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三国法笔记（一）

万国强化班三国法同堂笔记（一）[转帖]强化班三国法同堂笔记
万国强化班三国法同堂笔记（一）
“国际法试题分析、考试特点和复习方法“

国际法（国际经济法、国际公法、国际私法）在整个司法考试中占10％，约40分
国际经济法是主要的，约30分，其余的约10分

《国际经济法》的复习
两个重点:
1、广义的国际贸易法
包括（1）贸易法（国际货物买卖法，即1980年《联合国销售合同公约》和《2000年国际贸易术语通则》）
（2）海上运输法（重点在《海商法》和《海牙规则》）
（3）海上保险法（重点在海运险，其法条见《海商法》上关于保险的条款以及中国人民保险公司制定的推荐条款）
（4）贸易支付法（核心为信用证问题，其法条见《ucp500》，其次为托收）。

考试形式主要是案例和单纯考法条，分值约占国际经济法的66％。
2、世贸组织法
通常有4～5分
通常结合对外贸易管制措施来考察
其他领域内的国际经济法问题只有1分左右

《国际私法》的复习
核心内容:冲突规范、外国人的民事法律地位、涉外民诉和涉外仲裁程序。
重点在于“冲突规范”，其内容包括:
总论部分的知识
分论部分的知识（重点看中国的相关规定，约40～50条）

《国际公法》的复习
没有重点和非重点之分，每一章都有1分的题。
难点在于范围广、无重点，但无需理解，重点在于记忆。

《国际私法》
“国际私法的理论体系问题”
国际私法和国际经济法的调整对象相同，都是调整涉外的民商事法律关系。
一、涉外民商事法律关系
所谓“涉外民商事法律关系”是指一个法律关系中的主体、客体和法律事实只要有一个涉及外国因素或者是两个涉及外国因素的，就构成我国法上的涉外民商事法律关系。
三个因素都是国内因素，则叫做国内民商事法律关系。
一法律关系中所有因素都涉及外国因素，则为一个外国的民商事法律关系，而不是涉外民商事法律关系。

  例外情况:
当三个因素都是国内因素时，有一例外情况要按照涉外案件处理，即涉港澳台问题。
当三个因素都是国外因素时，有一例外情况要按照涉外案件处理，即协议选择了中国的法院管辖和中国的仲裁庭仲裁的案件。

二、法律冲突
例1:一中国男子20岁和一日本女子18岁，欲结婚，按照中国法律不能结婚，但按照日本民法的规定可以。
例2:一中国公司和英国公司签订合同，英国公司以邮寄的方式发出承诺书，但途中丢失，按照中国法律，合同不成立，但按照英国法律合同成立。
同一个民商事法律关系，但是各个国家的相关规定却不一样，于是就会造成法律适用上的抵触或者矛盾现象，这种抵触或者矛盾现象就称之为“法律冲突现象”。

三、法律冲突的解决方案
  （1）通过冲突规范的方式解决
“冲突规范”是一种路标性规范、指明性规范，其指明某一涉外民商事法律关系应该适用何国法律的特殊的指引性规范。
如:结婚适用婚姻缔结地法律；
涉外合同争议的解决，适用当事人事先选择的法律，当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的法律。
是一种间接的调整规范

（2）通过统一实体规范的方式解决
统一实体法包括国际条约和国际惯例
是一种直接的调整规范
第一种解决方式（通过冲突规范解决）就属于国际私法的范围；第二种解决（通过国际统一实体法）就属于国际经济法的范围。

四、外国人的民事法律地位
以世贸组织的国民待遇、最惠国待遇为基本内容，兼顾国际私法里的内容、特点。
是一种前提性规范
五、解决程序
包括涉外民商事诉讼程序和涉外民商事仲裁程序
对应《民事诉讼法》中和《仲裁法》中的相关章节

大私法:冲突规范、外国人的民商事法律地位、国际统一实体规范、涉外民商事诉讼和涉外民商事仲裁程序规范。
中私法:冲突规范、外国人的民商事法律地位、涉外民商事诉讼和涉外民商事仲裁程序规范。
小私法:冲突规范

