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安宁的忧郁
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发表于 2009-5-22 10:43
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考试科目:
法理学(150分)
一、单项选择题 (每小题2分,共20分。)
1.提出法学是“关于正义和不正义的科学”的是( )
A.古希腊思想家
B.洛克
C.古罗马思想家
D.马克思
2.19世纪西方分析法学派代表人物奥斯丁的主要代表作是( )
A.《法理学的范围》
B.《论当代在立法和法学方面的使命》
C.《法律的概念》
D.《论法的精神》
3.具有较好的预防功能的法是( )
A.程序法
B.判例法
C.不成文法
D.成文法
4.针对未来发生的不特定事项而做出、制定和发布普遍性行为规范的行为是( )
A.具体法律行为
B.中性行为
C.抽象法律行为
D.消极法律行为
5.英美法系对法律的基本分类( )
A.公法和私法
B.根本法与普通法
C.程序法与实体法
D.普通法与衡平法
6.大陆法系的主要法律渊源是( )
A.判例
B.法学家的学说
C.习惯
D.制定法
7.《道路交通安全法》第五十一条规定:“机动车行驶时,驾驶入、乘坐人员应当按规定使用安全带,摩托车驾驶人及乘坐人员应当按规定戴安全头盔。”该规定对自由限制体现的是( )
A.伤害原则
B.父爱原则
C.法律道德主义
D.冒犯原则
8.亚里士多德对正义的著名划分是( )
A.分配正义与平均正义
B.个人正义与制度正义
C.形式正义与具体正义
D.实体正义和程序正义
9.法律在实践中被遵守、被执行和被适用指的是( )
A.法律效果
B.法律效力
C.法律实效
D.法律效益
10.下列有关法律规则和法律条文的正确表述是( )
A.法律规则就是法律条文
B.法律条文是法律规则的表现形式
C.法律规则的完整结构必须体现在一个条文中
D.一个法律条文不能内含几个法律规则
二、多项选择题 (每小题2分,共20分。)
1.古希腊哲学家柏拉图的法学思想主要体现在( )等著作中。
A.《政治学》
B.《理想国》
C.《政治家篇》
D.《法律篇》
2.法律创新需要注意的问题有( )
A.法律创新要以社会生活为来源
B.法律创新一定要使新法和旧法一刀两断
C.法律创新要以正确的理论为基础
D.法律创新最好采取循序渐进的方式
3.以下关于法律概念的正确表述是( )
A.日常术语不能成为法律概念
B.在具体的法律适用中必须借助于法律概念来进行
C.法律概念就是指法律中的专门术语
D.法律概念较日常生活运用的概念更具确定性
4.以下属于大陆法系的国家或地区是( )
A.中国台湾
B.香港特别行政区
C.日本
D.法国
5.以下关于法律意识的正确表述是( )
A.法律意识就是法律心理
B.法律思想体系不属于法律意识
C.法律意识是法律创立和完善的重要思想依据
D.法律意识对于正确适用法律和遵守法律有重要作用
6.法学家对法律所作的解释是( )
A.非正式解释
B.学理解释
C.无权解释
D.任意解释
7.司法权具有的特点是( )
A.终局性
B.中立性
C.主动性
D.独立性
8.有关法律与政治关系的正确表述是( )
A.法律对于政治有相对的独立性
B.政治权力需要受到法律的约束
C.法律可以促进政治的发展
D.政治问题也可能通过法律来解决
9.有关法制和法治关系的正确表述是( )
A.法制是法治是前提
B.实现了法制就是实现了法治
C.法制属于人治,法治是法律的统治
D.法制属工具操作范畴,而法治属政治理想范畴
10.法律对利益的调整机制具体表现在( )
A.表达利益要求
B.平衡利益冲突
C.消除利益冲突
D.重整利益格局
三、判断分析题 (判断正误并说明理由。每小题5分,共20分。)
1.法律的作用是有局限性的
2.自由的每一种形式都制约着另一种形式,正像身体的这一部分制约着另一部分一样。只要某一种自由成了问题,那么整个自由都成问题。
3.法律现代化是全球化的法律完全取代民族性的法律的过程
4.不具有法律知识的人就不具备法律意识
四、简述题 (每小题10分,共20分。)
1.法律原则在法律适用过程中的作用
2.法治的含义
五、论述题 (本题共40分,每小题20分)
1.试论“人生而自由,却又无往而不在枷锁之中。”(本题20分)
2.试论执政党政策和国家法律之间的关系(本题20分)
六、材料题(本题30分)
2007年10月7日下午5时左右,广州一女子爬上花都区花山镇平西村的一座高压电塔,到深夜仍未肯下来。
救援人员为救下女子,当晚决定停电救人。据称,此次事件令花都在4个小时损失60万度电,停掉了三条关键电力“通道”中的两条,该女子脚下这个城市的灯火一片一片地为她而熄灭,大约半个花都的行政区域内,路灯大片大片地熄灭,交通信号灯失灵,城市的霓虹灯瞬间消失,该范围的工厂不得不停工,市民们也不得不点起了蜡烛。这次停电直接损失近40万元,间接损失不计其数。
