2008年清华大学硕士研究生入学考试试题（国际法）

binlaw

2008清华大学硕士生入学考试试题
（861专业基础课--国际法专业）

国际公法
一、论述题
1. 试论述国际法上国家责任的特征和基础。
2. 试论述国际法上国家行使管辖权的标准。
二、简答题
1. 简述国际法上国籍的意义？
2. 简述国际法上条约的构成要件？

国际私法
一、名词解释
1. 反致
2. 国际私法的特征
3. 识别的国际私法自体说
4. 强行法的特别连接理论
二、简答题
1. 国际裁判管辖权冲突
2. 我国对外国离婚判决的承认的条件
三、案例分析
案情
  吴某系上海某大学教师，1988年辞去工作到日本留学。1990年在即将回国前夕，吴某在日本大阪市骑自行车上班途中被疾驶而来的小轿车撞倒，经抢救无效，不幸身亡。消息传到上海，其在上海工作的妻子周某以全权代理人的身份，由吴某的大哥陪同，东渡日本，料理后事。吴某之妻委托日本律师与肇事方洽谈赔偿事宜。经过双方的努力，达成赔偿协议，周某获得以下赔偿：
  （1）“逸失利益”。即假定吴某健在，以死亡时始至退休时止，可以获得的经济收入。
  （2）“精神损害赔偿费”。即对受害人的父母、子女、配偶在精神上的损失所进行的赔偿。
  （3）对自行车的损害所进行的赔偿。
  此外，吴某在日本曾投保了人身保险，为此日本保险公司支付了500万日元的保险金。周某与吴某的大哥带着巨额赔偿金和保险金共计人民币70余万元回到上海。
  对于周某从日本带回的巨额赔偿金和保险金如何分配，吴某的父母及兄弟姊妹与吴某的妻子周某发生争执，无法解决。为避免引起冲突，吴某的父母及兄弟姐妹(以下简称吴方)以吴某之妻周某及女儿（6岁）为被告，起诉于法院。经过协商，双方对赔偿金和保险金的性质和某些分配原则有一定的共同认识。根据最高人民法院（1987）民字第52号“关于保险金能否作为被保险人遗产的批复”之规定，本案保险金应作为遗产处理，由其继承人继承：“精神损害赔偿”是公民死亡后，肇事方给付死者亲属精神上的安慰，不是给死者的，因此它不属于死者的遗产。双方还一致认为：吴某的女儿尚未成年，应当多分财产，在财产中留出女儿的生活费和教育费，其余再由双方分割。
  尽管双方对这笔巨额财产在法律上有相同认识，但是在具体分割上还存在很大分歧，先将双方观点阐述如下：
吴方认为：
  （1）保险金是吴某的遗产，其中不包含其他人的财产，也不是吴某同周某夫妻的共同财产，应该由第一继承人均分，既由周某、女儿、吴某父母均分。
  （2）“逸失利益”和“精神损害赔偿费”中同样也不应含其他人的财产，也不是吴某夫妻的共同财产，同样应当由周某、女儿和吴某父母均分。
  （3）考虑到吴某的女儿尚未成年，同时根据上海目前的生活水平应提取约每月100元人民币（其中包括教育费），但要扣除其母周某应负担的一半，直至女儿成年，共计约需1万元人民币。现有女儿分得，然后再由双方就剩下的财产均分。
周方认为：
  （1）作为遗产的保险金是由日本保险公司支付的，继承发生时遗产在国外，并且被继承人死亡前居住在国外，根据《中华人民共和国继承法》第36条：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”和《中华人民共和国民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”改遗产的继承应当适用日本国法律。根据日本法律，在法定继承中，子女为第一顺序继承人，父母为第二顺序继承人。存在第一顺序继承人时，配偶和第一顺序继承人共同继承，没有第顺序继承人时，配偶和第二顺序继承人共同继承。因此本案中的遗产应由周某和女儿共同继承。按照《日本民法典》第900条（法定应继份额）规定：“子女及配偶为继承人时，子女的继承份额为2/3，配偶的继承份额为1/3。”据此，该保险金应由周某及其女儿按照日本法律规定的应继份额进行分配。
  （2）关于“精神损害赔偿费”如何分割，我国法律目前尚无明文规定，根据司法实践，应遵循以下几项原则：①从遇难者生前扶养、赡养关系加以考虑，受遇难者扶养和赡养的亲属，一般都丧失或者缺乏劳动能力，一旦失去死者，就失去了生活的依靠，因此对赔偿金的分配，首先要考虑这些亲属的利益；②从亲属与死者关系的亲属远近加以考虑；③从权利与义务相一致的原则加以考虑。联系本案，周某御侮某父母均由工资或退休工资收入，惟女儿年方6岁，没有劳动能力，最需要得到经济上的帮助和精神上的安慰，故该赔偿金的大部分应由女儿所得；如果计算女儿从现在旗至其成年至所必需的生活费和教育费，亦应当按日本人的生活费和教育费来计算。因为，该赔偿金的数额是按照日本国的生活水平来计算并给予赔偿的，当然应该按照日本国的生活水平来计算女儿应得的生活费和教育费。
  （3）“逸失利益”在我国法律中没有类似的规定，其计算的依据，是按照吴某健在时的劳动收入为标准，其给付是以周某家庭因无谋私网而遭到实际损失为前提的，是给周某家庭的经济补偿，或者说是给吴某（假定健在）的经济补偿，那么该财产应作为吴某与周某的夫妻共同财产，先析出属周某的一半，作为吴某的遗产的另一半由法定继承人继承。
问题：
1. 国际私法上关于住所的理论有那些？本案中被继承人的住所在那里?（15分）
2. 如果你是吴方的代理人，你将如何维护当事人的利益？（10分）

luxiaojiang

我倒啊，是谁啊，记忆力这么好