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北大2010年法学综合卷参考答案
简述主犯的种类及其刑事责任[2]★★★★★★★★★★[3]
一、主犯的概念
刑法第26条第1款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”刑法第97条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”
二、主犯的种类
把以上两个法条的内容结合起来，并联系刑法分则的有关条文，可以看出我国刑法中的主犯有以下三种情况：
1、在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，也就是组织犯，是首要分子的一种。组织犯的犯罪活动包括建立犯罪集团，领导犯罪集团，制定犯罪活动计划，组织实施犯罪计划，策划于幕后，指挥于现场等。这些活动说明组织犯的社会危害性最大，应当从重打击。
2、在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，这是首要分子的一种。聚众犯罪中的首要分子，是聚众犯罪的聚首，是犯罪的组织者、策划者和指挥者。其犯罪活动的性质表明他们在共同犯罪中起主要作用。因此属于主犯的范围。
3、其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，指主要的实行犯。这些犯罪分子直接实施犯罪构成客观方面的行为，而且其行为是犯罪结果发生的主要原因，因此也是主犯。
主犯与首要分子的关系[4]：由于我国刑法分别在第26条与第97条两个条文中规定了主犯与首要分子，而两者的联系又极为密切。因此，如何理解主犯与首要分子的关系就成为一个重要问题。我认为，聚众犯罪可以分为两种：第一种是属于共同犯罪的聚众犯罪，第二种是不属于共同犯罪的聚众犯罪。需要说明的是，第二种观点仅从字面上理解聚众是不对的。而且，即使从字面上来说，聚众的含义也不止一种，而是两种。第一种含义是聚集三人以上进行共同犯罪，例如聚众劫狱，在这种情况下，根据刑法的规定，参与者都构成犯罪，这种聚众犯罪中的首要分子当然是主犯。第二种含义是聚集三人以上进行犯罪，例如聚众扰乱社会秩序，在这种情况下，根据刑法的规定，参与者并非都构成犯罪，只有首要分子才构成犯罪。刑法对以上两种聚众及其首要分子的规定是有所不同的：规定第一种聚众犯罪的首要分子的意义在于对构成犯罪的人进行区别对待，惩办首恶，划分重罪与轻罪的界限，规定第二种聚众犯罪的首要分子的意义则在于缩小打击面，将绝大部分被裹胁而参与聚众的人排除在刑法惩办的范围以外。只对聚众者予以论罪，以便划分罪与非罪的界限。显然，上述两种聚众的含义是有本质区别的，不可一视同仁。
三、主犯的认定
在司法实践中，正确认定共同犯罪中的主犯，尤其是首要分子，对于共同犯罪的定罪量刑都具有重要的意义。那么，如何正确认定主犯呢？判断一个犯罪分子在共同犯罪中是否起主要作用，应当根据他在参加实施共同犯罪活动中所处的地位、实际参加的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果的作用等，全面地分析判断。从主犯参加犯罪活动的情况来看，他们一般在事前拉拢、勾结他人，出谋划策；实施犯罪时积极参加，担任主角，并协调他人的行动，所犯具体罪行较重，或者直接造成严重的危害结果；有的事后还进行策划掩盖罪行、逃避惩罚的活动。通过对共同犯罪人参加犯罪活动的具体分析，就能正确地认定共同犯罪中的主犯。
四、主犯的刑事责任
刑法第26条第3款和第4款对主犯的刑事责任问题作了专门规定。根据这一规定，主犯的刑事责任可分两种情形：一是对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；二是对其他的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
犯罪集团中的首要分子，除了对自己直接实施的具体犯罪行为及其结果承担刑事责任外，还要对集团所犯的全部罪行承担刑事责任，即还要对其他成员按该集团犯罪计划所犯的全部罪行承担刑事责任，因为这些罪行是由首要分子组织、策划、指挥实施的。所应注意的是，对犯罪集团的首要分子，是按“集团”所犯的全部罪行处罚，不是按“全体成员”所犯的全部罪行处罚。就是说，集团成员超出集团犯罪计划，独自实施的犯罪行为，不属于集团所犯的罪行，首要分子对此不承担刑事责任。
对于犯罪集团首要分子以外的主犯，即在犯罪集团中起主要作用的主犯、聚众共同犯罪中的主犯、--般共同犯罪中的主犯，应分为两种情况处罚：对于组织、指挥共同犯罪的人(如聚众共同犯罪中的首要分子)，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；对于没有从事组织、指挥活动但在共同犯罪中起主要作用的人，应按其参与的全部犯罪处罚。这意味着现行刑法对这种主犯只是像单独犯那样处罚，而没有像旧刑法那样规定对主犯从重处罚。
当一个共同犯罪案件有两个以上的主犯时，他们在起主要作用的前提下仍有区别，其行为的危害程度会有差异，故对于主犯也需区别对待。
1、简述民事审判中民事组织的形式（民事诉讼法笔记第33—34页）
试述不同审判程序中，审判组织的形式[1]★★★★★
一、审判组织的概述