参与营救的许多人直到后来才从报纸上获知了这个搅动了整座城市的女人的姓名。她叫廖固求,湖南安化人,39岁,是一个16岁男孩和3岁女孩的母亲。
问题:请用所学的法理学知识对该事件作600字以上的评论。
一、多项选择题 (每小题3分,共15分。)
1.下列犯罪行为,应依据我国刑法属地管辖原则管辖的有( )
A.中国公民乘坐中国民航客机在飞行至公海上空时实施犯
B.外国公民乙在中国境外打猎时子弹飞进中国境内致中国公民受重伤
C.中国国家工作人员在中国领域外犯罪
D.外国人乘坐外国民航客机进入中国领海上空后在飞机内实施犯罪
2.下列关于刑法溯及力问题的表述,正确的有( )
A.我国现行刑法在溯及力问题上采取从旧兼从轻原则
B.从旧兼从轻原则是罪刑法定原则的当然要求
C.刑法生效前实施的犯罪行为,如在现行刑法中其法定刑与行为时的法律规定相同,应当适用现行刑法的规定
D.按照审判监督程序重新审理的刑事案件,适用行为时的刑事法律
3.关于犯罪客体,下列表述中正确的有( )
A.犯罪的同类客体是刑法对犯罪进行分类的主要依据
B.犯罪同类客体是指某一类犯罪所共同侵犯的受刑法保护的社会关系
C.每一种犯罪的直接客体都是不同的
D.犯罪客体就是为犯罪行为侵犯的为刑法所保护的人或物
4.关于单位犯罪,下列表述中正确的有( )
A.单位实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,单位才负刑事责任
B.单位组织抗税,既不能对单位也不能对自然人追究刑事责任
C.单位犯罪,均应实行双罚制
D.个人为进行犯罪活动而设立的单位实施犯罪,不以单位犯罪论处
5.下列情形中,应进行数罪并罚的有( )
A.甲因贪污罪被判处有期徒刑5年,在执行期间,发现其还有另外一起贪污罪行
B.乙因贪污罪被判处有期徒刑3年缓期执行5年,在缓刑考验期间,发现其还有另外一起贪污罪行
C.丙因盗窃罪被判处有期徒刑,后被假释,在假释考验期间,又犯盗窃罪
D.丁三次分别收受他人财物3万元、5万元、4万元
二、辨析题 (本题7分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。)
继续犯是犯罪行为完成以后,犯罪行为已经停止但不法状仍然继续存在的犯罪。
三、论述题 (本题10分。)
论述刑法中的国家工作人员。
四、案例题 (本题18分。)
甲、乙共谋杀害丙,决定由甲购买两把匕首,还商定行动时为防止丙听到动静后逃走,甲从前门进去,乙从后门进去。2007年8月17日行动当晚,甲因为家中来客耽误一个小时。乙先到现场,未等甲来,即一个人进入丙家,黑暗中将睡在乙床上的人用甲购买的匕首刺死。甲到现场时,杀人行为已经结束。乙被pol.ice机关抓捕归案后,还供述了其参与实施的另外一起pol.ice机关久侦未破的抢劫案件,并经查证属实。经pol.ice机关做甲父母的工作,甲在外逃一段时间后,被其父母找到并强行将其绑至pol.ice机关。到案后,甲如实供述了策划过程,并一直辩解自己的行为不是故意杀人既遂,而只是故意杀人的预备。另经审理查明:
(1)被刺死的人不是丙而是丁,丙当晚因为出关而请丁照看门户,致丁被误杀。(2)乙2004年8月18日因盗窃罪被判处有期徒刑二年缓刑三年。(3)甲出生于1989年7月15日,精神正常。乙出生于1986年1月15日,精神正常。
阅读分析上述案例后,请回答下列问题:
(1)甲、乙的行为是否构成共同犯罪?为什么?
(2)甲、乙原本想杀害丙但实际上杀死了丁,如何认定其行为性质?为什么?应当用什么刑法理论解决这一问题?
(3)甲、乙各具有哪些法定量刑情节?为什么?
(4)甲的辩解能否成立?为什么?
一、判断题(每小题2分,共10分)
1、民事责任是民事法律关系的构成要素。
2、我国现行民法对胎儿利益的保护范围仅局限于继承领域。
3、法人越超目的范围的行为原则上是无效的。
4、新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务承担无限连带责任。
5、在诉讼时效期间内,债权人向债务人主张抵销的,诉讼时效中断。
二、简述题(10分)
法人的行为能力与自然人的行为能力有何区别?
三、论述题(15分)
论公序良俗原则。
四、案例分析题(15分)
2006年10月3日,乙在甲的服装店里看中一套标价2000元的西服,正欲与甲砍价,恰逢有人找甲,甲当着乙的面嘱托在店内玩耍的朋友丙说:“请帮我看管一下店,我马上回来。”甲出去后,乙提出其有事不能久等,要求丙尽快将西服卖给他,丙提出要等待甲回来。后来丙见乙要走,于是答应代替甲出售该套西服。双方经过协商以1800元的价格出售给乙。甲回来后,得知西服以1800元的价格被出售,觉得卖亏了,立即找到乙要求退款并取回西服。乙以丙构成表见代理为由予以拒绝,双方为吃发生争议。
请根据上述案件事实回答下列回答并说明理由:
1.丙是否得到甲的委托授权出售店内的服装?