第一章 国际私法概述
国际私法的名称:法则区别说、国际私法、冲突发、私国际法、涉外民法等，见《教材》p487。
国际私法的调整对象:涉外民商事法律关系，见《教材》p488
国际私法的两种调整方式:直接调整和间接调整，见《教材》p489
国际私法的定义:国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决国际民商事法律关系冲突的法律部门。见《教材》p490

国际私法的范围，即四类规范:冲突规范、外国人的民商事法律地位规范、国际统一实体规范、涉外民商事诉讼和涉外民商事仲裁程序规范。见p492
国际私法的渊源:国内立法、国内判例、司法解释、国际条约、国际惯例。
中国国际私法的渊源:国内立法、司法解释、国际条约、国际惯例。

中国的国际私法条文集中体现在三部法律当中:
1.《民法通则》第八章以及最高人民法院对这一章的司法解释
2.《海商法》第十四章，《民用航空法》相关内容的根本性质和《海商法》第十四章同
3.《票据法》第五章，涉及票据流转关系中的法律适用问题

第二章 国际私法的主体
国际私法分论部分的复习方法和应试方法:
法律规定不一样——》法律冲突的产生——》各国的规定和做法——》形成冲突的种类（积极冲突和消极冲突）——》各国解决冲突的做法（重点掌握中国的相关规定）
其中其他国家的做法会有1分的题

复习方法举例说明:
《教材》p500例:住所地积极冲突有两种情况:1、多个国籍，本国国籍优先；2、两个以上的国籍都是外国国籍，（1）以当事人最后取得的国籍为准；（2）以当事人住所或是惯常居所地国籍为准；（3）以与当事人有最密切联系地国籍为准。3、对当事人所具有的国籍不作内国和外国的区分，以与当事人有最密切联系的国籍为准。
“中国法律规定必背”

一、自然人国籍消极冲突的解决:以住所地法为本国法。《教材》p501
二、法人的国籍问题:见《教材》p503～p504
其他法律与《民法通则》抵触的以《民法通则》为准
外国法人以其注册登记地法律为其本国法

三、法人国籍地确定:
（1）成员国籍主义
（2）设立地主义
（3）住所地主义
（4）准据法主义
（5）法人设立地和法人住所地主义并用

四、法人的住所
我国确定法人的住所以主要办事机构所在地为准，《民法通则》39条和《公司法》10条。见《教材》p505
其他国家的基本做法:
（1）主事务所在地说
（2）营业中心地说
（3）章程指定住所说
当营业中心地与管理中心地不一致时，以管理中心地为准。

法人的营业所和住所的区别:法人可以有多个营业所但只能有一个住所；住所地一定有一个有法人资格的机构存在，而营业所则没有。
法人的国籍问题解决法人的权利能力、行为能力的准据法问题。
法人的住所问题有的国家用以解决法人权利能力和行为能力问题，但多数国家是用以解决对法人的工商监管问题。
法人的营业所解决是否适用80年《联合国国际货物买卖合同公约》问题

五、外国法人的认可
外国法人的认可方式:
1、国际立法认可
2、国内立法认可
  国内立法认可有分为:1）一般认可；2）概括认可；3）特别认可。
中国以特别认可方式外国法人的常驻代表机构

