关于犯罪成立与犯罪既遂的关系问题

米克晨

传统的刑法理论，基本的犯罪构成要件是指分则条文就单独的既遂犯所规定的构成要件，（这句话可不可以理解为犯罪成立就是犯罪既遂呢？）刑法分则又把不同的犯罪分为行为犯，危险犯，结果犯。也就是说，刑法分则把每个具体犯罪的具体成立条件（在此意义上也是既遂条件），都已经规定了。          那么，针对结果犯，比如故意杀人罪，如果最后没有出现死亡的结果，比如是重伤，轻伤或无伤，定罪的时候还是定的故意杀人罪未遂。那么根据什么来定故意杀人罪的未遂的呢？都没出现死亡的结果，你怎么知道我就是想杀他的呢？我也可能就是想杀害他的？        就是根据“杀人”这一行为的吗？      其实我就是想问，根据传统的理论，定罪的时候，在成立，既遂，未遂之间有没有先后顺序？   此时，危害结果是犯罪成立的必要要件吗？此时的危害结果怎么理解？

柏浪涛的那本书大概是这样的：一般犯罪的成立都要求有危险结果，但是有些犯罪的成立要求有实害结果。    这句话前部分“一般犯罪的成立都要求有危险结果”可不可以理解为“危险结果是有些犯罪成立（分则明文规定需要出现实害结果和过失犯罪除外）的必要要件”。也就是说，成立犯罪，必须要有危险结果的产生，它是必须需要的。        也可以理解为，危险结果是犯罪成立的必要要件，任何犯罪的成立都需要产生危险结果（这样理解对吗？）。然后，再根据是否发生行为人希望或者放任，行为性质所决定的实害结果来确认是否既遂。也就是说，先判断犯罪是否成立（判断的标准是产生了危险结果），然后在此基础上在判断是既遂还是未遂（判断标准是是否出现行为行为性质所决定的实害结果）。

这里的危险犯结果犯就是判断既遂与否的问题了。     那么，根据柏的观点，是不是可以理解为，犯罪成立与犯罪既遂就是危险结果与实害结果的对应关系？也就是说，刑法分则规定的是，犯罪既遂而不是犯罪成立的标准。（这好像和旧理论不一样）。

注：写的比较乱，原因很简单，因为思维本来就很混乱，每个老师书上写的都不一样，叫我们学生怎么办呀？上面除了有波浪线的是书上的原话，其余的都是根据自己的思维整理的， 所以有可能每句话都是错的？就是希望大家能够改正出来？ 概括一下，其实问题就两个：1，犯罪成立和犯罪既遂的关系问题。2，危害结果是不是犯罪构成的必要要件。考试的话，我该怎么答呢？  

xaaaaaaaaaaaaaa

的确乱啊。

犯罪成立不一定犯罪即遂，否则也就无所谓即遂、未遂、预备、中止了。
危害结果不是所有犯罪的必备要件，否则就无所谓行为犯、举动犯、危险犯、结果犯了。

另外给个建议，没必要去看一些专门研究刑法的书籍。

猪突鸡肋

xaaaaaaaaaaaaaa 发表于 2012-5-8 18:55
的确乱啊。

犯罪成立不一定犯罪即遂，否则也就无所谓即遂、未遂、预备、中止了。

LZ看得应该是司法考试的书籍。
感觉你完全搞乱了概念体系。。。。。
首先犯罪过程都要有犯意产生，犯罪准备，犯罪实行，犯罪结果发生的过程，只不过刑法在制定过程中，立法者对不同种类的犯罪行为容忍的态度不同，依次从低到高，分别是举动犯（只要有行为立刻既遂），行为犯（只要有一定的实行行为，就构成本罪），危险犯（实行行为达到一定的危险，才构成既遂），结果犯（实行行为达到行为人预期的目的或者发生实害才构成既遂），按照犯罪划分的类型从少到多也依次是举动犯，行为犯，危险犯，结果犯。所以讨论危险可能和实害结果要放在这个体系中来讨论。比如危险犯中，当行为构成一定危险可能时，就达到既遂，之后结果真的产生了，会构成加重处罚要件，升格法律量刑幅度。而结果犯，只有达到法律上预设的结果时才达到既遂，之前的危险可能如果没有发生，只能按照未遂来处理。
而所谓旧派理论讲究的是刑法三阶层理论，刑法要件的该当性，对照刑法的构成，做形式判断，根据外在行为直观判断，比如甲杀了乙，判断可能构成杀人罪；第二违法性，看看是否具有正当防卫，紧急避险，被害人承诺，自力救济，公务行为，职业行为等等刑法上规定的阻却违法**由；第三步判断有责性，对方是否符合刑事处罚年龄，是故意，过失还是意外事件，有无违法认识可能性，是否具有期待可能性等等，经过三层判断，才能确定一个人有罪再施以刑罚。
判断一个行为构成何罪，即便是旧理论也是要首先看待对方的行为可能构成何罪，在考察对方的主观心态，是故意还是过失，追求何种犯罪目的，并考察这种目的是否是真实的客观的认识，而不是陷入了一定的认识错误之中，之后再主客观相统一，来确定该人构成何罪，且构成何种状态，一般确定了何罪，也就确定了其属于何种类型犯罪，不存在你说的判断标准。。。。。

