民法讲义 姚欢庆

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第三编  知识产权法

  第二章  著作权法



  第一节  著作权的客体

  （★） 二、作品的概念


  《著作权法实施条例》第2条规定:“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”作品应当具备以下要素:

  （一）必须是文学、艺术和科学领域内的智力创作

  作品首先是一种智力成果。由于只有人才能进行智力活动，所以，作品必须是自然人劳动创作的。大自然虽然有美丽风景，动听声音，但它们是自然的遗产，为人类所共有，因而不能被视为作品，成为私人权利的客体。

  （二）具有独创性

  独创性是智力创作成果成为作品最重要的构成条件，是区别“作品”与“制品”的标准。作品受著作权保护，制品受邻接权保护。所谓独创性，指由作者独立构思而成的，而不是抄袭、剽窃他人的作品。著作权法上的独创性与专利法意义上的创造性不同:第一是独创性不以新颖性为前提。第二是独创性不具有排他性。即如果多位作者同时完成一件相同或类似的作品，那么只要他们都是作者独自创作完成的，就都享有著作权。如许多学生在课堂上对同一物体进行素描所完成的作品。

  （三）可复制性

  符合著作权保护条件的作品，通常是能以某种有形形式复制。作品只有符合可复制  
  性，才能再现、传播，产生效益，从而具有保护的必要。因此人的大脑中的思想，由于不具  
  有这个特点，因此不能作为作品受到保护。需要注意的是，作品只要能以某种有形形式复制即可；不要求必须以某种有形形式复制，如口头作品。

  四、不受著作权保护的对象

  根据著作权法规定，不受著作权保护的对象有:

  （一）依法禁止出版、传播的作品

  《著作权法》第4条规定:“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”因此，对法律、法规禁止出版、传播的组作品，不受著作权法的保护。

  （★★）（二）不适用著作权法保护的对象

  《著作权法》第5条规定:“本法不适用于:（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（二）时事新闻；（三）历法、通用数表、通用表格和公式。”因此，不适用著作权法保护的对象包括:

  1.法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文。

  
2.时事新闻。时事新闻是指通过报纸，期刊、电台、电视台等传播媒介报道的单纯事实消息。广播电视节目预告也应视为新闻消息。

  
  3.历法、通用数表、通用表格和公式。修改前的《著作权法》规定所有数表都不受著作权法保护，修改后的《著作权法》则改为“通用数表”不受著作权法保护。

  （三）已过保护期的作品

  超过保护期限的作品，便为社会所公有，不受著作权法保护。但作者人身权中的署名权、修改权、保护作品完整权不受保护期限限制，将永久受到法律保护。



  第二节  著作权主体

  （★★）二、著作权的归属

  （一）著作权一般的归属原则

  根据著作权自动产生的原则，完成创作文学、艺术、科学领域作品这一法律事实一经出现，相应的著作权法律关系也应运而生，作者依法成为著作权人。著作权属于作者，是著作权归属的一般原则。

  （二）职务作品著作权的归属

  公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。职务作品一般是作为雇员的公民为完成所在单位的工作任务而创作的作品。职务作品可以是新闻作品、美术设计作品、计算机软件或作品分类中的任何一种作品形式。认定职务作品时应考虑的条件主要有两个:一是作者和所在单位存在劳动关系。二是作品的创作属于作者的职责范围。“工作任务”，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。

  一般职务作品的著作权由作者享有。单位或其他组织享有在其业务范围内优先使用的权利，期限为2年。单位的优先使用权是专有的，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。在作品完成两年内，如单位在其业务范围内不使用，作者可以要求单位同意由第三人以与单位使用的相同方式使用，单位没有正当理由不得拒绝。

  特殊的职务作品，除署名权以外，著作权的其他权利由单位享有。所谓特殊职务作品是指《著作权法》第16条第2款所列作品主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品或者法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。“物质技术条件”，是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。

  根据我国著作权法实施条例的规定，职务作品完成两年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。

  第三节  著作权的内容

  著作权的内容指著作权人享有的权利和承担的义务。著作权包括著作人身权和著作财产权。一般而言，著作权的内容主要包括两部分，即著作人身权和著作财产权。我国《著作权法》第10条对此作了全面规定。

（★） 一、著作人身权

  
  著作人身权指作者对其作品所享有的以精神利益为内容的权利。包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。依《著作权法》第10条第1项至第4项的规定，著作人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。

  （一）发表权

  发表权即作者依法决定作品是否公之于众以及以何种方式公之于众的权利。任何作品，发表权一般只能行使一次。作品发表以后，作者的发表权就行使完毕。作者生前未发表的作品，在其去世后的发表，应尊重作者本人的意愿。作者生前无表示者，推定为同意发表，其继承人或者受遗赠人可以在作者死亡后50年内行使发表权。无继承人或者没有受遗赠人的作品或者作者身份不明的作品，发表权由作品原件的合法持有人行使。

  （二）署名权

  署名权指作者为表明其身份，在作品上注明其姓名或名称的权利。其行使方式，包括署真名、笔名、假名和不署名。作品的署名权不能被放弃，也不能被转移。

  （三）修改权和保护作品完整权

  修改权指作者修改或者授权他人修改其作品的权利。在某些情况下，作者的修改权受一定限制:报社、杂志社可以对作品作文字性修改、删节，但对内容的修改应当经作者许可；如果著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动。当然这种改动不得歪曲篡改原作品。保护作品完整权指保护作品不被歪曲、篡改的权利。作品反映的是作者思想感情，未经作者的同意，他人不得擅自删改作品的内容。

  二、著作财产权

  著作财产权指著作权人对作品的使用权、许可他人使用著作权并获得报酬权。依《著作权法》第10条的规定，著作权财产权主要包括:

  （★）（一）复制权

  复制权是著作权中最基本、最普通和最重要的权利。复制指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。注意“临摹”不再是复制的一种方式。

