中国政法大学民事诉讼法考研指南

白色的琼

中国政法大学民事诉讼法考研指南

从这几年政法大学考研的试题来看,民事诉讼法的分值都占到了50分,是整个专业课卷二的1/3,今年的考试大纲对民事诉讼法的分值进行了调整,民事诉讼法在2007年的考研试卷中占25分,相对于民法、刑法等实体法分值有所降低。

从题型上看,民事诉讼法的考查分为两部分:其一是客观题,包括单项选择题、不定向选择题,2005年与2006年的民事诉讼法的客观题都占到了30分,而2007年的客观题估计会占到10分,考查的知识点可以说遍布了全书。自从2005年政法大学的考研方式变为综合考试之后,就增加了对客观题考查的分值和比重,因此,考查的方式也越来越像司法考试的形式,即知识点分散几乎遍布了全书,原来的非重点章节中也经常出现一、两道小题,让人防不胜防。这样的考查方式对于大多数外校的考生来说,就如同是一个硬币的两个面,既有好处又有不利的一面。好的一面是可以避免外校的考生没有听过政法大学老师讲课的不公平,但另一方面,面对只有25分的试题却要复习整本民事诉讼法,相对2005年以前来讲就没有什么重点而言了。其二是主观题,包括简答题和案例分析题,

2005年和2006年都出了两个简答题,每个5分共10分。简答题比较简单,知识点相对比较集中,综合政法大学近些年考题,简答题主要考查三种:一是某个法律制度的构成要件,例如2005年的简述执行异议的条件(注意:考题中仅问某一法律制度的条件或者构成要件也要答出某一法律制度的概念,否则会被扣分);二是两个法律制度的区别,例如2006年有独立请求权的第三人与必要的共同诉讼人之间的主要区别,关于民事诉讼法中相互比较的问题本书基本上都以表格的形式予以列出,而且很多比较教材上并未提到,只是老师上课时进行的总结,十分珍贵,考生要进行牢记;三是比较整块的发条的考查,例如,2005年如何理解上诉案件的审理范围,针对这样的题型,考生应在平时看法条的时候将分散的发条进行整合,另外,本书将一些主要的法律制度的法条也进行了整合,考生可以结合着看。案例分析题分值很大,这几年的案例分析题都是10分,案例分析题还可能结合一定的理论问题一起考查(例如2005年的案例分析题),难度相当大,考生很难拿到全部的分数,甚至拿不到分,在今年民诉调整的25分的情况下,案例分析题显的就更为重要。作案例分析题考生一定要思路清晰,想找到案例要考查的知识点,要按部就班,千万不能盲目,否则很难找到要考查的点,本书在一些重要的章节或知识点后面都举出了完整的案例,目的除了让考生掌握必要的知识点外,主要是让考生熟悉分析案例的思路和技巧,以应对案例分析题。
    民事诉讼法的指定书目并没有中国政法大学的老师参与编写,很多理论性的争论问题并不代表政法大学老师的主流观点;并且这本书的内容有很多都写得很烦琐,有的章节考点不多,但是书却长篇累牍,看起来十分费劲。
另外,这本指定教材的更大问题在于有些章节并没收录最新的法条规定,最明显的一章就是证据那章,2005年关于举证时限的考题书中就没有明确的规定,当时很多考生在这一题上就几乎没得分。因此,关于证据的一些规则考生仅仅看书是不行的。
民事诉讼法虽然内容庞杂,且涉及到的法律规定及司法解释也较多,但综观以往考试所涉及到的内容,对民事诉讼法知识的考查 重点较为突出,主要集中在主管与管辖、诉讼参加人、证据制度、审判程序中的普通程序、简易程序、二审程序以及审判监督程序、执行程序等方面。其他相关程序以及制度;而且,在考查相关法律规定时,又以司法解释为主,尤其是最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》(简称《若干意见》)、《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(简称《执行规定》)、《关于民事诉讼证据的若干规定》(简称《证据规定》)等。总之,大家在掌握民事诉讼法相关内容时,只要能够理解当事人处分权与法院审判权相结合这条中心线,即可以此为基础系统理解并掌握民事诉讼法的相关重要知识点,从而在考试中立于不败之地。
记:对于程序法,包括刑诉法,凡是有法律依据的知识点(即法条有明确规定的)都是重点中的重点,这样的知识点基本上占了考题的90%;而对于理论性的东西,往往考查的是理论界的通说,老师上课时讲的和教材中介绍的往往就是通说,只要记住就行了;而对于本书中加入的评论或者一些老师的个人观点,考生如果有时间就看看,加强理解,如果没有时间,并不强求。