2.丙出售西服的行为是否构成表见代理?
3.甲要求退款并取回西服是否有理由?
一、单项选择题 (每小题1分,共8分。)
1.我国公民民事行为能力从( )开始享有。
A.18岁
B.10周岁
C.出生时起
D.16周岁
2.民法是( )
A.实体与程序统一法
B.强制性规范法
C.公法
D.权利法
3.甲、乙两公司合同约定;若至2008年1月1日甲公司未能中标兰渝铁路的任何工程,则甲公司租给乙公司挖掘机50台,租期一年。这一约定,属于( )
A.附延缓期限的行为
B.附否定的解除条件的行为
C.附肯定的延缓条件的行为
D.附肯定的解除条件的行为
4.在委托代理中,代理人享有代理权的依据是( )
A.委托合同
B.委托授权
C.委托合同和委托授权
D.委托合同或委托授权
5.依《民法通则》的规定,( )是不包括本数的。
A.以上
B.以外
C.届满
D.以内
6.期日不包括( )
A.某年
B.某月
C.某日
D.二十一世纪初
7.下列请求权的诉讼时效期间不为1年的是( )
A.身体受到伤害要求赔偿的
B.出售质量不合格的商品未声明的,购买者或受害人向出卖人、商品制造人要求赔偿的
C.出租人向延付或拒付租金的承租人要求给付租金及赔偿损失的
D.寄存人向丢失其寄存物的保管人请求赔偿的
8.民事权利自我保护方式中的自助行为包括( )
A.人身拘束行为
B.见义勇为行为
C.正当防卫
D.紧急避险
二、判断分析题(每小题2分,,共8分。以“正确”、“错误”表述判断结果并说明分析理由。)
1.应收帐款不是民法上的物。
2.法人代表即法定代表人。
3.被宣告死亡的人生还或确知其下落的,人民法院应当撤销对他的死亡宣告。
4.诉讼时效中止的法定事由可以发生在诉讼时效期间的任何时间。
三、概念比较题 (每题6分,共12分。)
1.广义的无权代理与狭义的无权代理
2.民事行为与民事法律行为
四、论述题(12分)
论述民事法律关系的基本内容及其在民法总论中的地位。
五、案例分析题(16分)
甲、乙、丙、丁四人于1997年口头约定共同出资合伙承包花田村30亩土地种植经济作物。四人约定由甲负责与花田村联系土地并签订合同,同时提供技术管理;乙、丙、丁负责筹措资金50万。合伙获得利润后四人按照1︰3︰3︰3的比例分配。在合伙种植过程中,四人对转承包田地、选择种植品种(主要为香蕉和菠萝)等经营活动均共同进行了决定和管理,此后主要由甲负责采购种子、肥料以及种植事务的日常管理,与花田村的相关事务也由甲负责,乙、丙、丁三人均未再参与。1999年年底,甲、乙、丙、丁四人按上述比例分配了10万元利润,之后再未进行分配。2004年春,甲与花田村益民合作社签订农产品代销合同,约定由花田村益民合作社代销其收获的香蕉和菠萝。后因甲的疏忽管理,香蕉严重减产,未能按时履行合同,造成花田村益民合作社20万的损失。花田村益民合作社要求甲、乙、丙、丁四人赔偿损失。乙、丙、丁抗辩说四人早有签订合同应当获得全体合伙人同意的约定,因此相应的赔偿责任应由甲承担。四人为此发生激烈争吵,丙、丁愤而宣布退出合伙。此后,四人在协商终止合伙协议关系时,达成了丙、丁放弃前三年的红利,也不再承担一切债务的协议;但四人对合伙财产的分割及20万损失的承担始终达不成协议。
问题:
1.甲、乙、丙、丁只有口头协议,他们之间的合伙关系是否成立?
2.甲未经其他三人同意签订合同,乙、丙、丁对该合同产生的债务是否应承担责任?
3.四人达成的“丙、丁放弃前三年的红利,也不再承担一切债务”的约定效力如何?
4.甲、乙、丙、丁在协商终止合伙协议关系时,对合伙财产的处理不能达成协议,应如何处理?