  （二）发行权

  发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。

  （★★）（三）出租权

  出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。享有出租权的作品类型只能是电影作品、以类似摄制电影的方法创作的作品和计算机软件，别的作品如图书等作品的著作权人不能享有出租权。

  （★）（四）展览权

  展览权指公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件。美术、摄影作品原件所有权转移的，展览权由该原件的所有人享有。

  （五）表演权

  表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利，一般指著作权人自己或者授权他人以演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等方式，直接或者借助技术设备以声音、表情、动作再现作品的权利。表演权包括两个方面:“现场表演”和“机械表演”，前者指公开表演作品，后者则是用各种手段公开播送作品。

  （六）放映权

  放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。

  （七）广播权

  广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。广播权，一般也是指作品通过电台、电视台广播，但不限于电台、电视台的广播，还包括其他形式的播放。

  （★）（八）信息网络传播权

  著作权人享有信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。修改前的著作权法中并没有明确规定信息网络传播的问题。规定信息网络传播权是随着计算机技术、网络技术日益发展的要求。

  （九）摄制权

  摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利。著作权人享有以拍摄电影或者类似的方式首次将作品固定在一定载体上的权利，将表演或者景物机械地录制下来，不属于摄制电影、电视、录像作品。

  （十）改编权

  指以原作品为基础，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品的权利。改编是一种再创作，是从原有作品派生创作出新作品的行为。

  （十一）翻译权

  著作权人享有奖作品从一种艳艳转换成另一种语言的权利。翻译权适用于文字作品、口述作品、电影类作品以及一切以文字为其表现形式的作品。

  （十二）汇编权

  汇编，只根据特定要求选择若干作品片断汇集编排成一部作品。汇集而成的新作品在选择或者编排上体现独创性，在整体上成为新作品，因此，编辑人对编辑作品享有独立的著作权。

  （十三）应当由著作权人享有的其他权利。

  《著作权法》第10条第1款第17项规定了著作权还应当包括有著作权人享有的其他权利。作为一种兜底条款，对适应现实生活的发展而不断出现的新的权利内容是十分有必要的。应当由著作权人享有的其他权利包括:注释权、整理权、以有线方式之际公开广播或者传播作品的权利、制作录音制品的权利、按照设计图建造作品的权利等等。

  著作权人有权以合同形式将作品许可给他人使用，也可以将上述权利转让给他人。如果是转让著作权的，采取书面形式。凡著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。

  （★★）三、著作权的保护期

  作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。需要注意的是，并非所有的人身权的保护期都不受限制，四种人身权中有三种不受限制，但是发表权的保护期与财产权一样，要受到限制。

  公民的作品，其发表权、财产权的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。

  法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不受著作权法保护。

  合作作品的保护期截止于最后死亡的作者死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日。

  电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不受著作权法保护。注意这几类作品不区分作者类型，因此即使是公民创作的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、财产权的保护期也为50年。

  作者身份不明的作品，财产权的保护期截止于作品首次发表后第50年的12月31日。作者身份确定后，则按照正常情况处理。

  

  第四节  著作权的限制

  
著作权的限制是平衡著作权人与公众利益，保障作品的利用和传播的一项重要制度。对著作权的限制分为两类:合理使用和法定许可。

  （★★★）一、合理使用

  所谓合理使用，指他人依法律的明文规定，可以不经著作权人许可而无偿地使用其作品的行为。合理使用必须符合下列条件:（1）指明作者姓名、作品名称；（2）只能针对已经发表的作品；（3）不得与作品的正常使用相冲突，不得不合理地损害著作权人的合法权益。

  根据《著作权法》第22条的规定，下列行为属于合理使用:

  1、为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品。

  2、为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。所谓适当，指引用部分不能构成引用者自己作品的主要部分或者实质部分。

  3、为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品。注意几个要点:（1）必须是报道时事新闻。时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。（2）必须是“不可避免地再现或者引用”。

  4、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外。注意几个要点:（1）文章主题要求是政治、经济、宗教三个方面。（2）文章性质必须是时事性文章，因此如果是学术文章，即使涉及政治、经济、宗教三个方面，也不得合理使用。（3）作者声明不得刊登的除外。

  5、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外。“公众集会”是指群众性政治集会、庆祝会或纪念性的集会，学术性会议不在其内。

  6、为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。注意几个要点:（1）合理使用的目的有限制:用于学校课堂教学或者科学研究。（2）使用方式有限制:翻译或者少量复制，而且不得出版发行。（3）使用对象有限制:教学或者科研人员使用。

  7、国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。国家机关应当包括立法、司法和行政机关。

  8、图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。

  9、免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。

  10、对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。

  11、将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族文字在国内出版发行。注意几个要点:（1）原作品主体为:中国公民、法人或者其他组织，故外国人创作的汉语作品不能在这种方式进行合理使用。（2）原作品语言必须是汉语言文字。（3）翻译后的语言必须是少数民族文字，而不能翻译成外文，如英文。（4）只能在国内出版发行，如果到国外出版发行，还必须取得著作权人的许可。

  12、将已经发表的作品改成盲文出版。

  著作权法不仅规定了著作权人的权利受到以上12方面的限制，同时规定了出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利也适用上述有关限制。比如，出版者对某一作品享有专有出版权，但是如果盲文出版社要将已经发表的作品改成盲文出版，就可以不受出版者享有的专有出版权的限制。又如，根据著作权法的规定，表演者有许可他人对其表演录音录像并获得报酬的权利，但是如果有人对表演者的表演进行录音录像是为了个人欣赏，就可以不经表演者许可，也不必付酬。

  （★★）二、法定许可

  法定许可指在法律明文规定的范围内不经著作权人许可使用作品，但应向著作权人支付报酬。与合理使用协调著作权人与作品使用者之间的关系不同，法定许可主要涉及著作权人与作品传播者之间的关系。修改后的著作权法大大缩小了法定许可的范围，其内容主要有:

  （一）编写出版教科书
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（★★）（二）定金的效力

  定金的效力表现为以下几个方面:

