上海海大海商法学习笔记

wszhb

顶楼主，

jack521

帖子不错，别沉了，顶起来，我也是12年考上的，考上的同学加我（2603073587）

yokoyama

Chapter I Introduction
                                                            本章学习要点：重点要求学生掌握海商法的定义、调整对象、表现形式、特点、发展趋势，以及我国《海商法》的适用范围。

   Section 1 Definition and Subject Matter of Maritime Law

一、Definition of maritime law/law of admiralty
海商法，英文为Maritime law或Law of Admiralty，前者通常翻译为“海商法”，后者通常翻译为“海事法”。
“海事”、“海商”的含义：广义上的海事指一切海上事物；狭义海事指船舶在海上发生的事故。狭义的海商指航海贸易，主要源于中世纪商航合一时代，是一种商业活动。随着蒸汽机的发明，商航分体，海上运输成为一种独立的企业，是一种生产活动；广义的海商还包括船舶在海上发生的海损事故。两者有重叠之处。谁包括谁呢？
各国对“海商法”所下定义不同。
我国较权威定义：调整特定的海上运输关系和船舶关系的法律规范的总称。教材中《海商法》指《中华人民共和国海商法》。
二、Subject matter of maritime law
调整对象为任何一个法律部门所调整的特定的社会关系。
各国观点有所不同：
（一） 英美等普通法系国家：调整船舶和航运间特定的法律关系。认为海上运输只改变商品的位置，是从物到物，是生产行为，不包含有“商”的意思；而国际货物买卖是由买卖双方或其代理人完成的。
（二） 德、法、日等大陆法系国家：调整航海贸易（海商）中发生的各种法律关系。主要源于中世纪商航合一时代。这些国家认为，通过“海上运输”实现物到货币的转换，是商业行为，包含有“商”的意思。
（三） 我国《海商法》（1993年7月1日生效）
1． 海上运输中发生的特定社会关系
（1）有关海上运输的合同关系：bill of lading; charter party; contract of sea towage; contract of salvage at sea; contract of marine insurance; contract of carriage of passengers by sea, etc.
（2）因海上侵权产生的法律关系: collision between ships; oil pollution at sea, etc.
（3）因海上特殊风险产生的法律关系: G.A.; limitation of liability; maritime liens, etc.
2．与船舶有关的特定社会关系
（1）船舶的法律地位：Nationality; flag; right of cabotage, etc.
（2）船舶物权: ownership of ships; mortgage of ships; maritime liens; possessory lien of ships,etc.
（3）船舶安全:seaworthiness conditions; survey; pilotage; manning; etc.
（4）船舶管理: register; administration, etc.

                         Section 2 Legal Resources of Maritime Law

法律的表现形式，是指不同国家机关依法制定的各种具有不同效力的规范性文件。我国海商法的表现形式为下述第一至三种，英美法系国家承认第四种形式也是其法律的渊源，而且是其主要的法律渊源。
一、National Legislations
对大陆法系国家而言，国内立法是其法律的主要表现形式。在我国，海商法的表现形式包括两部分。
（一）有关海事方面的法律：如《海商法》、《海事诉讼特别程序法》、《海上交通安全法》、《合同法》、《民法通则》等等。
（二）国家行政机关制定的有关海事方面的法规：如命令、规定、办法、决议、指示、条例等。
二、International Shipping Conventions
必须是一国缔结、批准、参加的国际公约才是一国法律的渊源。
国际公约与国内法的关系：存在“一元论”和“二元论”。
我国《海商法》第268条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”因此，我国参加的国际条约与国内法有冲突时，国际条约优先于国内法。在实践中存在问题：国际条约对国内案件是否适用？如珠江口3、24油污案。
三、International Shipping Customs
人们在国际航运实践中，经过长期反复实践逐渐形成的不成文的行为规则。
我国《民通》第142（3）条、《海商法》第268条（2）均规定：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
四、Other Legal Resources of Maritime Law
（一） 判例：通过判决所确定的原则、规定。在英美法系是其法律的主要渊源，上级法院的判决对下级法院审理同类案件具有约束力。
（二） 学说、法理：英美法系认为，学者的学说、法理都是法院判案的依据。
               