1.概念。审判组织，是指代表法院行使审判权，对案件进行审理和作出裁判的组织机构。民事诉讼中的审判组织，则是指代表法院行使民事审判权，对民事案件进行审理和作出裁判的组织机构。
2.形式。在我国的民事诉讼中，法院对案件的审判分别实行由一个审判员代表法院行使审判权的独任制和由若干个审判人员代表法院行使审判权的合议制，与这两项制度相适应的两种审判组织的形式就是独任制审判庭和合议庭。
3.意义。审判组织的设立，其意义之一，就是通过审判组织来代表法院审理案件，实现审判职能。审判组织的设立，其另一个意义，就在于审判组织代表法院参加诉讼，，行使诉讼权利和履行诉讼义务。
二、第一审程序中的审判组织形式
第一审程序中，既可能是独任制形式，也可能是合议庭形式。
（一）独任制法庭及其适用
1.含义。独任制法庭，是指由一个审判员代表法院行使审判权的审判组织形式。根据法律规定，独任制法庭的审判人员必须由法院专职的审判人员即审判员或助理审判员担任，陪审员不可以担任。
2.适用范围。其适用有一定的范围：
（1）独任制法庭只适用于对简单的诉讼案件和一般的非讼案件的审理。上述案件，或是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，或是案件的法律事实清楚或法律权利状态明确，所以可以独任审判。
（2）独任制法庭只在基层法院及其派出法庭适用，中级和中级以上的法院不适用独任制。中级和中级以上法院审理的是重大疑难案件，不适用独任制。
（3）独任制法庭只在一审时适用，二审时不适用。因为二审不仅担负着审理案件的任务，还担负着对一审审判进行监督的任务。
（二）合议庭及其适用
在普通程序中，合议庭的组成有两种形式：
一是由审判员和人民陪审员共同组成，一是由审判员组成合议庭。由审判员和人民陪审员共同组成合议庭的，陪审员的人数可以是合议庭人员中的多数，也可以是合议庭人员中的少数。陪审员在人民法院参加审判期间，与审判员具有同等的权利，但不可以出任合议庭的审判长。发挥重审的案件原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。
三、第二审程序中的审判组织形式
在第二审案件中，由审判员组成合议庭进行审理。
在第二审程序中，合议庭由审判员组成，陪审员不参加二审的合议庭。这是因为二审程序不仅审理当事人之间的争议而且还担当着监督一审裁判是否正确的任务，需要对一审裁判认定的事实和适用的法律是否正确作出审查，这些工作不适宜由陪审员完成。
四、再审程序中审判组织的形式
在再审程序中，再审案件原来是一审并适用一审程序进行审理的，按第一审程序合议庭的组成形式另行组成合议庭；再审案件原来是二审的，按第二审程序合议庭的组成形式另行组成合议庭。所谓“另行组成合议庭”，是指原来参加该案件审理的审判人员不再参加再审的合议庭，其目的是为了防止审判人员先入为主，以保证再审案件的公正性。
五、特别程序中的审判组织的形式
在特别程序中，只要是要求对案件的审理实行合议制的，合议庭都由审判员组成。这是因为适用特别程序审理的案件一般是通过履行一定的法定程序，通过适用法律对有关的法律权利或法律事实的存在状态予以评判。这些工作由审判员来完成比较适宜。
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[1] 潘剑锋.民事诉讼原理.北京大学出版社.P112－116、93－95
2、简述违约责任与缔约过失责任的关系
简述缔约过失责任与违约责任的关系★★★★★（民法笔记第204—207页）
一、概念界定
1.违约责任。指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益损失，则应承担民事责任。
2.缔约过失责任
二、二者相同点
缔约过失责任与违约责任尽管是两种性质不同的民事责任, 但二者都具有民事责任的一般特征, 相比较具有以下相同点:
( 一) 责任主体具有相对性。二者主体都只能是缔约双方当事人, 不涉及第三人, 也都体现了民事责任的平等性属性。[1]缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意或过失地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人, 另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人, 在缔约过失责任中不可能出现第三人,而违约责任也只能产生在合同当事人之间, 不涉及合同之外的当事人, 尽管在合同中可能会涉及第三人, 但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任, 这是由合同的相对性决定的。
( 二) 责任形式具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任, 即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物, 充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。[2]缔约过失责任中, 依《合同法》第42 条的规定, 给对方造成损失的, 责任人应当承担损害赔偿责任; 而违约责任中, 当事人承担违约责任的形式依据《合同法》第107条、第112 条、第114 条的规定, 主要有继续履行, 支付违约金、定金、赔偿金, 还有采取补救措施等, 分析二者的责任形式可以看出它们都具有财产性的特征。