  1.定金一旦交付，定金所有权发生移转。当定金由给付定金方转至受定金方，定金所有权即发生一转，此为货币所有权的特点决定的。

  2.适用定金罚则。当事人一方不履行合同或者拒绝履行合同时，适用定金罚则。即给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。在适用定金罚则时，需要注意的一点是，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

  3.在迟延履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，才可以适用定金罚则。当然法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

  4.当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的。如果超过20%的，超过部分无效。

  5.定金罚则的适用，必须要求当事人有过错。因此如果因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

  6.
  如果在同一合同中，如果当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金或者定金条款，不能同时行使两个条款。

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  第二章  著作权法



  第一节  著作权的客体

  （★） 二、作品的概念


  《著作权法实施条例》第2条规定:“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”作品应当具备以下要素:

  （一）必须是文学、艺术和科学领域内的智力创作

  作品首先是一种智力成果。由于只有人才能进行智力活动，所以，作品必须是自然人劳动创作的。大自然虽然有美丽风景，动听声音，但它们是自然的遗产，为人类所共有，因而不能被视为作品，成为私人权利的客体。

  （二）具有独创性

  独创性是智力创作成果成为作品最重要的构成条件，是区别“作品”与“制品”的标准。作品受著作权保护，制品受邻接权保护。所谓独创性，指由作者独立构思而成的，而不是抄袭、剽窃他人的作品。著作权法上的独创性与专利法意义上的创造性不同:第一是独创性不以新颖性为前提。第二是独创性不具有排他性。即如果多位作者同时完成一件相同或类似的作品，那么只要他们都是作者独自创作完成的，就都享有著作权。如许多学生在课堂上对同一物体进行素描所完成的作品。


（三）可复制性

  符合著作权保护条件的作品，通常是能以某种有形形式复制。作品只有符合可复制  
  性，才能再现、传播，产生效益，从而具有保护的必要。因此人的大脑中的思想，由于不具  
  有这个特点，因此不能作为作品受到保护。需要注意的是，作品只要能以某种有形形式复制即可；不要求必须以某种有形形式复制，如口头作品。

  四、不受著作权保护的对象

  根据著作权法规定，不受著作权保护的对象有:

  （一）依法禁止出版、传播的作品

  《著作权法》第4条规定:“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”因此，对法律、法规禁止出版、传播的组作品，不受著作权法的保护。

  （★★）（二）不适用著作权法保护的对象

  《著作权法》第5条规定:“本法不适用于:（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（二）时事新闻；（三）历法、通用数表、通用表格和公式。”因此，不适用著作权法保护的对象包括:

  1.法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文。

  
2.时事新闻。时事新闻是指通过报纸，期刊、电台、电视台等传播媒介报道的单纯事实消息。广播电视节目预告也应视为新闻消息。

  
  3.历法、通用数表、通用表格和公式。修改前的《著作权法》规定所有数表都不受著作权法保护，修改后的《著作权法》则改为“通用数表”不受著作权法保护。

  （三）已过保护期的作品

  超过保护期限的作品，便为社会所公有，不受著作权法保护。但作者人身权中的署名权、修改权、保护作品完整权不受保护期限限制，将永久受到法律保护。

第二节  著作权主体

  （★★）二、著作权的归属

  （一）著作权一般的归属原则

  根据著作权自动产生的原则，完成创作文学、艺术、科学领域作品这一法律事实一经出现，相应的著作权法律关系也应运而生，作者依法成为著作权人。著作权属于作者，是著作权归属的一般原则。

  （二）职务作品著作权的归属

  公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。职务作品一般是作为雇员的公民为完成所在单位的工作任务而创作的作品。职务作品可以是新闻作品、美术设计作品、计算机软件或作品分类中的任何一种作品形式。认定职务作品时应考虑的条件主要有两个:一是作者和所在单位存在劳动关系。二是作品的创作属于作者的职责范围。“工作任务”，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。

  一般职务作品的著作权由作者享有。单位或其他组织享有在其业务范围内优先使用的权利，期限为2年。单位的优先使用权是专有的，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。在作品完成两年内，如单位在其业务范围内不使用，作者可以要求单位同意由第三人以与单位使用的相同方式使用，单位没有正当理由不得拒绝。

  特殊的职务作品，除署名权以外，著作权的其他权利由单位享有。所谓特殊职务作品是指《著作权法》第16条第2款所列作品主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品或者法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。“物质技术条件”，是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。

  根据我国著作权法实施条例的规定，职务作品完成两年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。

  第三节  著作权的内容

  著作权的内容指著作权人享有的权利和承担的义务。著作权包括著作人身权和著作财产权。一般而言，著作权的内容主要包括两部分，即著作人身权和著作财产权。我国《著作权法》第10条对此作了全面规定。

（★） 一、著作人身权

  
  著作人身权指作者对其作品所享有的以精神利益为内容的权利。包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。依《著作权法》第10条第1项至第4项的规定，著作人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。

  （一）发表权

  发表权即作者依法决定作品是否公之于众以及以何种方式公之于众的权利。任何作品，发表权一般只能行使一次。作品发表以后，作者的发表权就行使完毕。作者生前未发表的作品，在其去世后的发表，应尊重作者本人的意愿。作者生前无表示者，推定为同意发表，其继承人或者受遗赠人可以在作者死亡后50年内行使发表权。无继承人或者没有受遗赠人的作品或者作者身份不明的作品，发表权由作品原件的合法持有人行使。

  （二）署名权

  署名权指作者为表明其身份，在作品上注明其姓名或名称的权利。其行使方式，包括署真名、笔名、假名和不署名。作品的署名权不能被放弃，也不能被转移。

  （三）修改权和保护作品完整权

  修改权指作者修改或者授权他人修改其作品的权利。在某些情况下，作者的修改权受一定限制:报社、杂志社可以对作品作文字性修改、删节，但对内容的修改应当经作者许可；如果著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动。当然这种改动不得歪曲篡改原作品。保护作品完整权指保护作品不被歪曲、篡改的权利。作品反映的是作者思想感情，未经作者的同意，他人不得擅自删改作品的内容。