Section 3 Nature, Characteristics and Developing Tendency of ML

一、性质：指法律属性。即海商法到底应属于哪一个法律部门。
（一）商法的一部分：德、日、法、比等大陆法系国家实行民商分立，认为海商法是商法的特别法。
（二）民法的特别法：民商合一国家多采此观点。包括我国，认为狭义的海商法是民法的特别法，广义的海商法是独立的法律部门，既调整横向民事法律关系，又包括纵向的海运行政管理关系。
（三）经济法的一部分。
（四）海法的一部分：日本户田修三所著《海商法》认为：“海法是航海法规的总称，而海商法则是海法的一个部门法。”前苏联。
（五）国际经济法的一个分支。
（六）独立的法律部门：从国际上讲，已有近百年历史；目前观点认为，我国《海商法》生效后，随着海运业的迅速发展，海运立法的不断完善，作为一个独立的法律部门已成熟，已形成自己的法律体系。
二、特点：作为独立法律部门的特点主要表现在：
（一）涉外性强：调整对象、表现形式、效力范围等多具有涉外因素。
（二）技术性强：避碰、救助、货运、船舶结构、船员配备等。
（三）风险大，法律制度特殊。
所以，海商法是一门集航海技术、业务知识与法律理论为一体的、文理交叉的专业课。
三、海商法的历史发展概况
   （一）历史发展：作为一部法律，9世纪已有萌芽，主要集中在罗得岛，是地中海地区航海贸易的中心，并汇编了一部习惯法——“罗得法”（Lex Rhodia），涉及到GA和海上保险的一些规定；中世纪在地中海、大西洋、北海等地区已有私人编撰的海事惯例；17、18世纪发明蒸汽机船，航海贸易迅速发展，各国纷纷制定自己的海商法。对现代海商法影响较大的有：（1）12世纪的奥列隆惯例集，在大西洋沿岸流行；（2）14世纪的海事裁判集，在地中海地区适用；（3）15世纪的维斯比法，在波罗地海和北海地区广为流行。现代，海商法已成为一门独立学科，出现国际统一化趋势，制定了大量的国际航运公约。
    （二）当代海商法的发展趋势
1．统一的趋势
统一的途径：制定国际公约；在国内法中制定相应的冲突规范。
我们的态度：我国是航运大国、贸易大国，希望统一，但在参加公约时应适当考虑，充分论证。
2．船东责任加重的趋势：责任基础、限额、责任期间、对船舶和船员的要求。
3．向公法发展的趋势：各国为保护本国航运业，加强了海运行政管理，在船员管理、货载保留、船舶营运、造船差额补贴、税收、沿海运输权等方面纷纷制定相应的法规。这些内容都具有公法性质。
4．海事立法由以货物为中心向以船舶为中心转化：20世纪60年代以前，船价较低，货价高。此后反之。
5．船员立法由福利型向资格型转化。

                       Section 4 Scope of Application of CMC
一、立法过程
大约经过了40年。1952年开始起草，完全是仿照苏联的1926年《海商法》，54年第一稿，63年第9稿。63-81年停止工作。81年恢复起草工作，85年8月11日出来“送审稿”送国务院经济室，89年对“送审稿”进行修改，同年8月形成“征求意见稿”；91年3月3日最后形成海商法的修改稿，91年8月8日修改稿变成“草案”。92年6月5日在国务院通过，上报人大常委，先交其人大法工委审核，从288条减到278条。92年9月七届人大27次会议上讨论未过（意见是太长，不懂）；同年11月七届人大28次会议上通过。101位常委中98位赞成，2位弃权，1位反对。93年7月1日正式生效。
二、立法特点
（一）是民法的特别法：第一章和第三章个别条款属行政法规。
（二）注意与公约、惯例接轨：在很多章节注意吸收有关公约、惯例的合理规定。
（三）内容上适应了社会主义市场经济的需要：市场经济就是法制经济，《海商法》内容具有合理性、稳定性和明确性的特点。
三、《海商法》的适用范围（scope of application）
（一）空间效力：适用哪些水域。一国水域可分为远洋、沿海和内河等。
苏联海商法既适用于远洋运输，又适用于沿海运输，但对内河运输另有规定。
我国《海商法》第2条：第四章仅适用于国际海上货物运输。包括江海之间、海江之间的直达运输，港、澳运输；沿海、内河运输合同受2001年1月1日起实施的《国内水路货物运输规则》、《合同法》的调整。
第五章第117条关于旅客运输承运人的责任限额的规定不适用于沿海运输。因为中华人民共和国港口之间的海上旅客运输，承运人的赔偿责任限额，由国务院交通主管部门制定，报国务院批准后施行。国务院已经作出单独规定。