民事诉讼法重点内容提示
综观政法大学历年考研民事诉讼法的试题,我们可以看出,民事诉讼法部分侧重于考查以下几部分内容:


(一)主管与管辖部分
对主管部分知识的考查,主要侧重几个方面:一是诉讼的前置性程序,如劳动争议处理中的劳动争议仲裁程序;二是仲裁与民事诉讼的关系,即当事人一旦选择了仲裁,就妨碍了法院的司法管辖权;三是人民调解不是诉讼的必经阶段,且无法律效力。
对管辖部分知识的考查,主要侧重以下几个方面:

1、管辖的确定。包括:
(1)级别管辖。级别管辖主要需掌握确定的标准,如以案件的性质所确定的专利纠纷案件、商标纠纷案件与海事、海商案件。(2)地域管辖。地域管辖分为一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖。在一般地域管辖中,确定的标准是住所地与经常居住地,并且经常居住地优先于住所地适用。具体确定一般地域管辖时,以原告就被告为原则,以被告就原告为例外。
在特殊地域管辖中,确定的标准为被告住所地和法律事实所在地,其中密切联系是确定特殊地域管辖的原则。专属管辖主要是《民事诉讼法》第34条的规定。



2、管辖问题的处理。包括:
(1)移送管辖。注意两点:一是管辖的恒定原则,即以立案时有无管辖权为依据,而不受立案后当事人住所地、经常居住地以及行政区划变更的影响。二是移送管辖的次数问题,即移送管辖只能一次,受移送人民法院认为自己无管辖权时,只能报请上级人民法院指定管辖。
(2)管辖权转移。掌握其情形:一是自下而上转移,包括上级人民法院提审与下级人民法院报请两种;二是自上而下转移。
(3)指定管辖。注意在何种情形之下应当指定以及由谁行使指定管辖权。即除了管辖权发生争议时,在协商无法解决的情况下,由共同上级人民法院指定管辖以外,其余均由自己的上级人民法院指定管辖。
(4)管辖权异议。注意异议的主体、期限及对管辖权异议的处理。


(二)诉讼参加人部分
这部分是民事诉讼法中重要而又理论性较强且较难的部分,考生不仅要掌握法律,尤其是司法解释的相关规定,而且还应掌握相关的理论问题。

1、原、被告的确定。在以民事法律关系为基点确定原、被告的前提下,注意法人与责任人、雇主与雇工、冒用法人名义、借用合同专用章、银行账户、继承纠纷案件以及保证合同等特殊情况下原、被告的确定。尤其是确定被告时不能一味以是否承担民事责任为依据,因为在民事诉讼中不能忽略无独立请求权的第三人的民事责任问题。另外,还要注意非民事权利主体成为独立的民事诉讼当事人的情况,如死者的近亲属、其他组织等,在其他组织中尤其要注意合伙组织作为当事人的具体情况。

(2)共同诉讼人。在必要共同诉讼中,除掌握司法解释的规定外,还应重点掌握标的共同,即权利义务关系共同性的形成原因、必要共同诉讼人的追加以及必要共同诉讼人之间的内部关系,即其中一人的行为经其他人同意视作其他人的行为。在普通共同诉讼中,主要是要注意普通共同诉讼形成后,并未改变每一个共同诉讼人的独立性,该独立性表现为行为独立、特殊情形独立以及法院对案件的处理结果独立。

