2018年上海财经大学法学专业真题回忆（616、810）

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说明：以下试题为每门考试结束后马上回忆并记录的，因此完整性较高。材料分析题的材料来自网络，是根据试题原件中注明的材料出处和时间找到的，有些与原试题并非完全对应。

法理学
一、简答题
1.法律关系形成、变更、消灭的条件。（10分）
2.法律解释的方法包括哪些？请简要说明。（10分）
3.民法法系的主要特征。（10分）

二、论述题
1.试论法律与正义关系的主要观点。（15分）
2.试论法律与公共政策的关系。（15分）

三、材料分析
1.北京首个应用于多政府部门协同开展市场监管的企业信用监管和服务平台在石景山区正式上线，将通过内部一张网实现市场主体监管过程信息的统一归集、监管风险的分级管理以及企业信用信息的共享共用，最终实现跨部门协同监管和信用联合惩戒。
记者从启动仪式上了解到，该企业信用监管和服务平台由石景山区社会信用体系建设领导小组牵头，石景山工商分局和区经信委承建。该区27家具有市场监管职能的政府部门今后将可以统一使用该平台对辖区企业实施信用协同监管，将有效提升该地区的事中事后监管能力和商业诚信水平。
以往，如果要了解其他政府部门对企业的监管信息，只能看处罚结果。而今后，通过已经建成并投入试用的平台一期工程，将对市场主体具有监管职能的相关政府部门的监管权和执法过程进行了有效整合，通过内部一张网实现市场主体监管过程信息的统一归集、监管风险的分级管理以及企业信用信息的共享共用，最终实现跨部门协同监管和信用联合惩戒，满足从监管触发、传递、回馈到追溯的全过程闭环监管需要。比如无证无照餐饮，工商和食药部门将可以从发现违法行为户起就通过平台实现线索共集和风险共判，提高监管效能。
此外，该平台还结合了当前北京重点工作，围绕“疏解整治促提升”十大专项整治行动分别设置了空气清洁行动计划、无证无照经营和“开墙打洞”专项整治、拆违治乱等专项模块，将企业信用监管融入到重大专项行动中，为辖区疏解整治工作提供助力。
石景山工商分局相关负责人介绍，该平台自今年3月试运行以来，依托北京市企业信用信息网和“双随机”抽查等监管过程信息，截至目前共归集了市场主体数据4.89万条、企业信用监管数据1.54万项，重点围绕无证无照经营和“开墙打洞”等专项整治开展了试点应用，通过平台发起跨部门协同办理处置请求11项次。
负责人透露，该平台还在进一步拓展研发，将逐步向社会和被监管主体公开执法结果信息，让企业第一时间了解监管政策、知晓被监管动态，为进一步开展守信联合激励和失信联合惩戒提供参考，构建“一处发现、多处关注、处处受限”的大协同监管环境，倒逼企业诚信守法经营，助推社会诚信体系建设。
（1）“守信联合激励和失信联合惩戒”是不是一种执法方式，这与传统的执法方式有何异同？（10分）
（2）材料中的“企业信用信息”应如何理解，它与传统的经贸信贷制度中的信用信息有何异同？（10分）

