间，因此在AC时间段内不适用诉讼时效的中止和中断。这是一个不变期间。AC之间的期限长度取决于当事人的约定或者法律的有关规定。需要注意的是，《担保法》第25条第2款规定保证期间不适用诉讼时效的中止和延长，但适用诉讼时效的中断。但根据《担保法司法解释》第31条的规定，保证期间不适用诉讼时效的中止、中断和延长。应当根据《担保法司法解释》的规定确定保证期间。
      3.保证的诉讼时效起算点因为保证性质的不同而有不同（在一般保证，从对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效；在连带责任保证，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。）。表现在图示中，保证的诉讼时效起算点为B点，而非C点。一旦保证的诉讼时效开始计算，则保证期间丧失意义。
      4.如果保证的诉讼时效开始起算，则有诉讼时效的中止、中断和延长的适用。
      5.保证债务的诉讼时效与主债务的诉讼时效是两个不同的概念（起算点不一样，在图示中，主债务诉讼时效起算点为A点，保证债务诉讼时效起算点为B点），但是两者之间有一定的联系，具体表现为:一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
      5.诉讼时效已过时保证人的责任。债权人因为诉讼时效已过丧失胜诉权，因此债务人和保证人均获得对债权人的抗辩权。即使债务人放弃此抗辩权，保证人仍可主张此抗辩权。《担保法》第20条规定:一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。但另一个问题是，如果主债务诉讼时效已过，保证人可否单独放弃时效利益。对此《担保法司法解释》第35条规定，保证人对超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。此处“超过诉讼时效的债务”是指主债务已过诉讼时效。
      （★★）六、主合同变更对保证责任的影响
      从广义上讲，合同变更包括两个情形，一是内容变更，二是主体变更。主合同变更对保证责任的影响主要有:
      1.债权转移与保证人责任。由于保证债务为主债务的从债务，因此原则上主债务发生移转，从债务随之发生移转，除非双方当事人有相反的约定。因此在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证责任的范围内继续承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
      2.债务转移与保证人的责任。由于保证人承担保证责任，往往是基于对债务人的资产和信誉的信任关系。因此在债务转移的情况下，应当征得保证人书面同意时，才可以要求保证人继续承担保证责任。在保证期间，债权人许可债务人转让债务的，未经保证人书面同意转让的债务，不再承担保证责任。如果是转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
      3.合同内容变更与保证人的责任。合同内容变更与保证人责任之间的关系，具体可以分为三种情况:
      第一，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果此变更系减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
      第二，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。
      第三，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
        （★★）七、保证责任与共同担保
      在同一债权上既有保证又有物的担保的，属于共同担保。在共同担保中应当注意以下问题:
      1.保证与债务人提供的物的担保并存。《担保法》第28条第1款规定:“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。因此在同一债权上保证与债务人提供的物的担保并存时，物的担保优先清偿债权人的债权，保证在物保不足清偿时承担补充清偿责任。
      2.保证与第三人提供的物的担保并存。《担保法司法解释》第38条第1款规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。根据这条规定，第三人提供物的担保的，保证与物的担保居于同一清偿顺序，债权人既可以要求保证人承担保证责任，也可以对担保物行使担保物权。当然承担了担保责任的一方可以请求另外一方分担责任，即保证与担保物权互相有追偿权。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
      3.债权人放弃物的担保对保证人的影响。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
      4.物的担保因为各种原因不存在时保证人的责任。根据法律规定，同一债权既有保证又有物的担保的，如果物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
      九、保证人的权利
      保证人的权利因为法律关系的不同而有不同:在与债权人的关系中，保证人权利主要体现为抗辩权；在与债权人的关系中，保证人的权利主要体现为追偿权。
      （★★）（一）抗辩权
      保证人对债权人的抗辩权有两种:一是保证人可以直接行使对主债务人的抗辩权，而且这种抗辩权即使在主债务人放弃的情况下，保证人仍可行使。如诉讼时效的抗辩权、各种合同履行中的抗辩权等。二是先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的抗辩权。先诉抗辩权是保证人对抗债权人请求的权利，是一种延期的抗辩权，只是在主债务人的财产被强制执行而无效果前对抗债权人的权利。在连带责任保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权。
      先诉抗辩权还有一种特殊情形，即一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
      一般保证的保证人在如下情形中不得行使先诉抗辩权:（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。所谓“重大困难”，还包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
      （★）（二）追偿权
      保证人的追偿权，是指保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。保证人承担保证责任，对债权人与保证人之间的关系来说，属于清偿自己的债务。但对主债务人与保证人之间的关系来说，属于清偿他人（主债务人）的债务，因此保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。保证人的求偿权是请求权的一种，因此适用诉讼时效的规定，诉讼时效为2年，从保证人承担保证责任完毕时起算。
      在共同保证合同中，保证人追偿权的行使应区分不同的情况:（1）如果是共同按份保证，保证人只能就自己保证责任的份额向主债务人追偿。如果保证人承担的保证责任大于其约定的保证份额的，大于部分不得向主债务人主张追偿。在共同按份保证中，保证人不得向其他保证人追偿。（2）如果属于连带共同保证，每一个保证人都有义务向债权人履行全部保证债务。各保证人履行保证债务后，应当先向主债务人追偿。向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。
        