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三国法笔记（二）

万国强化班三国法同堂笔记（二）
一、国家是国际私法的特殊主体，其特殊性详见《教材》p507。
1.国家是主权者
2.国家是以国际民商事法律关系的主权者和当事人的双重身份出现的
3.国家从事民商事活动是由其授权机关或者是负责人以国家的名义进行民商事活动的
4.国家负无限责任
5.国家及其财产享有豁免权（核心内容），见《教材》p508
豁免分为司法豁免、行政豁免、税收豁免等
或者分为管辖豁免、诉讼程序豁免、执行豁免
二、国家豁免的理论
  1、绝对豁免主义（我国所坚持的）
  2、限制豁免主义，即国家仅在从事公法行为时可以豁免，在从事民商事活动时不得豁免。
限制豁免主义为国际通行理论
  国家豁免的原则:国家参与国际民商事活动时可以享有他国的司法管辖和执行豁免，但仍然应该承担其民商事法律义务和责任。
三、国际组织
国际组织作为国际民商事法律关系的主体的特点:
1、国际组织以其本身名义进行民商事活动，承担有限责任。
2、政府间的国际组织享有一定的特权和豁免权。
四、外国人的民商事法律地位问题
  国民待遇的三种表现形式:1）无条件；2）互惠的；3）特定的。
  最惠国待遇的分类:1）互惠的和非互惠的；2）有条件的和无条件的；3）双边的和多边的。
  最惠国待遇的例外:1）一国给予邻国的特权和优惠；2）边境贸易和运输方面的特权与优惠；3）有特殊历史、政治、经济关系的国家之间形成的特定的特权和优惠；4）经济集团内部各个成员互相给予对方的特权和优惠（对中国影响最大）。
优惠待遇:一国为了某一个目的给予外国自然人及其法人以特定的、比本国人还要优惠的一种待遇。
中国对待外国人在境内从事民商事活动所给予的两个待遇:国民待遇和最惠国待遇
第三章 法律冲突、冲突规范和准据法
一、法律冲突
法律冲突的概念:从广义上讲，它是调整同一社会关系或者是解决同一问题的不同法律制度由于各自内容的差异和位阶的高低而导致的相互效力上的抵触。
法律位阶的冲突专门是指我国大陆和港澳台地区的法律冲突
法律冲突的类型:1）公法冲突和私法冲突；2）空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突；3）平面冲突和垂直冲突
法律冲突产生的原因:
1）各国民商事法律制度不同
2）各国人民之间存在着正常的民商事活动交往
3）各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位
4）（冲突产生的直接原因）各国在一定的条件下承认外国民商事法律在内国有域外效力
二、冲突规范
  （一）冲突规范的结构
例:“不动产的所有权适用不动产所在地法”《民法通则》144条
冲突规范由“范围”和“系属”构成
冲突规范的范围是指在一条冲突规范当中指明该条冲突规范是用来解决哪一类涉外民商事关系的那部分，例中的“不动产的所有权”就是范围。
冲突规范的系属是指范围内所涉及的涉外民商事法律关系应该适用哪国法律的那部分，例中“适用不动产所在地法”就是系属。
系属包括:准据法和连接点
准据法是结合具体案情出现的，是指被一条冲突规范所援引的，最终用来确定当事人之间权利义务关系的某一个国家的实体法。
准据法是系属所指引的法律
连接点连接的是准据法和范围，连接点决定了范围内所要调整的涉外民商事关系为什么要去适用某一国家实体法的那个决定性因素。
（二）冲突规范的类型
按照系属不同的分类:单边冲突规范和双边冲突规范
单边冲突规范是指直接规定适用某一国法律的冲突规范，包括内国法和外国法。
  如，《民法通则》143条“定居国外的中国公民的民事行为能力可以适用定居国法”
双边冲突规范是指系属并没有直接规定适用内国法还是外国法，仅仅规定了一个可以推定的系属。
双边冲突规范又可以分为:
1）一般形式的双边（单系属）
2）特殊形式的双边（多系属）
特殊形式的双边又分为:
1）重叠适用的法律冲突
  例如:外国人在中国领养孩子，同时适用收养成立地法和收养人所在地法。
2）选择适用的法律冲突
选择适用的法律冲突又分为:
1）有条件适用（有顺序的）
2）无条件适用（无顺序的）
任何一个冲突规范只有一个范围，但是可以有多个系属
连接点的分类:客观的和主观的；动态的和静态的
三、系属公式
系属公式是指公式化固定化的系属
1）属人法，以当事人的国籍、住所或是惯常居所作为连接点的系属，解决当事人的身份、能力、亲属、继承等法律关系。
2）物之所在地法，以物之所在地为连接点。
3）行为地法，以各种行为发生地作为连接点，解决最广泛的法律问题。
4）当事人合意选择，合同当事人约定选择解决法律适用问题。
5）法院地法，解决程序问题。
6）最密切联系地法
7）旗国法，解决船舶航空器的法律问题。
四、准据法
（一）准据法的概念见《教材》p525
（二）准据法的特点见《教材》p525～p526
  1、通过冲突规范指引
2、实体法
3、只能在具体案件中确定
（三）准据法的确定
1、时际法律冲突时准据法的确定
1）本国的冲突规范有变化
2）冲突规范所指引的外国法发生变化
3）当事人的国籍或是住所等连接点发生了变化
2、人际法律冲突时准据法的确定
  我国并没有法律作出规定
3、区际法律冲突时准据法的确定  见《教材》p528
原则:依法应当适用外国法的适用外国法作为准据法，外国法没有作出规定的适用最密切联系地法。
区际法律冲突的6种解决办法，见《教材》p528
1）按照外国的“区际私法”确定
2）法院直接依据冲突规范的连接点确定
3）依据最密切联系原则确定确定准据法
4）以当事人的住所地法、居所地法或是所属地方的法律代替本国法
5）采用国际私法的规定确定准据法
6）以首都所在地法作为准据法
第四章  适用冲突规范的制度
本章内容没有可记忆的条文，重点在于理解5个制度，此5个制度的功能在于:排斥适用外国法和准确适用外国法。
一.识别
识别的概念，见《教材》p531
例1:乘坐公共汽车，由于紧急刹车，一位乘客摔断了腿，此案件是一个合同纠纷还是侵权纠纷，不同国家有不同规定，由此产生了识别问题。
例2:夫妻中一方先死，则其共同财产如何处理，有国家认为夫妻只存在共同财产，而有些国家认为夫妻之间可以相互继承，由此也产生识别问题。
识别，即同一个民商事关系，不同国家的定性和分类不同，导致援引不同的冲突规范，不同的冲突规范则导致援引不同国家的实体法，由此，法官必须依照某一国的法律对其进行定性和分类。
识别的作用:排斥外国法的适用
  保证公正的解释和援引外国法
识别的过程:定性的过程——》解释的过程
识别的依据:依法院地法进行识别
  依准据法进行识别
  分析法学和比较法学
  个案识别
  二级识别