2.最高人民法院发布《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》，推出21项举措来破解“案多人少”顽症。
据最高人民法院司法办主任胡仕浩介绍，“案多人少”的根本原因是经济社会的发展，特别是中国在当下经济转轨、社会转型，带来了矛盾纠纷的增多。随着法治化的推进，特别是公民法治意识的增加，很多矛盾纠纷纳入到诉讼途径来解决。
目前中国法官的配置比例大概是每十万人有14.3名法官。改革开放30多年来，法院受理的案件数量从1978年的61万件增加到2015年的1952万件，增长30多倍。截至今年9月12日上午9时，全国法院新受理案件1431.33万件，这些案件80%以上在基层法院，大多数是简单案件。
“过去解决案多人少的矛盾一是加人，二是加班，现在要通过完善程序机制，优化资源配置。”胡仕浩表示，对外要通过运用多元化纠纷解决机制，向外分流一部分案件；对内则通过繁简分流，简案要快审、繁案要精审。
意见提出了推进案件繁简分流、优化司法资源配置方面的21条具体举措。在解决制约审判效率的主要问题方面，意见主要提出四方面举措：
一是完善送达程序。推行诉前地址确认制度、强调填写送达地址确认书、推广电子送达、完善邮寄送达，解决制约审判效率提高的“送达难”问题。
二是发挥庭前会议功能。通过庭前会议解决程序性事项、促成当事人和解或者达成调解协议、确认无争议事实和证据、归纳争议焦点，提升庭审实质化水平。
三是改革庭审方式。推进民事庭审方式改革，对简单民事案件采取要素式庭审等新的庭审方式；探索刑事庭审方式改革，简化被告人认罪认罚案件的庭审。
四是推行裁判文书繁简分流。复杂案件的裁判文书应当围绕争议焦点进行有针对性的说理、简单案件可以使用简式裁判文书、当庭宣判案件可以简化裁判文书、当庭即时履行的民事案件可以不再出具裁判文书。
意见还提出进一步创新审判工作机制，采取随机分案为主、指定分案为辅的机制，探索实行示范诉讼方式，推行集中时间审理案件，完善二审案件衔接机制。进一步优化司法资源配置，提升人案配比科学性，推广专业化审判，推进审判辅助事务集中管理，推动各类治理主体发挥预防与化解矛盾纠纷的作用，发挥律师参与调解、促进案件公正高效解决等作用，引导当事人诚信理性诉讼，创造良好的司法生态环境。
此外，意见提出要实现智能化办案，创新开庭方式，采用远程视频方式开庭快速审理简单案件，使用视听传输技术或者同步视频作证室等落实证人出庭作证。推行庭审记录方式改革，推进诉讼档案电子化。
（1）结合材料，如何通过法院内部改革来解决“案多人少”的问题？（10分）
（2）发展多元纠纷解决机制能否解决上述问题，请举例说明。（10分）



宪法学
一、论述题
1.论人民代表大会制度的基本内容和优越性。（15分）
2.论对公民权利的基本限制。（15分）

二、材料分析
材料一 很多人有病不就医
材料二 很多地区的医院缺乏医疗设备
材料三 东部发达地区医疗服务好，西部贫困地区医疗服务差
材料四 不记得了，与上下类似
材料五 社会保险在基层被贪污了
结合材料，如何进一步完善我国的社会保障机制？（20分）


 
民法学
一、简答题
1.民法总则第8条，胎儿可以接受遗赠和赠与，但民法总则又规定，无民事行为能力人从事的纯获利益的法律行为无效。你如何看待这一问题？（5分）
2.民法总则中的意思表示的生效规则。（5分）
3.民法总则中不适用诉讼时效的请求权及其立法理由。（5分）
4.物权法第34条和第35条的差异。（5分）
5.简述不安抗辩权制度。（5分）
6.甲驾车不慎撞倒乙，导致乙受伤住院。（1）乙住院期间患上流感，原本只需花费5万元，现因治疗流感要多花费3万元，甲是否需要全部赔偿？（2）若乙重伤死亡，但甲能证明乙之前已经陷入癌症晚期，即使不受伤也将不久于人世。于是甲主张不赔偿丧葬费、死亡抚恤金等损失，其主张是否有道理？（5分）

二、论述题
论述我国物权变动的公示原则。（20分）

三、案例题
1.乙为小孩读书，花费20万元一平米的高价，向甲购买一学区房。由于中介公司丙的工作人员的疏忽，房屋买卖合同中未订入户口迁出条款。乙全额付清款项，甲也为乙办理完毕过户手续并交付房屋。但是，甲迟迟未办理户口迁出手续，导致乙无法入户，影响小孩的入学。故乙向法院起诉甲要求其迁出户口，但法院以户籍问题不属于主管范围为由不予受理。
（1）法院的做法是否正确？（5分）
（2）乙得向甲主张何种权利？（15分）
（3）乙得向丙主张何种权利？（5分）

2.在陕西榆林市第一医院，待产孕妇马某跳楼自杀身亡，一尸两命。之后，医院发表声明称，院方之前向产妇、家属建议实施剖宫产，然而家属坚持顺产，并在《产妇住院知情同意书》上签字，表示希望顺产。而另据媒体报道，马某的丈夫延先生并不认可这份声明，他说他曾主动跟医生说，她疼的话就剖腹产。但医生说，检查后产妇一切正常，快要生了，不用剖腹产。
（1）孕妇与医院之间存在什么性质的合同关系，归责原则是什么？（5分）
（2）若丈夫所言属实，可否向医院主张侵权责任，归责原则是什么？（5分）
（3）医院在手术和治疗前须告知家属，这是后者的什么权利？若医院违反该告知义务，导致患者死亡，而即使不采用该治疗方式，患者知情后采取另一治疗方式只有40％的生存几率，此时患者能否向医院索赔，为什么？（5分）
（4）若未取得患者家属同意，医院是否有权拒绝手术，为什么？（5分）
（5）是否医院在任何情况下做手术都需要获得患者家属的同意，为什么？（5分）