其他各章既适用于远洋，又适用于沿海水域，并有条件地适用于与海相通的内河水域，如根据第165条、第171条规定，在海上或者与海相通的可航水域发生的船舶碰撞、对遇险的船舶和其他财产进行的救助，适用《海商法》。
（二）对人效力：凡构成海事法律关系主体的，均受本法约束。
1．我国公民、航运企事业单位、机关、团体；
2．居住在我国领域内的外国人、无国籍人、外国航运企事业组织、团体；
3．申请在我国进行海事诉讼或仲裁的外国人、无国籍人、外国航运企事业组织、团体。
（三）对事效力：一国海商法中所规定的全部项目。另外，还有写航运行政规定。
（四）对物效力：适用于哪些船舶。
1．关于船舶的概念，有广义、狭义之分。 广义上是指水上浮动装置。但在各个部门法中船舶的概念又有所不同。《船舶登记条例》中规定的“船舶指各类机动、非机动船艇；海上浮动式处理装置以及其他水上移动装置，但是附属于船舶上准备的救生艇筏除外。”《海上交通安全法》第50条规定的船舶指“各类排水或非排水船、筏、水上飞机、潜水器和移动式平台。”
狭义的船舶仅指各国海商法中规定的船舶。各国规定不同。日本商法典：以商业行为为目的，供航海使用的船舶，不包括军舰、公务船、内河船等；英国《Merchant Shipping Act》：各种用于航海的船舶。
我国《海商法》第3条：海船、海上移动式装置。除外：用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇。包括属具（ship’s apparels）：锚、锚链、救生艇、索具等，也包括设备（离开船舶仍能发挥作用）。另外，第165、171条对船舶的范围有扩大。
2．船舶的种类：海船与非海船，商业船与非商业船，机动船与非机动船，国有船与非国有船，国轮与外轮。
3．船舶的性质
（1）船舶是个不可分物，但有例外情况：船舶由船体、船机、属具等组成一个合成体。例外，在海上保险中，三者可以分开保险。
（2）船舶是动产，但有时做不动产处理：体现在船舶所有权、抵押权及光船租赁权方面。
（3）船舶是物，但可以做拟人处理：英美据此存在对物诉讼（action in rem）理论；我国不承认，因为民事诉讼主体只限于公民、法人和其他组织（民诉法第49条）。
（五）时间效力：1993年7月1日生效。
    Chapter II   Real Rights of Ships
                                                                       
本章学习要点：重点掌握有关船舶所有权、船舶优先权、船舶抵押权和船舶留置权的定义；船舶物权取得、转让和消灭的事由；船舶所有权、抵押权登记的效力；后三者所担保的债权项目和受偿顺序，以及后三者之间的受偿顺序和差异；船舶担保物权与民法中担保物权的差异等。

物权（sachenrecht），是指直接支配特定的物并排除他人干涉的权利。这一概念在国外早已存在，可追溯于罗马法，立法上最早见于1794年《普鲁士普通法》和1811年《奥地利民法典》。1900年《德国民法典》中专设物权篇。我国民法中过去只有财产权（property right），无物权概念。但在过去10年里物权研究很热，发展较快。2007年3月16日，我国第一部《物权法》正式颁布（2007年10月1日生效），对物权的保护迈入了历史的新篇章。