(3)第三人。主要是两种第三人的判断以及第三人在诉讼中的地位和所享有的诉讼权利,其中尤其是无独立请求权第三人的诉讼权利问题。

(4)诉讼代表人及诉讼代理人。主要侧重其在诉讼中的权利与地位。



(三)诉讼证据 (近几年考查的热点)
     诉讼证据部分应当注重证据理论中的以下问题:一是证据的构成要件;二是证据的种类与分类,其中证据的种类侧重各种证据之间的界定,而证据分类部分则应侧重其效力及相互之间的关系;三是证明对象,应当掌握需要证明的事实和无需证明的事实范围;四是举证责任的分配问题,尤其是举证责任的倒置情形及其具体举证内容。



(四)审判程序
审判程序主要集中考查诉讼案件的审判程序,即一审程序、二审程序与审判监督程序。一审程序主要集中于普通程序中的起诉与受理以及特殊情况的处理;二审程序主要集中于上诉的提起以及二审案件的审理与裁判;审判监督程序主要集中于法院审判监督权的行使以及当事人申请再审权行使中的有关问题。对于其他审判程序的考查主要集中于各类程序中的特殊程序问题,如督促程序中的支付令问题,公示催告程序中公示催告的对象、效力、破产程序的适用等问题。






(五)执行程序
执行程序的内容主要集中考查执行程序一般规定以及执行措施中的相关内容。在执行程序一般规定中,主要涉及执行异议、执行管辖、执行担保、执行和解、执行承担;而对执行措施的考查主要是各种措施的特殊程序问题。



(六)其他诉讼制度
其他诉讼制度包括财产保全、先予执行、法院调解等。
从2005年开始,民事诉讼法作为综合课仅占50分进行考查,较之以前作为专业课进行考查的难度和专业程度都有所下降。2006年考试,民诉法也同样做为综合课进行考查。因而,考生对于以前民诉法试题应该有所了解,把握出题的风格和脉络。
纵观2003年到2005年民事诉讼法的考题,我们发现如下特点:

一、考查形式
民事诉讼法在2003年初试中并未涉及(2003年非典,复试并未真正进行)。2004年民诉法作为专业课进行考查,出题形式包括名词解释、简答题、论述题和案例分析。2005年民诉法作为综合课进行考查,出题形式包括单项选择题、多项选择题、简答题和案例分析题。在考查形式上,2005年考试引进了司法考试的理念,增加了单项选择题和多项选择题。
考查形式的变化,也决定了出题侧重点的变化,即要求考生对相关专业的细节进行理解和准确记忆。相比简答题、论述题来说,从粗放型向细致化方向迈进。
此外,案例分析题也有一个显著的变化,即不再单就案例本身来讨论。2005年考题,在给出案例后,要求考生“试以本案为基础分析仲裁管辖权和诉讼管辖权的关系”。这就要求考生具备从案例抽象出法律关系的本领,并要全面作出回答。具体的答题方法将在下面详细分析。

二、考查的内容
民事诉讼法中考查的较多的是民事诉讼中的基本理论问题,原则制度和程序规定都是考查的重点内容。如处分原则、诉讼权利平等原则、无独立请求权第三人、参与分配制度、举证时限、二审程序等等。
应该说对学科基本知识的把握,是研究生初试的重点。因而考生在复习的过程中,也应该将主要精力放到基本知识和理论上面。


三、应试技巧

(一)根据题目要求做答
虽然试题比较注重基本理论的学习,但是题目设置也越来越灵活。比如,2004年简答题第2题“根据给付的时间与内容,给付之诉可以划分为几种类型?”。此题不是简单的设问,难度也相应加大。考生必须按照时间和内容两个标准对给付之诉的种类进行分析。遗漏任何一个方面,得分都会大打折扣。
2005年简答题第4题要求考生回答“最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中对举证时限是如何规定的?你对此有何评价?”那么,在回答第1问的时候,你就不能写《民事诉讼法》和《民诉意见》等对举证时限的规定。否则,就是跑题。当然,在第二问,评价的时候,可以结合这些法律和司法解释的规定进行对比、分析。