  二、著作财产权

  著作财产权指著作权人对作品的使用权、许可他人使用著作权并获得报酬权。依《著作权法》第10条的规定，著作权财产权主要包括:

  （★）（一）复制权

  复制权是著作权中最基本、最普通和最重要的权利。复制指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。注意“临摹”不再是复制的一种方式。

  （二）发行权

  发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。

  （★★）（三）出租权

  出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。享有出租权的作品类型只能是电影作品、以类似摄制电影的方法创作的作品和计算机软件，别的作品如图书等作品的著作权人不能享有出租权。

  （★）（四）展览权

  展览权指公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件。美术、摄影作品原件所有权转移的，展览权由该原件的所有人享有。

  （五）表演权

  表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利，一般指著作权人自己或者授权他人以演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等方式，直接或者借助技术设备以声音、表情、动作再现作品的权利。表演权包括两个方面:“现场表演”和“机械表演”，前者指公开表演作品，后者则是用各种手段公开播送作品。

  （六）放映权

  放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。

  （七）广播权

  广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。广播权，一般也是指作品通过电台、电视台广播，但不限于电台、电视台的广播，还包括其他形式的播放。

  （★）（八）信息网络传播权

  著作权人享有信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。修改前的著作权法中并没有明确规定信息网络传播的问题。规定信息网络传播权是随着计算机技术、网络技术日益发展的要求。

  （九）摄制权

  摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利。著作权人享有以拍摄电影或者类似的方式首次将作品固定在一定载体上的权利，将表演或者景物机械地录制下来，不属于摄制电影、电视、录像作品。

  （十）改编权

  指以原作品为基础，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品的权利。改编是一种再创作，是从原有作品派生创作出新作品的行为。

  （十一）翻译权

  著作权人享有奖作品从一种艳艳转换成另一种语言的权利。翻译权适用于文字作品、口述作品、电影类作品以及一切以文字为其表现形式的作品。

  （十二）汇编权

  汇编，只根据特定要求选择若干作品片断汇集编排成一部作品。汇集而成的新作品在选择或者编排上体现独创性，在整体上成为新作品，因此，编辑人对编辑作品享有独立的著作权。

  （十三）应当由著作权人享有的其他权利。

  《著作权法》第10条第1款第17项规定了著作权还应当包括有著作权人享有的其他权利。作为一种兜底条款，对适应现实生活的发展而不断出现的新的权利内容是十分有必要的。应当由著作权人享有的其他权利包括:注释权、整理权、以有线方式之际公开广播或者传播作品的权利、制作录音制品的权利、按照设计图建造作品的权利等等。

  著作权人有权以合同形式将作品许可给他人使用，也可以将上述权利转让给他人。如果是转让著作权的，采取书面形式。凡著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。

  （★★）三、著作权的保护期

  作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。需要注意的是，并非所有的人身权的保护期都不受限制，四种人身权中有三种不受限制，但是发表权的保护期与财产权一样，要受到限制。

  公民的作品，其发表权、财产权的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。

  法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不受著作权法保护。

  合作作品的保护期截止于最后死亡的作者死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日。

  电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不受著作权法保护。注意这几类作品不区分作者类型，因此即使是公民创作的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、财产权的保护期也为50年。

  作者身份不明的作品，财产权的保护期截止于作品首次发表后第50年的12月31日。作者身份确定后，则按照正常情况处理。

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第三节  授予专利权的条件

      ★★★）一、新颖性

      新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

      对于新颖性的判断，应当注意:

      （一）现有技术

      专利制度中的现有技术，指在申请日以前以经以某种方式在一定的地域范围内公开的技术。因此判断新颖性，即是否现有技术的时间点为申请日。但是申请日前已经存在的技术，并非都是现有技术，只有在申请日前已经公开的技术，才可能构成现有技术。此处的申请日，如果有优先权的，指优先权日。

      （二）公开的形式

      专利法上的公开的形式有三种:

      1.出版物公开或书面公开。即把发明创造的内容在出版物上予以描述。出版物可以是印刷品、胶片、磁带、电子出版物等。

      2.使用公开。使用该项技术向社会公开技术方案。这里的“使用”是广义的，包括制造、销售、公开演示、展览等方式。

      3.以其它方式公开。以其它方式公开包括口头公开、广播公开等。如果以其他方式公开，要求公开的内容完整、清楚，别人能够根据其公开内容实现发明或实用新型。

      （三）公开的地域标准

      专利法对于公开的地域标准，根据公开方式的不同，采用不同的标准。即关于出版物的公开，地域范围为全世界。而使用公开和其他方式公开，地域范围则仅限于我国国内。

      （四）抵触申请

      抵触申请，也称冲突申请。指“没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中”（《专利法》第22条）。在先申请构成在后申请的抵触申请，需符合下列条件:（1）在先申请的申请人与在后申请的申请人不是同一个人，也不是共同申请人。（2）两申请所具备的技术主题相同。（3）在先申请在在后申请的申请日或者优先权日以前不曾公开，但被记载于在后申请的申请日或者优先权日以后公布的申请文件中。因此如果在先申请在公布以前撤回、放弃或者视为撤回等，不能构成抵触申请。

      （五）丧失新颖性的例外

      在某些特殊情况下，尽管申请专利的发明或者实用新型在申请日或者优先权日前公开，但在一定期限内提出专利申请的，不丧失新颖性。这是对发明人、设计人的一种临时保护。根据《专利法》第24条规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一者，不丧失新颖性:（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（2）在国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议上首次发表的；（3）他人未经申请人同意而泄漏其内容的。根据《专利法实施细则》第31条规定，专利申请人如有上述第一种或第二种例外情形的，应当在提出专利申请时说明情况，并且自申请日起二个月内提交证明文件。