民事诉讼法学
韩凤彬诉内蒙古九郡药业有限责任公司等产品责任纠纷管辖权异议案
裁判要点
当事人在一审提交答辩状期间未提出管辖异议，在二审或者再审发回重审时提出管辖异议的，人民法院不予审查。
基本案情
原告韩凤彬诉被告内蒙古九郡药业有限责任公司（以下简称九郡药业）、上海云洲商厦有限公司（以下简称云洲商厦）、上海广播电视台（以下简称上海电视台）、大连鸿雁大药房有限公司（以下简称鸿雁大药房）产品质量损害赔偿纠纷一案，辽宁省大连市中级人民法院于2008年9月3日作出（2007）大民权初字第4号民事判决。九郡药业、云洲商厦、上海电视台不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉。该院于2010年5月24日作出（2008）辽民一终字第400号民事判决。该判决发生法律效力后，再审申请人九郡药业、云洲商厦向最高人民法院申请再审。
最高人民法院于同年12月22日作出（2010）民申字第1019号民事裁定，提审本案，并于2011年8月3日作出（2011）民提字第117号民事裁定，撤销一、二审民事判决，发回辽宁省大连市中级人民法院重审。在重审中，九郡药业和云洲商厦提出管辖异议。
裁判结果
辽宁省大连市中级人民法院于2012年2月29日作出（2011）大审民再初字第7号民事裁定，认为该院重审此案系接受最高人民法院指令，被告之一鸿雁大药房住所地在辽宁省大连市中山区，遂裁定驳回九郡药业和云洲商厦对管辖权提出的异议。九郡药业、云洲商厦提起上诉，辽宁省高级人民法院于2012年5月7日作出（2012）辽立一民再终字第1号民事裁定，认为原告韩凤彬在向大连市中级人民法院提起诉讼时，即将住所地在大连市的鸿雁大药房列为被告之一，且在原审过程中提交了在鸿雁大药房购药的相关证据并经庭审质证，鸿雁大药房属适格被告，大连市中级人民法院对该案有管辖权，遂裁定驳回上诉，维持原裁定。九郡药业、云洲商厦后分别向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年3月27日作出（2013）民再申字第27号民事裁定，驳回九郡药业和云洲商厦的再审申请。
裁判理由
法院生效裁判认为：对于当事人提出管辖权异议的期间，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百二十七条明确规定：当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。由此可知，当事人在一审提交答辩状期间未提出管辖异议，在案件二审或者再审时才提出管辖权异议的，根据管辖恒定原则，案件管辖权已经确定，人民法院对此不予审查。本案中，九郡药业和云洲商厦是案件被通过审判监督程序裁定发回一审法院重审，在一审法院的重审中才就管辖权提出异议的。最初一审时原告韩凤彬的起诉状送达给九郡药业和云洲商厦，九郡药业和云洲商厦在答辩期内并没有对管辖权提出异议，说明其已接受了一审法院的管辖，管辖权已确定。而且案件经过一审、二审和再审，所经过的程序仍具有程序上的效力，不可逆转。本案是经审判监督程序发回一审法院重审的案件，虽然按照第一审程序审理，但是发回重审的案件并非一个初审案件，案件管辖权早已确定。就管辖而言，因民事诉讼程序的启动始于当事人的起诉，确定案件的管辖权，应以起诉时为标准，起诉时对案件有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。当案件诉至人民法院，经人民法院立案受理，诉状送达给被告，被告在答辩期内未提出管辖异议，表明案件已确定了管辖法院，此后不因当事人住所地、经常居住地的变更或行政区域的变更而改变案件的管辖法院。在管辖权已确定的前提下，当事人无权再就管辖权提出异议。如果在重审中当事人仍可就管辖权提出异议，无疑会使已稳定的诉讼程序处于不确定的状态，破坏了诉讼程序的安定、有序，拖延诉讼，不仅降低诉讼效率，浪费司法资源，而且不利于纠纷的解决。因此，基于管辖恒定原则、诉讼程序的确定性以及公正和效率的要求，不能支持重审案件当事人再就管辖权提出的异议。据此，九郡药业和云洲商厦就本案管辖权提出异议，没有法律依据，原审裁定驳回其管辖异议并无不当。