考试科目:
法理学
一、单项选择题
1.【答案】C
【解析】古罗马法学家曾给“法学”下过一个经典性的定义:“法学是关于神和人的事物的知识;是关于正义和非正义的科学。”这个定义出自于查士丁尼的《法学总论——法学阶梯》中,C选项为正确。
2.【答案】 A
【解析】分析实证法学的主要代表是奥斯丁,1832年他出版《法理学的范围》一书,详细论证了分析实证法学的基本主张,A选项正确;《论当代在立法和法学方面的使命》是历史法学派的代表人物萨维尼的作品,自然法学的复兴给分析法学带来了强有力的挑战,分析实证法学发展为新分析法学,其代表人物哈特的代表作是《法律的概念》。孟德斯鸠的《论法的精神》则是古典自然法学派的代表。
3.【答案】D
【解析】成文法与不成文法的区别从各自的功能看,成文法可以事先立法,防范于未然,具有较好的规范功能。不成文法难以预防未出现过的事件和行为,因为不论是习惯法还是判例法都是在社会出现了相应的纠纷之后,才会产生出来。D选项正确。
4.【答案】C
【解析】法律行为因效力对象和生效范围的不同,可以分为抽象法律行为和具体法律行为。抽象行为是针对未来发生的不特定事项而做出、指定和发布普遍性行为规范的行为,如立法行为、司法解释、指定行政法规和规章的行为,C选项符合题意。具体法律行为是指针对特定对象,就特定的具体事项而做出的、只有一次性法律效力的行为,如行政主体的某一具体行政行为等,A选项项错误;根据行为与法律的要求是否一致,把法律分为合法行为、违法行为和中性行为。中性行为介于合法行为与违法行为之间,虽没有得到法律的允许又没有受到法律的禁止,即处于现行法律的调整范围之外,无法以现行法律规定进行评价的行为,B选项错误;根据行为人的具体行为方式是积极的作为还是消极的不作为,把法律行为分为积极法律行为和消极法律行为。消极法律行为,是行为人以消极的、间接对客体发生作用的方式进行的活动,表现为不做出一定的动作,保持客体不变或者容许、不阻止客体发生变化,D选项错误。
5.【答案】D
【解析】普通法与衡平法的划分是英美法系国家对法律进行的分类。此普通法不是和根本法对应的普通法,而是特指产生于英国11世纪,以国王的令状为基础,综合了各地的习惯法,通过司法审判的形式形成的法律。衡平法是为弥补英国普通法的僵化性和机械性,救济那些依照普通法无法得到公正判决的当事人,通过判例法的形式发展起来的法律形式。D选项正确。公法与私法的划分是大陆法系国家对法律进行的基本分类,A选项错误。根本法是一个国家的宪法,又称根本大法。与其对应的普通法是除根本法以外的其他法律,B选项错误。实体法和程序法的划分是根据法律的内容和功能的不同对法律做出的划分,C选项错误。
6.【答案】D
【解析】法律渊源是指法律规范的来源或源头,又称法的渊源或者法源。法律渊源可分为主要渊源和次要渊源。主要渊源包括指定法、判例法、国际条约和协定等应当优先考虑适用的法律规范。次要渊源包括习惯、法理、学说等,仅仅是在无主要渊源可援引的情况下才可考虑适用。
制定法是最为普遍的法律渊源,是指由立法机关或有权立法的机关通过法定程序指定的规范性法律文件。无论大陆法系还是英美法系,制定法都是重要的法律渊源,D选项正确;判例作为法律渊源的地位主要存在于英美法系,A选项错误;从法律史上看,法学家的学说在大陆法系从来都是法律的主要渊源之一。但随着后来法典编纂和立法民主制度的兴起,法律渊源统一于民主的立法之下,法学家的学说渐渐失去了作为法律渊源的地位,B选项错误;习惯是社会生活中自发形成的行为规范,属于次要渊源,C选项错误。
7.【答案】B
【解析】自由是一种法律价值,对公民自由的限制,需要说明理由和条件。
“伤害原则”又称为“密尔原则”,是“伤害别人的原则”的简称。该原则认为:个人的行动只要不涉及他人的利害,个人就不必向社会负责。也就是说,应当给人以最广泛、最大可能的自由,但如果允许一个人随心所欲,自行其事,势必将引起一定的伤害;
“父爱原则”又称为“亲缘主义“原则。其基本思想是,一个人自愿的行为有时并不是自由的行为。所以,当一个人的行为会使他自己丧失重大利益时,法律可以限制他的自由,也就是说禁止自我伤害的法律。比如禁止吸毒的法律就体现了父爱主义原则;
“法律道德主义”原则,或称“立法伦理主义”原则。其基本思想是,主张强制实施道德,法律应当限制违反道德的行为,可以而且应当禁止不道德的行为,如限制赌博、卖淫等行为;
“冒犯原则”其基本思想是,法律可以限制那些可能并不伤害他人的行为自由;根据上述解释,可见本法条体现的是“父爱原则”,B选项正确。
8.【答案】A
【解析】亚里士多德详细分析了正义的概念,他认为,政治学上的“善”就是正义,正义以公共利益为依归;正义包括两个因素——事物和应该接受事物的人,大家认为相等的人就该分配到相等的事物。因而将正义划分为分配正义与平均正义,A选项正确;
个人正义即在制度本身正义及个人已经接受这一制度所安排的利益时,个人应尽的责任;制度正义即社会基本结构的正义,B选项不符合题意;形式正义是一种抽象的正义,它不管制度是否正义,只关心制度的实现;具体正义是指每个人根据优点对待、根据需要对待、根据身份对待、根据法律权利对待等等,C选项不符合题意;实体正义在于通过对实体权利与义务的安排,为社会提供一种秩序,使人们都能发挥自己的才能,享有自由、平等、安全等权利;程序正义实际是一种社会冲突解决上的正义要求坚持公正标准促进纠纷的解决,而不是仅仅把它们了结,是保证实现制度正义和形式正义的方法,D选项不符合题意。