      关于新颖性例外的规定，同样适用于外观设计专利

      
      第四节  专利权产生的程序

      ★★）二、专利申请日

      发明和实用新型的申请日是指国务院专利行政部门收到发明或者实用新型专利申请的请求书、说明书（实用新型必须包括附图）和权利要求书的日期。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。信封上寄出的邮戳日不清晰的，除当事人能够提出证明外，以国务院专利行政部门收到日为提交日。

      专利申请日是申请人的在先申请地位的标志。申请日也是一系列有关判断和实践计算的基准点。如发明创造的新颖性及创造性的判断、发明专利申请的公布时间、请求实质审查的时间、专利权的保护期等等。

      （★★）三、优先权日

      专利申请人就其发明创造自第一次提出专利申请后，在法定期限内，又就相同的主题的发明创造提出专利申请的，根据有关法律规定，其在后申请以第一次申请的日期作为其申请日。专利申请人依法享有的这种权利就是优先权，其在先申请的日期称为优先权日。优先权为两种:即国际优先权和国内优先权。

      所谓国际优先权，即申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。即有权以其第一次提出申请的日期作为后来提出申请的申请日。这样，他不仅可以排斥在其第一次申请以后就相同主题提出申请的其他人，而且判断其新颖性和创造性的时间标准也应以第一次申请的时间为准。

      所谓国内优先权，即在国内提出发明或实用新型专利申请后12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。对于国内优先权的理解，应当掌握以下内容:（1）本国优先权仅限于发明和实用新型专利，而不包括外观设计专利。（2）要求本国优先权的申请人，可以是中国人，也可以是外国人。（3）提交后一申请时，在先申请有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础:第一，已经要求过外国或者本国优先权的；第二，已经被批准授予专利权的；第三，属于按照规定提出的分案申请的。（4）申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即被视为撤回。

      无论是国际优先权还是国内优先权，申请人要求优先权的，应当在向国务院专利行政部门提交专利申请时提交书面声明，并且在3个月内提交第一次专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提出专利申请文件副本的，视为未要求优先权。

      申请人在一件专利申请中，可以要求一项或者多项优先权；要求多项优先权的，该申请的优先权期限从最早的优先权日起算。





      第五节  专利权的内容

      ★★）三、专利权的限制

      专利权的限制，指在法律规定的情况下，他人可以不经专利权人许可而实施其专利，而不被视为侵犯专利权的行为:具体情形包括三种:

      （一）不视为侵犯专利权的行为

      1.专利权用尽。专利权人制造、许诺销售、进口或者经专利权人许可制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，其他人使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。

      2.先用权规则。在专利申请日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不属于侵犯专利权的行为。

      3.临时过境规则。临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身所需而在其装置和设备中使用有关专利，不用得到专利权人许可。

      4.合理使用规则。专为科学研究和实验而使用有关专利不属于侵权行为。即在实验室条件下，为了在已有专利技术的基础上探索新的发明创造，演示性地利用有关专利，或者考察验证有关专利的技术效果而利用有关的专利技术。

      （★）（二）专利实施的强制许可

      我国专利法所规定的强制许可主要有三种类型:

      1.不实施的强制许可。自专利权被授予之日起满三年后，任何具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该专利的强制许可。

      2.国家紧急状态或非常情况下的强制许可。在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共目的的非商业性使用的情况下，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

      3.从属专利的强制许可。一项取得专利权的发明或者实用新型比以前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型专利的强制许可。在已经给予后一权利人强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。

      无论哪种类型的强制许可，都应当注意以下几点:第一，只能对发明或者实用新型专利适用强制许可，对于外观设计专利不能适用强制许可。第二，取得实施强制许可的单位或者个人应当与专利权人签署实施许可合同，商定使用费的数额。使用费协商不成的，则由国务院专利行政部门裁决。第三，取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。

      （★）（三）国家计划许可

      根据《专利法》第14条规定，国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理。这是我国专利法特有的一项许可制度，需要注意以下几点:第一，只能适用于发明专利，不能适用于实用新型和外观设计专利。第二，必须经国务院批准。第三，要支付使用费。第四，对于外国人（包括自然人和法人）的专利权，不适用这种计划许可。

      （★★）四、专利权的期限和终止

      专利权人的期限，又称专利保护期，根据我国专利法的规定，发明专利权的保护期为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的保护期限是10年，均自申请日起计算。此处的申请日特指向国务院专利行政部门提出专利申请之日，而不包括优先权日。

      注意比较各种知识产权的保护期的起算点的不同:（1）著作权:从创作完成之日；（2）商标权:核准注册之日；（3）专利权；申请日；（4）计算机软件著作权:软件开发完成之日。

      专利权的终止，是指专利权因某种法律事实的发生而导致其效力消失的情形。导致专利权终止的法律事实有:（1）保护期届满；（2）在保护期届满前，因专利权人没有按照规定缴纳年费的；（3）保护期届满前，专利权人以书面形式声明放弃其专利权的。

      第六节  专利权的保护

      （★★）二、侵害专利权的行为的具体形态

      专利侵权行为是指在专利权的有效期内，未经专利权人许可，以生产经营为目的实施专利的行为。根据《专利法》第11条、第58条的规定，专利侵权行为有以下几种表现形式:

      1、未经专利权人许可，为生产经营目的制造专利产品；

      2、未经专利权人许可，为生产经营目的而使用专利产品、使用专利方法以及使用依照该专利方法直接获得的产品，构成侵犯专利权，使用人不知道是侵权产品而使用的，同样构成侵权行为，但使用人能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。使用人在已知、或有充分理由应知是侵权产品时仍继续使用的，则不能免除赔偿责任。

      3、未经专利权人许可，为生产经营目的许诺销售和销售专利产品的，不论“不知”还是“明知”，均构成侵权。但是使用者或销售者能证明其产品合法来源的，可免除其赔偿责任。

      4、进口专利产品或进口依照专利方法直接获得的产品。进口商未经许可，将专利权人已在中国取得专利的产品或者依其在中国已取得专利的方法生产的产品输入境内，这种进口行为即构成侵犯专利权的侵权行为。