michelle223

你看的书太深奥，法硕考试没那么难的

米克晨

xaaaaaaaaaaaaaa 发表于 2012-5-8 18:55
的确乱啊。

犯罪成立不一定犯罪即遂，否则也就无所谓即遂、未遂、预备、中止了。

的确乱啊。      (呵呵。其实我用word编辑的时候没这么乱的，只是后来发到帖子上的时候加粗加颜色的都没了，使本来就很乱的思维，显得更加乱了。）

犯罪成立不一定犯罪即遂，否则也就无所谓即遂、未遂、预备、中止了。  （既遂，未遂，预备，中止也叫犯罪成立，只不过是符合修正的犯罪构成，这我知道。  其实我想问的是，判断犯罪成立和犯罪既遂，有没有先后顺序？比如故意杀人罪未遂，既然没有出现死亡这个结果，那么是根据什么来判断故意杀人罪的？好吧，，还是很乱。）

危害结果不是所有犯罪的必备要件，否则就无所谓行为犯、举动犯、危险犯、结果犯了。（其实我是写的“危险结果”，不是危害结果。这好像有修旧理论的区分的，结论也不一样。）

另外给个建议，没必要去看一些专门研究刑法的书籍。 （本来不想看的，指南看的我越来越迷糊，买了本司考书看了下，更迷糊，主要的是好多结论不一样）。

米克晨

猪突鸡肋 发表于 2012-5-8 19:31
LZ看得应该是司法考试的书籍。
感觉你完全搞乱了概念体系。。。。。
首先犯罪过程都要有犯意产生，犯罪准 ...

谢谢楼主每次都能给我这么详细的解答，，，呵呵，，，但是没懂啊，，我还是老老实实的继续看我的书吧。。。。。以下内容是我再网上找到的，，，感觉还挺不错的，，，，发上来啊。

9月2日在西政人论坛的“西南会客厅”中，陈光武律师对我“行为犯结果犯的区分不是直接故意犯罪成立必要条件”的观点提出了不同的看法。考虑到这个问题具有较普遍的意义，现将给他的短信转发于下：

陈光武：1、刑法理论上的行为犯、结果犯的划分，就是为了合理区分罪与非罪的边沿、界限而作的必要的理论定性。在犯罪是否成立问题上不考究是行为犯还是结果犯，就确定犯罪成立，这是您的误区之一；

陈忠林：1.在我国刑法理论中，“行为犯”与“结果犯”均有两种不同的含义：

1）作为犯罪成立必要条件的“行为犯”与“结果犯”。这个意义上的“行为犯”，是指只要求行为人实施特定行为，不要求以特定危害结果发生为犯罪成立必要条件的犯罪类型；而“结果犯”则是指以特定危害结果发生为犯罪成立必要条件的犯罪类型。这个意义上的行为犯与结果犯，有帮助司法实践区别罪与非罪的作用。

2）作为犯罪既遂必要条件的行为犯与结果犯。这种意义的“行为犯”是指要求以特定行为实施完毕（实际上是主体存在状态发生特定变化）为犯罪既遂标准的犯罪类型（如脱逃罪的行为人逃出合法的控制范围外）；“结果犯”则是指要求发生特定危害结果（实际上是犯罪对象的发生特定变化）为犯罪既遂标准的犯罪类型（如故意杀人罪中被害人的死亡）。这一意义上的行为犯与结果犯的区别，具有帮助司法实践正确认定犯罪是否既遂的作用。

2.刑法第101条规定，除“其他法律有特别规定的”外，“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律”。这意味，只要没有法律特别规定，所有的直接故意犯罪都存在刑法第22-24条规定的犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止形态，即在法律没有特别规定的情况下，所有的直接故意犯罪都不以特定危害结果犯罪的发生作为成立的必要条件。因此，在犯罪是否能够成立的问题上，只要没有法律的特别规定，所有的直接故意犯罪都是“行为犯”，都不存在必须以特定危害结果发生作为犯罪成立必要条件的“结果犯”问题。

3.由于根据刑法第14条、第22-24条、第101条，在犯罪成立的问题上，直接故意犯罪都是“行为犯”，都不存在必须以特定危害结果发生犯罪作为犯罪成立必要条件的“结果犯”问题。所以，在认定直接故意犯罪是否成立的问题上，“理论上的行为犯、结果犯的划分”，不是“为了合理区分罪与非罪的边沿、界限而作的必要的理论定性”，而是为了正确地地认定犯罪的既遂形态与未遂、中止形态。