9.【答案】C
【解析】法律效力、法律实效和法律效果是分析法律实现的不同的概念工具。法律实效是指社会主体实际上按照法律规定的行为模式进行行为,法律在实践中被遵守、被执行和被适用,故C选项符合题意;
法律效果是指法律为了实现其目的,通过调整社会关系而对整个社会所发生的客观影响和实际后果,A选项不符合题意;
法律效力通常指法律的保护力和拘束力,具体指国家指定或认可的法律对其调整对象所具有的普遍的支配性力量,B项不符合题意;
效益是经济学上的术语,在法理学上通常有两方面的意义:其一指将法律在实施过程中是否给人们和社会带来有效的效果和好处,此时侧重法律的社会效益考察;其二是指从具体的法律入手,为获得适合法律目的的效果,考察法律实施过程中投入的成本和产出的比率,D选项不符合题意。
10.【答案】B
【解析】法律规则是以法律权利和法律义务为主要内容,由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会规范。法律规则逻辑结构的内容落实到具体的法律文件中,是以相应的文字结构形式——法律条文来表现的,但在具体的立法实践中一个法律文件并不一定就表达一个法律规则,即二者不是完全对应的关系,B选项表述正确。
二、多项选择题
1.【答案】BCD
【解析】古希腊哲学家柏拉图也是古希腊法律思想的杰出代表,他一生写了30多篇对话体著作,其中《国家篇》(《理想国》)、《政治家篇》、《法律篇》最为集中地体现了他的法律思想,正义问题乃是柏拉图法律思想的主题。《政治学》是柏拉图的弟子亚里士多德的代表作,他是科学划分和体系建构的奠基人,也是一位百科全书式的大学者,是古希腊哲学的集大成者。
2.【答案】ACD
【解析】法律创新要以社会生活为来源;法律创新要建立在深厚的、正确的理论基础和价值选择之上;法律创新在步骤上要谨慎,采取循序渐进的方式;法律创新要以有客观实际的需要为前提,但绝不意味着立法者可以随便改变旧制度,创新法律。
3.【答案】BD
【解析】法律概念的语言表现形式通常称为“法律术语”或“法言法语” 。法律概念是法律的构成要素之一,是指在长期的法学研究和法律实践基础上对经常使用的一些专门术语进行抽象、概括所形成的具有特定的法律意义的概念。
4.【答案】ACD
【解析】民法法系又称“大陆法系”,是以古代罗马法为基础发展起来的,是西方两大法系之一,分布的范围极为广泛,以欧洲大陆为中心,遍布全世界广大地区。大陆法系以法国和德国为主,日本自1868年“明治维新”以来的法律以及中国的台湾也属于大陆法系;普通法法系以英国、美国法律为代表,因而又称为英美法系,英国法对英国国外的影响也随着英国殖民扩张的急剧发展而延伸到美洲、亚洲、大洋洲和非洲的广大地区,香港特别行政区受英国法的影响,属于普通法法系。所以,ACD选项符合题意。
5.【答案】CD
【解析】法律意识是社会意识的一种,是指人们在一定的历史条件下,对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称。 法律心理是低级阶段的法律意识,是人们对法律现象认识的感性阶段,A选项表述错误;法律思想体系是高级阶段的法律意识,是人们对法律现象认识的理性阶段,在整个法律意识中处于主导地位,B选项表述错误;法律意识的作用主要体现在:法律意识是法律创立和完善的重要思想依据;法律意识对于正确适用法律和遵守法律也有重要作用,CD选项表述正确。
6.【答案】ABCD
【解析】非正式解释又叫无权解释或者无效法律解释,是指未经授权的机关、团体社会组织、学术机构及公民对法律规范所做的解释,其基本特点是该解释在法律上没有约束力,包括学理解释与任意解释。法学家对法律所作的解释为非正式解释,虽然在法律上没有约束力,不能作为执行法律的依据,但并非是没有意义的。
7.【答案】ABD
【解析】司法权是国家权力的重要组成部分,具体指国家特定的专门机关依法所享有的将法律适用于具体案件,并对案件做出裁判的权力。司法权主要有终局性、中立性和独立性的特征。司法权还具有被动性的属性,是指司法权非应当事人请求不启动运作的属性,这也是司法权与行政权的重要区别,C选项错误。
8.【答案】ABCD
【解析】法律是国家意志的体现,由国家强制力保证其实施。离开了国家政权,法律就失去了存在的依托。在这个意义上,法律与政治联系十分紧密,法律的指定、适用、遵守和监督,都是政治活动的结果。法律直接受政治的制约,有什么样的政治制度、政治现实,就有什么样的法律,B选项正确;另一方面,法律有其相对的独立性,法律对于政治的功能乃是不容抹煞的客观存在,A选项正确;法律对政治的功能体现在协调政治关系、规范政治行为、促进政治发展和解决政治问题,CD选项正确。
9.【答案】AD
【解析】 “法制”与“法治”既有一定区别,又有紧密联系。一方面,法制属于工具操作范畴,没有民主可以有法制;另一方面,法治则属于政治理想范畴,没有民主就不可能有法治,D选项表述正确;法制状态不能直接导致法治,法治状态必须以完备的法制作为基础,A选项正确,B选项错误。
10.【答案】ABD