      5、假冒他人专利。

      三、专利侵权的处理

      根据《专利法》第57条规定，专利侵权纠纷的处理有三种途径，由当事人自行协商；专利行政管理机关处理；司法途径解决。

      在处理专利侵权纠纷时，应当注意几个问题:

      （一）诉前临时措施

      专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的行为。

      （★★）（二）涉及新产品的方法专利的举证责任

      根据《专利法》第57条的规定，如果专利侵权涉及新产品制造方法的发明专利时，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。第一，这一条的重点是举证责任发生了移转，即应当由侵害人举证证明自己的制造方法与专利权人的方法不同。第二，适用这一条的前提必须是新产品的制造方法，如果涉及普通产品的方法专利，则不发生举证责任的移转。


      （★）（三）侵害实用新型的举证问题

      鉴于实用新型专利申请不必进行实质审查，为了防止专利权滥用权利，专利法第57条规定，专利侵权纠纷涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告，确保权利人的专利权符合实质条件。

      （★）（四）诉讼时效

      《专利法》第62条规定了两类诉讼时效的计算。一类是侵犯专利权的诉讼时效，另外一类是专利使用费的诉讼时效。与普通诉讼时效一样，这两类诉讼时效都是两年。但两类诉讼时效的计算仍有一定的区别:第一，如果侵犯专利权的行为，则不但专利权人可以主张，而且利害关系人也可以主张，而涉及专利使用费的行为，则只有专利权人才可以主张。第二，如果是专利侵权行为，诉讼时效从知道或者应当知道侵权行为之日起计算。如果涉及专利使用费的诉讼，诉讼时效从专利权人得知或应当得知他人使用其发明之日起算。如果专利权人与专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起算。

      （★）四、侵犯专利权的法律责任

      侵犯专利权的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。

      民事责任的承担方式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响等法律责任。其中特别需要注意的是赔偿损失的计算方法。根据《专利法》第60条的规定，有三种损失的计算方法:（1）以专利权人因侵权行为受到的损失作为损害赔偿额。（2）以侵权人因侵权行为所获得的全部利润作为损害赔偿额。（3）如果被侵权人的损失或者侵权人获得的利润难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

      根据专利法及相关规定，专利管理机关在处理专利纠纷时，可以对侵权行为人作出责令停止侵权行为、罚款等行政处罚。

      假冒他人专利，情节严重的，依照刑法第216条的规定，可以对直接责任人员追究刑事责任。

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四、商标侵权的法律责任

      （★★）（一）民事责任

      
      商标专用权遭受侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。关于赔偿额的计算，根据法律的规定，有三种方式:（1）侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益；（2）被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。（3）如果侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，则根据情节获得50万元以下的法定赔偿。

      如果商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施，也可以要求证据保全。这就涉及诉前临时措施问题。诉前临时措施，是指在诉讼开始之前，为制止正在实施或即将实施的侵权行为所采取的措施。包括，第一，商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。第二，为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内做出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。

       （二）行政责任

        
      根据法律规定，侵权人所在地或者侵权行为地县级以上工商行政管理机关有权依法对商标侵权行为采取行政处罚措施。（1）制止侵权行为。具体包括:责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具。（2）罚款。

        （三）刑事责任

        
      如果有下列三种行为，构成犯罪的，还要承担刑事责任:未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识；销售明知是假冒注册商标的商品。

        （★）五、对驰名商标的特殊保护

      驰名商标是经过长期使用、具有良好信誉，为公众普遍知晓的商标。在我国，驰名商标要求是注册商标。根据《巴黎公约》的规定，驰名商标不以注册商标为限，也不受所使用的商品或服务类别所限。

      对驰名商标的保护主要有:

      （一）拒绝或撤销注册。

      将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人的权益，从而构成不良影响的，由国家工商局商标局驳回注册申请；已经注册的，自注册之日起5年内，驰名商标注册人可以请求商标评审委员会予以撤销。但恶意注册的不受时间限制。

      （二）禁止使用。

      将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上使用，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起2年内，请求工商行政管理机关予以制止。

      （三）禁止作为商号登记或使用。

      自该驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起2年内，请求工商行政管理机关予以撤销。

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第四编  婚姻继承

        第一章 婚姻法

      第二节 结婚

        （★★）二、结婚的禁止条件

        禁止结婚条件又称消极条件，或称排除的条件、婚姻的障碍。禁止结婚情形有:

        (一)禁止重婚

        
      重婚是有配偶者又与他人结婚的违法行为。有配偶者与他人以夫妻关系同居生活的，也构成重婚。重婚是一种犯罪行为，应依法追究刑事责任。已经成立合法婚姻的男女，只有在婚姻终止即配偶死亡或离婚后，始得再行结婚，否则即构成重婚。


        (二)禁止一定范围内的血亲结婚

        《婚姻法》第7条规定，直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。

        1.直系血亲。包括父母子女间，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女间等等。

        
      2.三代以内的旁系血亲。包括:同源于父母的兄弟姐妹之间，同源于祖父母的堂兄弟姐妹之间或姑表兄弟姐妹之间，同源于外祖父母的姨表或舅表兄弟姐妹之间以及不同辈的叔、伯、姑、舅、姨与侄(侄女)、甥(甥女)之间。

        (三)禁止患某类疾病的人结婚

        
      《婚姻法》第7条规定，患麻风病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚的疾病的人禁止结婚。我国禁止结婚的疾病患者有两类:一类是例示性的，即尚未治愈的麻风病和性病患者；一类是概括性的，即患有其他医学上认为不应结婚的疾病的，主要指精神失常未愈、先天性痴呆，以及已被实践证明不应结婚的传染病或遗传性疾病。这些疾病的患者在治愈之后，可以获准结婚。