在认定直接故意犯罪的是否成立的问题上，您一定要把与此无关的“行为犯”和“结果犯”等概念拉进来，这是您的误区之一。

陈光武：您坚持李庄是直接故意犯罪，却又否认关于306条究竟是行为犯、结果犯的讨论，认为是伪命题，这是您误区之二。

1.你显然误解了我的观点。因为在我从来没有“否认关于刑法第306条究竟是行为犯，还是结果犯的讨论”。在与你和其他网友的交谈中，我一直坚持的观点是：在直接故意犯罪的情况下，对于刑法第306条规定的犯罪成立而言，讨论该条规定的究竟是行为犯，还是结果犯，完全是一个伪命题。

2.坚持直接故意的情况下，讨论刑法第306条规定的是行为犯还是结果犯，对认定该罪的成立而言完全是一个伪命题，显然并不等于“否认”该条规定的“究竟是行为犯还是结果犯的讨论”。因为，尽管认定直接故意行为是否构成刑法第306条规定的犯罪，并不需要借助“行为犯”与“结果犯”的概念，但是，如果没有弄清楚该条规定的犯罪究竟是行为犯，还是结果犯，我们就不可能正确地认定该罪的犯罪既遂。

3.根据刑法第101条规定，除“其他法律有特别规定的”外，“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律”。由于现行法律中并没有排除刑法第306条适用刑法第22-24条的特别规定，所以，在直接故意的情况下，该条规定的犯罪应该存在犯罪的预备、未遂、中止等形态。同其他所有的直接故意犯罪一样，认定刑法第306条规定的犯罪预备、未遂、中止成立，都不要求以刑法规定的特定危害结果发生为必要条件。所以，即使该条规定的犯罪是“结果犯”，即要求发生现有证据已经被毁灭，伪造的证据已经实际存在，或者证人的证言已经被改变等犯罪结果，这些结果也只具有认定犯罪是否既遂的意义。对于成立该罪的预备、未遂、中止等形态而言，只要刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人在直接故意支配下实施了毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为，该行为就具备了构成刑法第306条规定犯罪全部必要条件。正是基于上述理由，我才认为：对于是否成立刑法第306条规定的直接故意犯罪而言，讨论该条规定的内容究竟是需要结果才能既遂的结果犯，还是不需要特定结果就能既遂的行为犯，是一个没有意义的伪命题。

结论：坚持认为只有先解决了刑法第306条规定的是行为犯，还是结果犯的问题，才能解决该条规定犯罪的是否成立问题，这是您的误区之二。

陈光武：3、您坚持直接故意犯罪是无需考究是行为犯还是结果犯的，您同时坚持李庄应是终止。这是您的误区三.。不考究结果何来终止。

陈忠林：1.你又误解了我的意思，因为在与你和网友的交谈中，我从来没有说过“直接故意犯罪是无需考究是行为犯还是结果犯的”。我一直坚持的观点是：由于直接故意犯罪的成立，不以特定危害结果的发生为必要条件，所以（除13条但书规定的情况外）行为犯与结果犯的讨论，只有认定直接故意犯罪是否既遂的意义，没有认定直接故意犯罪是否成立的意义。

2.特定危害结果是否发生，尽管不是直接故意行为是否成立犯罪的必要条件，但却是犯罪既遂成立的必要条件。只有在特定危害结果没有发生的情况下，才可能存在直接故意犯罪的中止形态，即在特定危害结果没有发生之前，行为人自动中止犯罪或自动有效地防止危害结果发生的情况。因此，坚持特定危害结果发生不是直接故意犯罪成立的必要条件，坚持对于直接故意犯罪的成立而言，行为犯与结果犯的讨论是一个伪命题，不但与坚持直接故意犯罪存在犯罪中止形态并不矛盾，并且是前者逻辑的必然。

结论：正如我在前面的帖子里就已经给您指出的那样，您显然将行为犯与结果犯在区分直接故意犯罪形态上的意义，与认定直接故意犯罪成立的意义混为一谈了。这是您的误区三

米克晨

michelle223 发表于 2012-5-8 20:09
你看的书太深奥，法硕考试没那么难的

谢谢你啊，，，，我没看多深的书，，，就是不大懂，，，，，，

xaaaaaaaaaaaaaa

呵呵。我给的解释不是从理论上来说的。只不过我觉得这样便于理解。当前主要目标是考上，不必追究太深。你要是对犯罪论很有兴趣的话，可以等考上后主力研究这个。

thinkreader9009

本吧难道不是法硕研友的聚集地吗？ 怎么会有这么多大神的存在，13年的我倍感压力！！

近藤勇

米克晨 发表于 2012-5-8 23:38
谢谢你啊，，，，我没看多深的书，，，就是不大懂，，，，，，

这种问题你就别纠结了 司考和法硕观点是天地的区别！

考法硕就按照法硕的观点来判断犯罪成立 用法硕观点判断犯罪的未完成形态，别套司考的，司考刑法难度是远远大于法硕的，因为理论变得太大了