【解析】法律对社会的控制离不开对利益的调整,具体表现在三种情况:表达利益要求、平衡利益冲突和重整利益格局。
三、判断分析题
1. 【参考答案】正确。法律虽然在现代社会具有非常重要的地位和作用,但并不意味着法律可以无限地夸大。法律作为一种具有国家强制力的调整社会关系的手段,有自己的调整领域,它并不能取代道德、习惯、风俗、纪律等社会规范的作用,也不可能做到规范社会生活的方方面面。此外,法律作为具有普遍性的社会规范,由于它自身的僵硬性和不可避免的漏洞的存在,使它对千变万化的人类事物的调整并不可能非常完美。
2. 【参考答案】正确。世界上不可能有绝对的自由,任何人都必须为了某些自由而放弃另一些自由。法律所规定的公民的各项自由权利乃是一个统一整体,不能加以肢解。一种自由的短缺必然引起另一种自由的匮乏,公民的自由权利必须有全面的而不是片面的保证,马克思说:“自由的每一种形式都制约着另一种形式,正像身体的这一部分制约着另一部分一样。只要某一种自由成立问题,那么整个自由都成问题。”这是一个十分深刻的思想,它表明公民自由权是一个不可分割的整体。自由权利是多种,但那只是自由权在各项活动领域中的不同表现形式。它们相互衔接、互相依存,失去或剥夺某种自由,必然影响其他自由权利的行使。这样,对自由的限制就有一个必要的量度问题。法律是所涉及的自由之间相互限制的尺度和准则。
3. 【参考答案】 错误。法律现代化是变革性与连续性的统一,民族性与世界性的统一。法律现代化涉及法律设施、法律制度、法律运行方式、法律观念等各个方面的深刻变化,是对传统在相当程度上的否定,具有很强的变革性。但是历史绝不可能人为地割断,现代总是建立在传统的基础之上,法律现代化对法律传统的否定是在肯定和保留传统的合理因素前提下的抛弃,因此,法律现代化又具有连续性,是变革性与连续性的统一。
法律现代化是一场波及全世界法律领域的深刻变革,它以法律领域中某些共同特征的出现为标志,不管各国的历史传统有多么的不同,法律现代化的特征标志不会因此而改变,所以,法律现代化具有世界性。但是尽管法律现代化的显著特征是有共性的,但由于各国法律传统的不同,在这些共性之外,存在着不同的个性,由此决定了不同的国家,其法律现代化的过程和结果呈现出不同的面貌和样态,带上了各自的民族特色,因此,法律现代化在具有世界性的同时具有民族性,是世界性和民族性的统一。
4 . 【参考答案】错误。法律意识的概念不同于法律知识。对法律知识的掌握,只能说明其对法律思想和法律制度的了解程度以及对法律条文的熟悉情况。对法律意识的培养是一项综合工程,并非仅以对法律知识的掌握程度来衡量。虽然法律意识的培养可能与法律知识的学习有关,但不能由此得出结论:法律知识掌握得越多,法律意识就越强,而不具有法律知识的人就没有法律意识。
四、简述题
1 . 【参考答案】首先,在法律规则的具体适用过程中离不开法律原则的指导。一定主体对法律的适用不单纯是一个将法律规则简单地应用于案件事实的过程,这要求有关主体对法律规则的理解和解释,以及依据法律规则所进行的法律推理,都必须在法律原则的指导下进行。
其次,法律原则有弥补具体法律规则缺失的作用。法律规则毕竟是由立法者创造出来的,所以,在分析法律规则时不能忽视人本身的因素对法律的影响。
再次,法律规则对相关的自由裁量权有限制作用,是确定行使自由裁量权合理范围的重要依据。
最后,特定情况下发挥补救作用。立法中也会发生一些失误,以致会出现个别明显错误的法律规则,这时要放弃对特定法律规则的直接适用,转而运用相应的法律原则来处理案件。
2. 【参考答案】所谓法治,就是指依照法律治理国家的治国思想、治国方针和社会秩序、社会状态。它包括以下几层含义:
第一,法治是一种宏观的治国方略;
第二,法治是一种理智的办事原则;
第三,法治是一种民主的法制模式,有常常被理解为“以民主为基础和前提的法制。”
第四,法治还经常被作为一种文明的法律精神,与理念、原则、观念等词联用,如“法治理念”等。
第五,法治是一种理性和理想的社会秩序与社会状态;
由此可见,现代的法治需要不同于古代的“法治”,是需要建立在民主的基础上的,现代的法治实行分权与制衡并以保障人权为依归。
五、论述题
1 . 【参考答案】“人是生而自由的,却无往不在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人,反而比其他一切更是奴隶。”这是卢梭对其所处社会时代人的生存状况作出的概括性论断。一方面原则上肯定自由是人与生俱来的禀赋和权利,是人的本性;另一方面又指出现实中的人生活在不自由状态之中,饱受种种奴役。
人在社会生活中服从经自己同意的法律,道德生活中听从良心的呼唤,卢梭称这样的人为公民,他认为只有公民才配享有自由。从卢梭的概括性论断里,我们可以分析出自由的以下涵义:自由意味着自主,自由并非为所欲为而是要服从自己订立的法律,为了寻找这些法律,人必须认识自己以与自己的不自觉状态相区分。
卢梭将自由分为三种,天然自由着意于说明自由是天赋人权,生而有之,不可剥夺。天然的自由作为一面镜子,鉴别出社会现实中种种不平等和道德败坏现象,社会自由的实现实际上是一个克服人性堕落、扬弃社会异化的动态历史过程,道德自由的实现则是这一历史过程的自觉化,亦即是人性本身的完善化过程。