( 三) 责任结果具有补充性。即责任主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行为或违约行为所造成的损害后果, 损害多少或欠付多少, 就应赔偿或补偿多少, 这也体现了一般民事责任的对待相应的属性。合同法》第42 条充分体现了缔约过失责任的赔偿性特点, 该条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任。”自违约责任最终得以财产责任的形式表现后,赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第107 条、第114 条第1 款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。
( 四) 责任承担具有意定性。即两种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商, 也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任, 以非诉讼的和解、调解方式来解决, 这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特性。[9]责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自由的具体表现之一。
另外, 任何责任都是以法律的强制力为其后盾,保障责任的最后实现, 体现国家意志的干涉, 缔约过失责任与违约责任也不例外, 这一特性也同样贯通缔约过失责任与违约责任。
三、二者不同点
缔约过失责任与违约责任是民事责任的两种具
体责任, 二者都有民事责任的一般特征, 有许多相同之处, 所以常易混淆, 但缔约过失责任与违约责任有着本质的不同, 是两种性质不同的民事责任, 主要区别体现在:
( 一) 产生的根据不同。缔约过失责任是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任, 缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务, 此时合同并未生效, 即未发生合同之效力, 因此, 缔约过失责任产生的根据是先合同义务。
而违约责任则只能产生于已生效的合同, 合同已生效, 债务人应按合同约定的义务履行, 对约定义务的违反, 债务人应承担违约责任, 因此, 违约责任产生的根据是合同义务。
( 二) 责任保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系, 并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。所谓信赖利益是指当事人信赖其与对方签订有效合同而产生的利益。对于信赖利益的损失, 依民法一般原理应给当事人予以补偿, 应承担缔约过失责任; 若无缔约过失责任制度, 则难以建立对信赖利益的保护制度, 从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。
而违约责任则重在保护合同当事人的履行利益, 所谓履行利益是指合同当事人基于合同的生效, 实际履行后所获得的利益。合同生效后, 对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时, 法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。
( 三) 责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性, 它是基于法律的直接规定而产生的, 不是以当事人之间的约定产生, 并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定, 即赔偿损失, 当事人不能任意选择。
而违约责任具有约定性, 这是合同法的意思自治原则的体现, 当事人可以在合同中约定违约责任的形式, 约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等; 同时违约责任也具有一定的法定性, 如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但是, 违约责任的性质更多的体现在约定性上。
( 四) 责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中, 包括合同成立; 在这个过程中, 因一方当事人的过错致使合同不能成立, 即仍处在要约或承诺阶段, 或合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效, 或因合同虽已成立但因其意思表示的不真实, 法律行为不能发生法律效力而被撤销时, 当事人已经为订立合同花费了一定的费用或为签订此合同而丧失了其他利益机会, 这样立法上为平衡当事人的利益, 对信赖利益的保护而创制了缔约过失责任制度。
而违约责任只能发生在合同成立后且已生效, 如合同已成立但不生效, 此时并没有产生合同义务, 因而不产生违约责任, 只能产生缔约过失责任。合同生效后, 债务人开始履行义务, 如对合同义务的不履行或履行不符合约定, 此时才产生违约责任。