Section 1  Introduction of Real Rights

一、船舶物权的概念
我国《海商法》对“船舶物权”并未作出定义，依据通行的说法，船舶物权就是海商法所规定的以船舶为客体的物权。
二、船舶物权的特点
1、特别法物权性
依特别法优先于普通法的原则，《海商法》作为民法的特别法，其中对船舶物权的规定优先于《担保法》、《物权法》、《民法通则》中的相关规定。
2、客体的单一性
船舶物权的客体仅限于船舶，即海商法定义的客体，具有单一性的特点。
3、公示方法的特殊性
船舶应属动产，公示方法应为交付。但是，船舶留置权以占有为公示方法，船舶所有权和船舶抵押权以登记为公示方法，船舶优先权不具有公示性。
4、优先顺序的多重性
包括船舶物权和债权的优先顺序，不同种船舶物权的优先顺序，同种船舶物权间的优先顺序，船舶优先权的受偿顺序。
三、船舶物权的种类
    目前我国《海商法》中的船舶物权包括船舶所有权、船舶优先权、船舶抵押权及船舶留置权。其中后三种是担保物权。

FOB出运中的法律问题这个题目怎么回答？
答：本题主要讨论fob合同下，如何根据《海商法》认定托运人的问题，可参见《海商法》104页有关内容；姚洪秀老师在《海商法年刊》上有论文；如果题目为“托运人的识别”，则大意相同。
在个案中如何识别承运人？
答：1)在班轮运输中，某些货代签发自己公司的提单给客户，应根据《海商法》认定其为签约承运人，而不是货运代理人地位，接受这些货代委托从事运输的人是实际承运人；
2)在班轮运输中，要注意提单上注明的签单代理和承运人的区别；
3)在租船运输中，承租人对外签订运输合同，而由船长作为船东的代理签发提单，如何认定承运人和实际承运人以及认定其责任。（参见《海商法》154页，Carriage of goods by sea 3rd edition Page225）
船东的留置权有那些？
答：1)《民法通则》和《担保法》中关于法定留置权的概念，债权人只能留置其合法占有的债务人（合同相对人）财产；
2)《海商法》规定了约定留置权，承运人可以留置收货人（第三人）的货物；在租船中的情况；
3)结合提单的性质，讨论承托双方（承租双方）关于留置权的约定是否对第三人有效。