      五、无效婚姻及可撤销婚姻

      （★★）（一）无效婚姻

      
      无效婚姻是指欠缺婚姻成立要件的男女结合情形。根据《婚姻法》第10条的规定，无效婚姻的情形包括四种:重婚；有禁止结婚的亲属关系；婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈；未到法定婚龄。需要注意的是，如果婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后治愈的以及结婚时未到法定婚龄，但是结婚后已经到达法定婚龄的，不属于无效婚姻。

        
      由于婚姻关系涉及当事人的人身和财产的处理，因此当事人就婚姻效力发生争议时，仍需有关部门依法认定。在依诉讼程序确认婚姻无效的情况下，可由主张婚姻无效的当事人、有请求权的第三人包括有关单位向人民法院提出确认婚姻无效之诉。该婚姻是否具有法律效力，由人民法院依法判决。在依行政程序确认婚姻无效的情况下，婚姻登记管理机关在受理当事人、有请求权的第三人包括单位主张婚姻无效的申请后，应依法作出该婚姻有无法律效力的决定。当事人不服婚姻登记管理机关的决定，可依法申请行政复议，提出行政诉讼。

      （★★）（二）可撤销婚姻

      根据《婚姻法》第11条的规定，因胁迫形成的婚姻关系，属于可撤销婚姻。对于可撤销婚姻，注意几个方面的问题:

      1.可撤销婚姻的主体只能是受胁迫一方，另外一方当事人不能提出。

      2.撤销请求既可以向婚姻登记机关提出，也可以向人民法院提出。

      3.撤销权行使有时间限制。时间限制为自结婚登记之日起一年。被非法限制人身自由的，自恢复人身自由之日起一年。这个1年的期限为除斥期间，不适用诉讼时效的中止、中断和延长。


      第三节  夫妻关系

      二、夫妻财产关系

        （★★）（一）夫妻共有财产

      《婚姻法》第17条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有:（1）工资、奖金；（2）生产、经营的收益；（3）知识产权的收益；（4）继承或赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫妻一方的财产的除外；（5）其他应当归夫妻共有所有的财产。


      （二）夫妻一方个人财产

      《婚姻法》第18条规定，下列财产，为夫妻一方的财产:（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产。

      在《婚姻法》修订以后，在夫妻财产关系中应当注意几个问题:

      第一，夫妻的个人财产不再随着婚姻关系的延续而自动转化为夫妻共同财产。因此婚前个人所有的财产，如房屋、车辆等财产，不会随着婚姻关系的延续而变化。

      第二，夫妻可以通过约定夫妻共同财产的内容及范围等，但协议必须采用书面形式。

      第三，对于夫妻共同财产，夫妻双方有平等处理权。

      第四，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

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第二章  继  承

      第一节 继承的开始、接受、放弃

      三、继承的开始

      （★★）（一）继承开始的时间

      继承从被继承人死亡时开始。确定继承开始的时间，应以被继承人死亡的时间为准。被继承人死亡包括自然死亡和宣告死亡两种情况。对于宣告死亡的，以法院判决宣告之日为其死亡之日。


      
      如果相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，并且不能确定死亡先后时间的，那么推定没有继承人的先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。对此注意几点:（1）虽在同一事件中死亡，但是能够确定死亡的先后时间的，按照实际情形处理；如张甲、王乙是夫妻，驾车出游，出车祸死亡。路人丙在现场发现张甲已经死亡，王乙也生命垂危。王乙在送往医院途中死亡，则张甲、王乙虽在同一事件中死亡，但是死亡时间有先后，按照实际死亡时间确定继承关系。（2）“推定没有继承人的先死亡”的真正含义是“推定没有其他继承人的人先死亡”。因为这种情形的大前提就是“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡”。

      继承开始的时间具有重要的意义，它是确定遗产范围、继承人范围的时间，也是确定遗嘱的效力、放弃继承权的效力及确定继承人的应继份额的时间。

      （二）继承开始的地点

      被继承人生前最后住所地(一般也为户籍所在地)为继承开始的地点。如果主要遗产不在被继承人生前最后住所地或被继承人最后住所地不明的，则以被继承人主要遗产所在地为继承开始的地点。继承遗产的诉讼，由被继承人生前户籍所在地或者主要遗产地人民法院管辖。


      第二节 法定继承

      （★★）二、法定继承人的范围

      根据〈继承法〉第10条、第11条、第12条的规定，法定继承人的范围包括:

      1.配偶。依合法结婚而确立夫妻身份的男女双方互为配偶。夫妻有相互继承遗产的权利，因此配偶是法定继承人。但如男女双方系非法同居、重婚等违法两性关系，不具有婚姻效力，双方当事人之间不具有配偶身份，不享有配偶继承权。

      2.子女。子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。所有的这些子女，享有同等的继承权。关于子女的法定继承权，需注意以下问题:

      第一，关于胎儿。胎儿指在被继承人死亡时尚在母腹中的胚胎。胎儿不是法定继承人，但法律规定，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。

      第二，关于养子女。养子女在与养父母成立拟制血亲后，其与生父母及其他近亲属的权利义务，因收养关系的成立而消除。因此收养关系成立后，养子女在享有对养父母的遗产继承权的同时，对其生父母及其他近亲属的遗产继承权随之消灭。

      第三，关于有扶养关系的继子女。《婚姻法》第21条规定:“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”即继父母和继子女之间形成扶养关系的，就具有父母子女的权利和义务，当然也就包括有相互继承遗产的权利；没有形成扶养关系的，就不具有父母子女的权利和义务，相互之间也就不存在继承权。

      3.父母。对于子女有遗产继承权的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。

      4.兄弟姐妹。兄弟姐妹是最近的旁系亲属，互相之间有继承遗产的权利，互为法定继承人。相互之间享有继承权的兄弟姐妹包括同父母的兄弟姐妹、同母异父或同父异母的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。