      《担保法》第32条规定:“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”有两种情况，第一，主债务人破产时，已经履行保证债务的保证人可以其求偿权作为破产债权，参加破产程序。第二，主债务人破产时，保证人并未实际履行保证债务，以将来追偿权作为破产债权，参加破产程序。此处不考虑保证为一般保证还是连带保证。因为在连带责任保证的情况下，债权人可以要求保证人或者主债务人任何一方首先履行义务；而在一般保证的情况下，如果主债务人破产，一般保证的保证人丧失先诉抗辩权。债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

      （★）（三）涉及保证的诉讼程序
      原则上，在涉及保证的诉讼中，无论为一般保证还是连带保证，债权人都可以向债务人和保证人一并提起诉讼，即将债务人和保证人列为共同被告。当然如果是一般保证，法院应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任，即保证保证人的先诉抗辩权。如果是企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。

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第三章 抵押权
      （★★★） （三）抵押物
      1、概述
      抵押物又称为抵押财产，它是抵押权的标的物或客体，是指抵押人用以设定抵押权的财产。
      对抵押物应当注意以下问题:（1）抵押物必须是可以转让的物，凡是法律禁止流通或禁止强制执行的财产不得作为抵押物。（2）抵押标的物必须特定。如果抵押标的物没有约定或者约定不明，当事人可以对抵押合同进行补正。无法补正的，抵押合同不成立。（3）抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。（4）抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
      2、可以抵押的财产范围
      《担保法》第三十四条规定了可以用以抵押的财产范围:
      （1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物。地上定着物包括尚未与土地分离的农作物，但当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。因为种植农作物的土地属于耕地的范畴，根据法律规定，不属于可以抵押的财产。另外，《担保司法司法解释》第四十七条规定，依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物也属于可以抵押的标的物。
      （2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。第一，在共有关系中，虽然共有人拥有共同财产的所有权，但是对于共同财产设定抵押，法律有特别规定:如果是按份共有，则按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押；如果是共同共有，共同共有人应当征得其他共有人的同意才能设定抵押，否则抵押无效，但是其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意。第二，以尚未办理权属证书的财产抵押的，只要当事人在一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，法院可以认定抵押有效。
      （3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物。第一，此处只要求“有权处分”即可，不要求抵押人对抵押财产有所有权。第二，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。即“地随房走，房随地走，房地一体。”第三，如果以城市房地产设定抵押的，土地上新增的房屋不属于抵押物。抵押权实现时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同变价，但对新增房屋的变价所得，抵押权人无权优先受偿。
      （4）抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产。此处只要求“有权处分”即可，不要求抵押人对抵押财产有所有权。以这些财产进行抵押时，也不需要取得有关主管部门的同意。
      （5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。此处需满足三个条件:一是抵押人依法承包；二是发包方同意；三是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。
      （6）依法可以抵押的其他财产。
      3.不得用于抵押的财产范围
      我国担保法不仅规定了可用于抵押的财产，而且还规定了不得用于抵押的财产。根据《担保法》第三十七条的规定，下列财产不得抵押:
      （1）土地所有权。在我国，土地归国家所有和集体所有，而不能为私人财产。土地所有权不得抵押，也就是不能以国家或集体所有的土地抵押，否则抵押合同无效。
      （2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但是法律另有规定的除外。这里的例外有两处:一是抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。二是乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押，但是以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可以同时抵押。当然只能“地随房走”，不能“房随地走”，而且以这两种财产进行抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。
      （3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。但是根据《担保法司法解释》，如果学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。
      （4）所有权、使用权不明或者有争议的财产。所有权、使用权不明或者有争议，无法确定是否有处分权，因此不得抵押。
      （5）依法被查封、扣押、监管的财产。但是已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。
      （6）依法不得抵押的其他财产。包括违法、违章建筑、公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的等。