卢梭的自由思想无论在理论上还是实践上对西方社会都产生过巨大的影响。从理论上来说,天然自由肯定了人的自由权利不可侵犯的神圣性,社会自由阐明了民主法制社会的基本精神,道德自由启迪人们的心灵,教育人们走向完善。
但是,卢梭的自由思想中有许多不成熟和空洞的地方。天然自由纯粹是理论的虚构;社会自由中人民当家作主却又缺乏可操作性,法律仅指根本宪法而不涉及各种各样的法律法规,权力属人民难以保证。“公意”和“主权”等概念扑朔迷离,成为民主主义者和集权主义者都可利用的双刃剑;道德自由将道德建立在良心这种个人情感之上,使道德失去了普遍必然性和客观有效性,良心有可能变为不纯动机替自己开脱责任的借口。这些消极因素是我们必须正视和批判的。
2. 【参考答案】现代政治是政党政治,即实行以政党制度为基础的权力配置与运作机制。因此,研究政治与法律问题,必须关注政党问题和政党政策,特别是执政党政策与国家法律的相互关系,包括二者的区别、联系及相互作用等。
执政党政策与国家法律,二者在赖以建立的经济基础、指导思想、基本精神和历史使命方面,都是相同的。然而,二者毕竟是社会上层建筑中的两种不同现象,各有其自身的特殊性。
(一)所体现意志的属性不同
在我国,国家法律和执政党政策都是工人阶级领导的广大人民意志的体现,但是,法律是由国家制定或认可的,通过国家机构所反映的人民的意志,具有国家的属性。尽管国家法律的指定必须以执政党的政策为依据,是法律化的政策,但无论如何,在党的代表大会上是绝不能指定国家法律的。
(二)表现的形式不同
党的政策作为党的文件,是以纲领、宣言、声明、指示、建议等形式出现的,它的内容相对来说规定得比较原则,带有号召性和指导性。法律则是以条文形式公开颁布施行,又自己特定的表现形式。它作为国家的规范性文件,以宪法、法律、行政法规、地方性法规等形式出现。
另外,法律必须是公开的,而执政党的政策尤其是具体政策,有时可能是“秘密”甚至是“机密”的。
(三)实施的方式不同
国家法律是由国家强制力保证实施的。无论宪法、法律还是行政法规,一经国家公布施行,一切国家机关和武装力量、各政党、社会团体、公职人员和全体公民都要严格遵守,任何人的违法行为都要负法律责任,都要受到国家的制裁。
执政党政策的贯彻执行,不是依靠国家强制力。
(四)调整社会关系的范围不完全相同
由于党对国家、对社会的领导作用主要是依靠政策来实现,因此,党的政策不断渗透到社会生活的各个领域中发挥作用。
国家法律一般是调整那些对社会整体状况有直接和重大影响的社会关系。
总之,法律和政策的区别,表明二者是不同的社会规范,各有其特殊性和特殊作用。我们既不能以党的政策去代替国家法律,否定法律的特殊作用;也不能用法律去否定党的政策,取消政策的指导作用。
法律和政策是两个不同的治理国家、管理社会的重要工具。在我国,执政党政策和国家法律都是人民意志的体现,都是社会上层建筑的重要组成部分,共同为自己的经济基础服务,都是现代化建设所不可缺少的。
六、材料题
【参考答案】 略
考试科目:专业基础A
刑法总论部分
一、多项选择题
1.【答案】AD
【解析】《刑法》第6条规定,凡是发生在中国领域内的犯罪行为,除非法律有特别规定的以外,一律适用本法(我国领域包括领陆、领水和领空);同时规定,凡是在中国的船舶或者航空器内犯罪的,一律适用本法,表明船舶或者航空器属于我国的拟制领土,在我国船舶或者航空器上犯罪的,同样适用我国刑法;由此可见,对于A选项,我国可以按照属地原则进行管辖,同时由于是中国公民实施的犯罪行为,我国也可以按照属人原则进行管辖,A选项符合题意;B选项犯罪行为发生在中国境外,不能按照属地原则进行管辖,但是伤害的对象是我国公民,我国可以按照保护原则进行管辖,B选项不符合题意;C选项的中国国家工作人员在中国境外实施犯罪活动,不能按照属地原则进行管辖,只能按照属人管辖原则进行管辖,C选项不符合题意;我国领域包括领陆、领水和领空,领水包括内水和领海,领空就是指我国领陆和领水的上空,D选项,外国人乘坐外国飞机进行中国领海上空实施犯罪的,属于在我国领土上实施犯罪,我国可以按照属地原则进行管辖, D选项符合题意。
2.【答案】ABD
【解析】我国刑法关于溯及力的问题采取从旧兼从轻的原则,也就是说,新法原则上不具有溯及力,但是新法规定的处刑较轻时,才能适用新法,A选项表述正确;罪行法定原则具有四条派生原则:即排斥习惯法、否定不定期刑,禁止时候法(也就是刑法不具有溯及力),禁止类推和扩张解释;由此可见,从旧兼从轻原则也就是法不溯及既往原则是罪刑法定原则的当然要求,B选项表述正确;刑法生效前实施的犯罪行为,如果现行法的法定刑和行为时法的规定相同,应当适用行为时法,只有现行法规定的刑罚较轻的时候才能适用现行法,C选项表述错误;按照审判监督程序审理的案件,应当适用行为时法,因为刑法的溯及力针对的是生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为,但是对于判决已经确定的,不得适用,审判监督程序是对于已经发生法律效力的裁判的监督和纠正,仍然按照行为时法作为审判依据,D选项表述正确。
3. 【答案】AB