      5.祖父母、外祖父母。需要注意的是，孙子女、外孙子女及其晚辈直系血亲对祖父母、外祖父母遗产的继承，适用代位继承。

      6.对公婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶女婿。需注意的是，只要尽了主要赡养义务，即使丧偶儿媳、丧偶女婿再婚，仍为第一顺序法定继承人。

      （★★）三、法定继承的顺序

      继承开始后，并非所有法定继承人都同时参加继承，而是按照法律规定的先后顺序参加继承，顺序在前的法定继承人优先参加继承，只有在没有前一顺序的继承人继承时，才由后一顺序的继承人继承。同一顺序的继承人之间，则无先后次序。

      我国继承法把法定继承分为两个顺序:

      第一顺序:配偶、子女、父母；

      第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

      丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序法定继承人。

      （★★）四、代位继承

      代位继承是指在法定继承中被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承其应继份额的法律制度。在代位继承中，先于被继承人死亡的继承人，称为被代位继承人或被代位人；代替被代位人继承遗产的人称为代位继承人或代位人；代位人代替被代位人继承遗产的权利，叫代位继承权。

      代位继承，须具备以下条件；

      1.被代位人是先于被继承人死亡的被继承人的子女。如果在继承开始后，遗产分割前，被继承人的继承人死亡，继承人应继承的份额转由该继承人的合法继承人继承。这种继承称为转继承而非代位继承。

      2.代位继承只适用于法定继承。在遗嘱继承或遗赠中不适用代位继承。

      3.代位人是继承人的晚辈直系血亲。

      4.代位人未丧失继承权。如果继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。

      5.代位人一般只能代位继承被代位人应继承的遗产份额。但如果代位人缺乏劳动能力又没有生活来源，或对被继承人尽过主要赡养义务的，可适当多分给遗产。


      第三节 遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养协议

      （★★）（一）遗嘱的概念

      遗嘱是遗嘱人生前依法律规定处分其个人财产及与此相关事务，并于其死亡时发生效力的单方民事法律行为。但遗嘱不等于遗嘱继承，因为公民既可以依法将个人财产指定由法定继承人中的一人或者数人继承，也可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人（《继承法》第16条）。而立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人属于遗赠，并非遗嘱继承。

      遗嘱具有下列法律特征:

      1.遗嘱是单方民事法律行为。遗嘱基于遗嘱人单方意思表示就可以决定遗嘱的成立与生效。遗嘱继承人是否接受继承，受遗赠人是否接受遗赠都不影响遗嘱的成立与效力，这与遗赠扶养协议不同。遗赠扶养协议属于双方民事法律行为。

      2.遗嘱须由遗嘱人生前亲自独立实施。遗嘱具有人身性质，不能由其他人代理，因此要求遗嘱人具有完全民事行为能力。

      3.遗嘱在遗嘱人死后才发生法律效力。因此，遗嘱人在生前可以随时变更或撤销遗嘱。遗嘱人一旦死亡，遗嘱即发生法律效力，任何人都不能变更或撤销遗嘱。

      4.有效遗嘱应当符合一定形式。不具备法定形式不发生法律效力。


      （★）（二）遗嘱的形式

      遗嘱有五种法定的形式（《继承法》第17条）:

      1.公证遗嘱。公证遗嘱是指由遗嘱人亲自申请，经国家公证机关办理的遗嘱。公证遗嘱的证明力最强、证据效力最高。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。

      2.自书遗嘱。自书遗嘱是指遗嘱人亲笔书写的遗嘱。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，亲自签名，并注明年、月、日。

      3.代书遗嘱。代书遗嘱是指由遗嘱人口述，请他人代为书写的遗嘱。为保证代书遗嘱的真实性，应当有两个以上的见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。注意虽然代书遗嘱可以由其他人代为书写，但要求遗嘱人签名。

      4.录音遗嘱。录音遗嘱是指遗嘱人口述，以录音形式制作的遗嘱。录音遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。

      5.口头遗嘱。口头遗嘱是指遗嘱人用口述方式表示对遗产进行处分的遗嘱方式。由于口头遗嘱容易被篡改和伪造，因此法律要求只有在遗嘱人在危急情况下才可以立口头遗嘱。口头遗嘱要有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立口头遗嘱无效。这里的“危急情况”一般是指遗嘱人生命垂危或者其他紧急情况(如重大军事行动、意外事故等)。

      代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱都须有两个以上的见证人在场见证。法律要求见证人必须能客观公正地证明遗嘱的真实性。因此下列人员不能作为遗嘱见证人1)无行为能力人、限制行为能力人；(2)继承人、受遗赠人；(3)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。包括继承人、受遗赠人的父母、子女、配偶等近亲属，以及继承人、受遗赠人的债权人、债务人、共同经营的合伙人等。


      第四节  遗产的处理

      （★★）三、认定遗产应注意的问题

      (一) 遗产与共有财产的区别

      遗产的范围只限于被继承人生前个人所有的财产。共有财产包括夫妻共有、家庭共有、合伙共有等财产。当被继承人为共有财产的权利人之一时，其死亡后，应把死者享有的份额从共有财产中分出。我国《继承法》策26条规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。”

      (二)遗产与保险金、抚恤金

      被继承人生前和保险公司签有人身保险合同。如果在合同中投保人已指定了受益人，被保险人死亡后，则由合向所指定的受益人取得保险金并享有所有权。保险金因死者生前不享有所有权，故不能作为死者的遗产。如果没有指定受益人，则被保险人死亡后，给付的保险金属于死者的遗产。

      抚恤金分为伤残抚恤金和死亡抚恤金。如果是伤残抚恤金，则被继承人生前取得的抚恤金属于遗产，而死亡抚恤金则是国家或死者生前所在单位等给予死者家属的精神关怀和物质帮助，不是死者生前的个人财产，故不能作为遗产。

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终于发完了,………………………………………………………………………………

充气林志玲

好贴.顶!!!!!!!

花开夜半

不错,要是能作成word文档附件传上来就更好了