( 五) 归责原则不同。缔约过失责任的归责原则应该是过错责任原则, 即当事人在订立合同过程中因合同未成立、合同无效或合同被撤销, 致使对方信赖利益损失时, 应以其过错作为确定责任的要件及确定责任范围的依据。这里包括两层含义: 一方面, 过错责任原则要求以主观过错作为过错方承担缔约过失责任的构成要件, 即确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同义务的行为致使对方信赖利益的损失, 而且缔约方主观上有过错; 另一方面, 这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系, 以此来确定缔约过失责任的范围。
违约责任的归责原则是严格责任原则,[3]即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错, 均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。立法上在合同法第107 条将该原则予以确立。同时, 对于某些有名合同规定适用过错责任, 如合同法第189条、第191、第320 条、第374 条、第406 条、第425 条等, 这样形成以严格责任原则为主导, 过错责任原则为例外和补充的格局。
( 六) 行为形态不同。对缔约过失责任构成要件中的缔约过失行为的研究,归结起来大致有以下几种: ( 1) 假借订立合同, 恶意进行磋商( 见合同法第42 条第1 款) ; ( 2) 欺诈缔约, 即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况( 见合同法第42 条第2 款) ; ( 3) 违反人格及人格尊严等违背诚实信用原则的缔约行为( 见合同法第42 条第3 款) ; ( 4) 擅自变更, 撤回要约; ( 5) 违反初步的协议或意向协议或许诺; ( 6) 泄露或不正当地使用商业秘密; ( 7) 订立合同中未尽保护义务而侵害对方人身权、财产权的行为;( 8) 违反禁止强制订约的义务; ( 9) 缔约之际未尽通知、保密义务等给对方造成损失的缔约过失行为;( 10) 因一方过错使合同不能成立的行为; ( 11) 因一方违反法律、法规致使合同无效的行为; ( 12) 因一方过错使合同变更后无效的行为; ( 13) 因一方过错使合同被撤销的行为; ( 14) 合同不被追认的无效行为; ( 15)无权代理而订立合同的行为等。
违约行为形态不同学者划分不同, 有学者将违约行为分为预期违约和实际违约, 实际违约又分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。不履行合同义务又可分为履行不能和拒绝履行。履行义务不符合约定又分为迟延履行、瑕疵给付与提前履行等。
( 七) 赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿的是信赖利益的损失, 既包括因他方的缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少, 如费用的支出, 也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益, 信赖合同有效而失去的某种应得到的机会。当然, 这些利益表现是在缔约时可以预见的范围之内。赔偿应以过错责任原则为依据, 适用完全赔偿原则。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态。
违约责任赔偿的是履行利益的损失, 即合同成立且生效后, 而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失, 履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言, 相比较违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围大。对于赔偿的计算办法、数额等, 违约责任可以通过双方当事人协商, 也可事前达成合意, 但缔约过失的损害赔偿则不能合意事先达成。
通过上述比较, 可以看出缔约过失责任与违约责任是完全性质不同的两种民事责任。对这两种民事责任作本质上的认识, 有利于充分保护缔约当事人及合同当事人的民事权益, 尤其在司法实践中具有重要的现实意义。
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[1] 寇志新著《: 民法总论》, 中国政法大学出版社,2000 年9 月版, 第282—283 页。
[2] 寇志新著《: 民法总论》, 中国政法大学出版社,2000 年9 月版, 第282—283 页。
[3]王利明著《: 民商法研究》, 法律出版社, 2001 年12 月版, 第451—471 页。
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请大家评价下这份参考答案，与我答的有的相同，但也有不同，听说年前试卷就能改出来，焦急~~~ |
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发表于 2010-1-12 09:48
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