综上，九郡药业和云洲商厦的再审申请不符合《民事诉讼法》第二百条第（六）项规定的应当再审情形，故依照该法第二百零四条第一款的规定，裁定驳回九郡药业和云洲商厦的再审申请。
1.什么是管辖恒定，本案适用管辖恒定是否正确，为什么？（10分）
2.一审各共同被告的应诉答辩行为，是否构成应诉管辖，为什么？（10分）
3.2013年1月1日生效的民事诉讼法，能否适用于被告在2008年到2012年之间提出的管辖权异议？（10分）
4.一被告的提出管辖权异议，是否对其他共同被告发生效力，为什么？（10分）
5.你认为本案由哪个法院管辖更好，为什么？（10分）
==============================以下是试题分析和个人感受=============================
试题难度中等偏难，且区分度明显。考察背诵（按课本小标题出题）的题目有115分，占总分的38%；考察背诵加理解掌握运用的题目有90分，占总分的30%；考察课本（网上流传的参考书目）以外知识的题目为剩下的95分，占总分的32%。
主要考察基础知识，偶有偏难怪题（但上财风格如此，见怪不怪了）。但从应试角度来说，无论题目多么偏难怪，其实都可以用课本知识勉强作答。因此，从2018年的试题来看，2019年上财法学学硕专业课的复习应当狠抓基础，在背诵的基础上不断深化理解并熟练掌握，然后再辅以适量的课外知识扩展。最重要的是基础知识的识记工作。
上述分析似乎表明，上财考研难度不大，其实不然。从上文可以看出，基础知识是得分的关键，但这些基础知识是分散在各个参考教材中。以2018年的题目为例，法理学简答题第一题出自张文显法理学，而论述题第一问出自沈宗灵法理学。这就是说，两本书同时看才能保证万无一失。但是，两本教材的编写体例、风格、侧重点又不同，同时看很容易造成知识体系的冲突，而且增大了记忆的负担。再以往年试题为例，前几年宪法喜欢具体考察公民基本权利方面的知识，例如某人基本权利是否受到侵犯，如何使其获得救济等等。通行教材周叶中宪法学中相关部分都是掉书袋的话，拿来做案例分析比较困难，这就需要结合许崇德宪法并辅以林来梵宪法学讲义来帮助解题。但两本书同时看的话，问题同上。
同时，从2018年试题来看，上财出题非常与时俱进、结合热点，使用的材料都是近期的新闻、裁判文书等。这就意味着，上财对知识的理解运用能力要求较高。有条件的研友可以对比一下一些所谓“难考“的学校的试题，在此以某五院四系2017年的民法试题为例，名词解释考形成权、债务承担、善意取得；简答题一题，考社团法人和财团法人的区别；论述题一题，考对我国物权变动的理解。与上财的试题相比，是不是更传统和稳健？
而且上财近年真题还没有重复过，很难预测每年的重点，只能广撒网式的复习。命题点也非常诡异，会考一些对于本科生而言闻所未闻的知识点。我看了很多学校的试题，几乎都没有考医疗侵权纠纷的，但上财居然考了，这是真锐意创新、独树一帜。不知道明年又会考哪个特殊侵权行为，又或者不考这么偏了，这都有可能——一切取决于老师的研究兴趣和方向。上财命题并不是很照顾考生的知识构成，不会说因为考生是本科生而严格从本科教材出发命题，从所学知识命题——毕竟考试大纲足够宽泛，又没有参考教材，怎么命题都说得过去对吧。
总之个人感受是，考上财法学学硕性价比实在不是很高，要耗费大量的时间精力去梳理教材，分析真题，扩展课外知识——也许还都是无用功，如果老师当年的研究兴趣和方向变了的话。当然，where there is a will, there is a way.
写得不是很严谨，毕竟不是严格的学术论文，仅供参考吧，希望能对各位研友有用。


来源: 2018年上海财经大学法学院616、810初试专业课真题（回忆版）