(二)基本概念不可少
做简答题和案例题,在分析、评价具体制度之前,一定要将相关的概念做一下分析。比如,2004年简答题第4题“简述先予执行的条件”。在回答此题时,首先就是要分析先予执行的概念,然后再详细列举先予执行的条件。如果上来就讲先予执行的条件,那么这道8分的题目起码会扣到2—3分。
这样做答也并非无理要求,因为要分析一项制度,就必须首先要了解这项制度是什么。这是正确分析的基础和前提条件。

(三)注意热点和难点
当年的热点和难点,也是出题人所关注的。因而大家在复习的过程中,一定要注意民事诉讼法学界的一些动向。比如,近几年,程序法越来越受到重视,民事诉讼法的改革逐渐提上日程。2005年考查了上诉案件的审理范围和举证时限的内容,正是这种改革趋势的反映。

(四)巧做案例分析题
前面已经讲到,2005年案例题已经不再满足于就事论事,而是要考生根据案情来评价某项制度,难度增加。但是,这并非无章可循。
以2005年案例题为例。


【题目】2000年5月甲公司与乙公司签订了一加工承揽合同,在该合同中订有仲裁条款,约定"凡因本合同发生的纠纷若协商不成,应提交北京仲裁委员会仲裁。"2001年3月,双方在履行该合同时发生争议,在几经协商未能达成协议的情况下,甲公司即依民事诉讼法的规定向加工行为地法院提起诉讼。法院受理后向乙公司送达了起诉状副本,乙公司在法律规定的时间内应诉答辩。
【问题】试以本案为基础分析仲裁管辖权和诉讼管辖权的关系。(10分)
【题型分析】仲裁管辖权和诉讼管辖权的关系,是民事诉讼法中一个最基本的问题,也是一个核心问题。但是,如果单单问“请简述仲裁管辖权和诉讼管辖权的关系”,那么只需要考查5分的简答题就够了。题型的变化,也决定了答题方法的变化。考生在做题时,一定要结合案情分析。抛弃案情,单单讲关系;或者仅就案情来讲,都是有问题的。


【解题思路和依据】
就案情来说,涉及到下面几个问题1)甲公司和乙公司之间订立了仲裁协议,那么该协议约定的范围是否属于仲裁的管辖范围;(2)该仲裁协议对法院管辖权的影响;(3)甲公司依照民诉法向人民法院起诉,乙公司应诉答辩对二者关系有什么影响【这点尤其重要,做答时千万不能忽视】。这是案件本身反映给我们的信息。
从法理的角度讲,两项制度要进行比较,那么它们就必须具有共同点。就诉讼和仲裁来讲,二者都属于民事纠纷解决机制,这是比较进行的基础。二者的关系中最重要的包括以下几点:
(1)有效的仲裁协议排斥法院的管辖权,即仲裁管辖权排斥法院的管辖权;
(2)就法院来讲,法院具有应诉管辖权,即《民事诉讼法意见》第148条的规定:“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议,人民法院受理后,对方当事人又应诉答辩的,视为该人民法院有管辖权。”
(3)仲裁裁决生效后,当事人不服的,不得向人民法院起诉。《仲裁法》第9条规定:“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。”
此外,仲裁管辖权和诉讼管辖权分析中,有一句话也不能少,即“仲裁和诉讼由当事人自由选择”。


【应注意的问题】
我们对本案的案情和法理进行分析后,就要对语言进行组织。当然,考试时间紧迫,容不得我们做这么详细的分析。但是,大家一定要再脑子中形成一条主线,这样就不容易遗漏。
有的参考书中,将诉讼和仲裁做了一下比较,如案件管辖机构不同、案件管辖范围不同。应该注意的是,这种比较仅仅是两种制度的比较,并非诉讼管辖权和仲裁管辖权的关系。