相关名词解释
1绕航的概念是不是船舶离开了约定的，习惯的或地理的航线的行为，含义这样说是否正确？
是的
2货物的概念我是用海商法，海牙规则还是汉堡规则中的概念啊？三个规定均不相同。
答一个并表明出处就可以了，这次考试分值高的话可以全答
3（航次租船）安全港的概念是什么？
定义与班轮的情况一样，物理上的和政治上的安全。但由租方负责，班轮由承运人负责
4获救财产的概念是什么？
遭遇危险后得到救助的海上财产，包括船舶和非永久地和非有意地依附于岸线的任何财产，包括有风险的运费
5无效果无报酬的定义是否就是海商法的第179条，如果不是的话，应该怎么回答？
就是
6航程延长的定义
从船舶解除共同危险、获得共同安全时起至修理完毕并完成续航准备的期间
7（油污责任限制）补贴与补偿的定义
根据《基金公约》第5条的规定，为了减轻《责任公约》加重的船舶所有人的赔偿责任，由国际基金补偿船舶所有人及其保证人按照责任公约所承担的赔偿责任的一部分；根据《基金公约》第4条的规定，对于任何遭受油污损害的人，由于规定的原因不能按照《责任公约》的规定得到全部和足够的赔偿时，由国际基金给予补贴；
8（油污责任限制）油类的定义是否采用国际油污损害民事责任公约中的定义？
见教材335页
9过户条款是什么
即光租条款demise clause。承租人往往通过一些方式来隐瞒自己作为承运人的地位或达到逃避责任或风险的目的。最常见的方式是在B/L中增加该条款。如果提单不是由船舶所有人或光租船人签发，那么签发该提单的人仅被视为船舶所有人或光租船人的代理人，而不对提单下所产生的任何责任负责；
10安全网（救助合同）的定义是什么？
1980年劳合社救助合同范本(LOF80)在传统的No Cure, No Pay 原则基础上，对救助油轮作了例外规定：在救助满载或部分装载油类货物的油船时，只要救助人、其雇佣人员和（或）代理人没有过失，即使1 救助人不成功或2 只有部分成功或3  救助人由于受阻未能完成救助工作，以上任何一种情况下，油船所有人都应单独向救助人支付为此而发生的合理费用和不超过该项费用15％的附加费（Bonus）这就是安全网条款
11第四海事财产的定义
根据89救助公约,救助环境也可以获得补偿，有学者因此认为，环境是除船舶、货物、到付运费之外的第四种救助标的，并命名为第四海事财产。
12 50％－50％责任原则是否就是互有过失碰撞条款（BBC条款），如果不是，如何解释？
不是，后者是前者的改变。前者是美国要以往的法律。见教材243页“其次”前面一句话
回答问题：
1定期租船合同的主要条款，是否要把NYPE格式的所有条款均要列出？
可以如此作答，回答主要条款即可。交船/解约条款(delivery/canceling clause)、租赁期间条款(duration clause)、营运区域条款(trading limits)、燃油条款(bunkers clause)、租金率/还船区域和通知条款(rate of hire/redelivery areas and notices)、停租条款(off-hire clause)、转租条款(sublet clause)、雇佣和赔偿条款(employment and indemnity clause)、超期还船条款(overtime clause)。参见海商法第六章第二节，若干特殊条款也要答上。
2航次租船合同，定期租船合同，光船租赁合同中出租人和承租人关于费用和相关事项分担的通常规定是从哪些方面进行回答，是否指这些合同下的权利义务安排？
远洋运输业务在前面几页有费用比较的表格。班轮承运人要承担有关航次的一切费用，包括船员工资、船舶维护修理费用、船舶保险以及货物装卸等费用；
航次租船中可以约定由承租人承担货物的装卸费用和垫舱物料的费用，而由出租人承担其他一切相关费用；
定期租船中由出租人承担有关船舶的费用，包括船员工资、船舶维护修理费用、船舶保险、淡水等费用，由承租人承担有关货物的费用，包括船舶燃料、港口费、货物装卸费等费用。
若此次考试问权利义务之别，见海商法188页
3通常可以列入共同海损的损失
包括牺牲和费用
英文解释：
1安全网英语是SECURITY NET 还是SAFETY NET？
后者
2船东责任限制是否是limitation of liability of the owner of the vessel
是的
3等泊时间计入装卸时间英语怎么说？
Time lost waiting for berth to count as loading/discharging time
4 C174号提单项下的货物英语怎么说？
Goods under B/L No.c174
5（租约）并入提单的英语是否就是incorporation clause？
是的
论述题：1比较并评论1910年救助公约和1989年救助公约在确定救助报酬方面的不同规定，是否关键区别在于1989年的救助公约多出个“特别补偿”，而这在1910年救助公约中是还没有的，在1989年救助公约中出现是为了应对油轮的污染事故数量急剧上升的问题，除了这方面，还需从哪些方面回答？
把特别补偿写具体点，还有救助任命的不同规定。见教材264页
2关于中国海上油污事故船东责任体系从哪几方面进行回答？
见另一份答案
3关于承运人的责任这个问题太宽泛了，是要面面俱到呢，还是仅就承运人的最低法定义务进行阐述就可以了？
责任时间责任范围以及免责都要答。
4汉堡规则下共同海损制度是否有必要存在，这个问题没什么思路，难道是汉堡规则加重了承运人的责任，且加大了对于货主的保护，削弱了共同海损制度，还是有另外的回答方法？

tianlan2011

顶楼主！！

379111194

顶楼主，俺2012考海商法，多多交流哇QQ379911194

归海羽心

支持

肝菌

jack521 发表于 2012-10-23 08:21
帖子不错，别沉了，顶起来，我也是12年考上的，考上的同学加我（2603073587） ...

求教学长

磨脚石

jack521 发表于 2012-10-23 08:21
帖子不错，别沉了，顶起来，我也是12年考上的，考上的同学加我（2603073587） ...

学长

韩葭子

好棒 ，顶一个！

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没有如果的天空

[BAD CONTENT]

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