      第四章 质押
      （★★）（一）动产质押的设立
      1.动产质押合同
      出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同的内容应当包括如下条款:
      被担保的主债权种类，数额；债务人履行债务的期限；质物的名称、数量、质量、状况；质押担保的范围；质物移交的时间；当事人认为需要认定的其他事项。质押合同不完全具备上述内容时，当事人可以事后补正，不能宣告合同无效。
      2.动产质押的标的物
      动产质押的标的物必须具备下列条件:（1）可让与性。法律禁止流通的物，不能作为质押的标的。（2）特定化。动产质押的标的物必须特定化。因此如果将金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，也可以作为动产质押的标的物。（3）出质人有处分权。但出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，法律保护善意质权人的权利。善意质权人行使质权给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。
      3.移转动产的占有
      动产质押，仅有质押合同的成立并不能发生质权，质押合同自质物移交给质权人占有生效。因此，只有出质人将出质的动产移交以债权人占有，债权人才能取得质权。在质押期间，质权人也必须控制抵押物的占有。对于动产质押中标的物移转占有要注意以下几点:
      （1）标的物的占有移转是动产质押合同的生效条件，也是质权产生的条件。
      （2）债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，质权不成立，由此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。
      （3）出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。质权成立后质权人将质物返还于出质人后，不得以其质权对抗第三人。
      （4）因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。
      （5）出质人以间接占有的财产出质的，书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。
      （6）质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。
      4.流质条款无效。
      和抵押合同一样，出质人和质权人不得在合同中约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。但该条款无效不影响质押合同其他部分的效力。
      （★★）（二）动产质押的效力
      1.动产质押担保的范围
      我国《担保法》第六十七条规定:“质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。”因此，质押担保的范围由合同约定，如果合同没有约定，则应当包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。
      动产质权的效力及于质物的从物。但是从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。
      2.出质人的权利和义务
      动产出质后，出质人仍享有质物的所有权，仍然有权处分已经出质的财产。但出质人行使处分权时，不得影响质权的效力。
      出质人的主要义务是不得妨害质权人享有并行使对质物的权利。如果质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的，应由出质人承担赔偿责任。但质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。
        
      债务履行期届满，出质人请求质权人及时行使权利，而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的，由此造成的损失，质权人应当承担赔偿责任。
      3.质权人的权利和义务
      （1）占有质物。对质物的占有，既是质权的成立要件，也是质权的存续要件。在主债务清偿以前，质权人有权留置质物。
      （2）收取质物的孳息。如果在质押合同中当事人没有特别约定质物的孳息收取，则质权人有权收取质物所生的孳息。质权人收取孳息，并非取得孳息所有权，而是将孳息作为质押标的。
      （3）质物转质权。质权人在债权存续期间，为了对自己的债务提供担保而在该质物上设定新的质权，而将质物移转占有给第三人，这种情况称为转质。由于转质涉及出质人的处分权的行使，因此应当经过出质人的同意。经过同意的转质，只能在原质权担保的债权范围内设定，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。未经同意的转质无效，质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。
      （4）质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。
      （5）优先受偿权。质权人有权就质物卖得的价金，优先受偿，从而实现其债权。
      （6）债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后，质权人应当返还质物。
      质权人的主要义务是妥善保管质物。如果质权人未尽注意义务，导致出质人受有损害的，应负损害赔偿责任。债务人债务履行完毕或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。
      （★★）（二）权利质押的生效
      1.有价证券的质押
      以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。对于这类权利质押，注意几点:（1）必须在汇票、支票、本票上背书记载“质押”字样，否则不能对抗善意第三人。（2）必须在公司债券上背书记载"质押"字样，否则不得对抗公司和第三人。（3）以存款单出质的，签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，应当承担民事责任。（4）以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。（5）以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质，如果兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。如果兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。
      2.依法可以转让的股份、股票的质押
      对于这类权利质押，注意几点:（1）必须是依法可以转让的股份、股票。而且质权的效力及于股份、股票的法定孳息。（2）以依法可以转让的股票出质，质押合同自向证券登记机构办理出质登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。（3）以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。股份有限公司发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
      3.知识产权的质押
      依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权可以质押。对于这类权利质押，注意几点:（1）有的知识产权的内容既包括财产权，也包括人身权，但设定质押的知识产权仅限于可以转让的财产权。以知识产权中的人身权设定质押无效。这些财产权分别为:商标专用权、专利权中的财产权、著作权中的财产权。（2）设定质权后，未经质权人同意不得转让或者许可他人使用。未经许可转让或者许可他人使用，应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。（3）以知识产权设定质押，应当向有关管理部门办理出质登记，才能使得质权生效。（4）以附着知识产权的物品出质时，要注意区分是属于动产质押，还是权利质押。如果是权利质押，必须经过登记程序。
      4.依法可以质押的其他权利
      除上述权利可以质押外，依法可以抵押的权利也可为质押的标的。这类权利应是一般债权，但在下列情形例外:第一，以法律规定的或其性质决定不可转让的债权；第二，承租权；第三，当事人约定不得让与的债权。