【解析】犯罪同类客体是某一类犯罪行为所共同侵犯的我国刑法所保护的社会关系的某一部分或者某一方面,B选项正确;我国刑法分则正是根据某一类犯罪共同侵犯的社会关系也就是同类客体作为划分章节的重要标准,将全部犯罪划分为10类,由此同类客体是我国刑法对犯罪进行分类的主要依据,A选项正确;具体犯罪的直接客体可以相同,例如抢劫罪的直接客体可以是财物,盗窃罪的直接客体也可以是财物,C选项错误;犯罪客体是我国刑法保护的,为犯罪行为侵害的社会关系,是抽象的概念,而不是具体的人或者物,D选项错误。
4. 【答案】AD
【解析】《刑法》第30条规定,公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。换句话说,单位犯罪必须根据我国刑法的明文规定,才能承担刑事责任,对于没有规定的,不负刑事责任;A选项正确;抗税罪的主体是自然人主体,如果单位实施抗税行为单位不负刑事责任,但是对于实施抗税行为的具有行为人,应当按照抗税罪追究法律责任,B选项错误;单位犯罪通常实行双罚制,即处罚单位又处罚个人,但是特殊情况下实行单罚制,只处罚个人而不处罚单位,例如妨害清算罪,C选项错误;个人为进行犯罪而设立单位的,或者个人设立单位后以犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处,只能追究自然人的刑事责任,D选项正确;
5. 【答案】ABC
【解析】在刑罚执行期间,发现犯罪人另有犯罪行为没有追究的,无论与已经处理的犯罪是否属于同种犯罪,都应当实行数罪并罚并且遵循“先并后减”的原则,A选项应当数罪并罚;根据《刑法》第77条的规定,被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第69条的规定(数罪并罚),决定执行的刑罚。B选项应当数罪并罚;根据《刑法》第86条的规定,被假释的犯罪分子,在假释考验期限内犯新罪,应当撤销假释,依照本法第71条的规定实行数罪并罚。C选项应当数罪并罚;在审判前数次实施同种犯罪的,按照一罪定罪处罚,属于连续犯,D选项不应当数罪并罚;
二、辨析题
【参考答案】错误。继续犯是指犯罪行为一经实施,原则上已经构成犯罪,而且该犯罪行为和不法状态必须在较长时间内持续的犯罪状态;继续犯的特点是犯罪行为和不法状态必须同时继续存在,才能属于继续犯,否则如果犯罪行为已经结束,仅仅是不法状态继续存在不属于继续犯。
三、论述题
【参考答案】刑法中使用的“国家工作人员”,就是指在国家机关中从事公务的人员。具体包括 1)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;(2)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;(3)其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论,属于准国家工作人员;
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:(1)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;(2)社会捐助公益事业款物的管理;(3)国有土地的经营和管理;(4)土地征用补偿费用的管理;(5)代征、代缴税款;(6)有关计划生育、户籍、征兵工作;
四、案例题
【参考答案】(1)甲乙构成共同犯罪。共同犯罪的构成条件,必须具有共同的犯罪故意以及共同犯罪行为,甲乙共谋商议伤害行为,已经具有共同犯罪故意,同时乙实施了实际的杀害行为,甲虽然没有实施杀害行为,但是并且出于甲的主观放弃,甲同时没有阻碍乙的实施行为,因此甲乙构成共同犯罪既遂。
(2)甲乙同样构成故意杀人罪既遂,因为甲乙具有故意杀人的故意,同时实施了故意杀人行为并且造成死亡结果,根据法定构成符合说的理论,符合故意杀人罪的犯罪构成,因此构成故意杀人罪既遂。
对于上述问题,应当按照刑法的认识错误的理论解决,甲乙意图杀死丙实际杀死乙的行为属于对象错误。
(3)甲具有自首情节,根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定,并非出于犯罪嫌疑人主动,而是经亲友规劝、陪同投案的;pol.ice机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的,也应当视为自动投案。因此甲具有自首情节。
乙具有自首情节,根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论。由此可见,乙的行为构成自首。
(4)不能成立。根据共同犯罪的一般规则“一人既遂,共同犯罪既遂”,只有共同犯罪全部中止或者未遂的情况下,共同犯罪才成立中止或者未遂。
民法总论(略)
2009年硕士研究生考试试题-法理学
一、不定项选择题
(略)
二、分析题
1、法律是从“身份法到契约法”。
2、法治应当优于一人之治。
3、法律的价值在于经验,而不在于逻辑。
三、简述题
1、法律价值冲突的解决。
2、法律与人权。
四、论述题
1、试论法律的利益调控机制。
2、试论法律对自由的合理限制。
五、材料题
法律与风俗习惯。 |
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