      第五章  留置与定金



      第一节  留置



        二、留置权的成立条件

      留置权作为法定的担保物权必须符合法定的条件才能成立。留置权的成立条件是:

      （★）（一）债权人占有债务人的动产

      债权人占有债务人的动产，是留置权成立的最基本的要件，只有如此，才有发生留置权的可能。（1）留置权的标的必须是动产。对不动产不能产生留置权。因此合同法第286条规定的优先受偿权不属于留置权。（2）债权人占有债务人的动产。占有不仅要求直接占有，而且应当是合法占有。（3）该财产为债务人所有。第三人的动产，不能充作留置物。如果债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，法律保护债权人的利益。债权人可以行使留置权。（4）留置权的标的，除了留置物本身以外，还包括从物、孳息和代位物。留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。

      （二）占有的动产与债权有牵连关系

      占有的动产与债权有牵连关系是指依合同占有的物是债权发生的原因。例如，承揽费请求权、运费请求权、保管费请求权的发生，均以承揽、运输、保管等为原因，其与债权发生具有牵连性。

      （三）债权已届清偿期且债务人未按规定期限履行义务

      只有在债权已届清偿期，债务人仍不能履行义务时，债权人才可以留置债务人的动产。

      （四）当事人在合同中没有相反的约定，也不得与债权人的义务相抵触

      如果当事人在合同中事先约定不得留置，债权人依据合同不得留置债务人的财产，否则将承担违约责任。例如承运人有将货物运送到指定地点的义务，在运送途中，不得以未付运费而留置货物。



      第二节  定金



      二、定金的生效与法律效力

      （★★）（一）定金的成立与生效

      我国《担保法》第九十条规定:“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”因此，首先，定金合同应当采用书面形式。其次，定金合同是实践性合同，给付定金是定金合同的生效条件。

      定金合同是主合同的从合同，因而其成立上以主合同的存在为前提。主合同无效或者被撤销时，定金合同无效；主合同因解除或者其他原因消灭时，定金合同也消灭。

      定金给付先于主合同债务履行期，具有预先给付性。定金预先给付性，是定金担保功能存在的前提。

      （★★）（二）定金的效力

      定金的效力表现为以下几个方面:

      1.定金一旦交付，定金所有权发生移转。当定金由给付定金方转至受定金方，定金所有权即发生一转，此为货币所有权的特点决定的。

      2.适用定金罚则。当事人一方不履行合同或者拒绝履行合同时，适用定金罚则。即给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。在适用定金罚则时，需要注意的一点是，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

      3.在迟延履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，才可以适用定金罚则。当然法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

      4.当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的。如果超过20%的，超过部分无效。

      5.定金罚则的适用，必须要求当事人有过错。因此如果因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

      6.
      如果在同一合同中，如果当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金或者定金条款，不能同时行使两个条款。