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三国法笔记（三）

万国强化班三国法同堂笔记（三）
二.反致
反致的表现形态:
（1）直接反致，其过程为甲国法院审理一个涉外民商事案件时冲突规范援引了乙国法，而乙国的冲突规范又指回了甲国法，最后甲国按照本国的实体法进行审理。
（2）转致，其过程为甲国法院审理一个涉外民商事案件时冲突规范援引了乙国法，乙国的冲突规范援引了丙国法，最后法院按照丙国实体法进行审理。
（3）间接反致，其过程为甲国法院审理一个涉外民商事案件时冲突规范援引了乙国法，乙国的冲突规范援引了丙国法，丙国的冲突规范指引到甲国法，最后法院按照甲国法审理。
（4）包含直接反致的转致，其过程为甲国法院审理一个涉外民商事案件时冲突规范援引了乙国法，乙国的冲突规范援引了丙国法，丙国的冲突规范指引到乙国法，最后法院按照乙国法审理。
（5）完全反致，是指英国法院的法官在审理一个涉外民商事案件的时候，如依英国法要适用外国法，则该法官应该完全站在外国法律体系的立场上进行审理。
  反致的产生原因:1、援引外国的冲突规范；2、冲突规范中连接点不同；3、法院地法律接受反致。
  中国现行法律没有反致制度
三.外国法的查明和解释
  外国法查明的核心问题是:对于外国法，究竟属于“法律”还是“事实”的问题。
  外国法查明的方法:（1）当事人举证证明；（2）法官依职权查明；（3）法官依职权查明，当事人负有协助义务。
  无法查明外国法时的做法:
（1）以内国法取代之，这是多数国家的做法
（2）驳回当事人的诉讼请求
（3）适用同本应适用的外国法相近似或是类似的法律
（4）适用一般法理
第一种为大多数国家采用的做法，后三种为少数国家采用的做法。
外国法的错误适用时的各国做法:（1）不允许当事人上诉；（2）允许当事人上诉。
外国法的查明，法官负有最终的查明义务。
我国的司法实践认为“外国法”是“事实”问题，查明错误可以上诉。
查明英美法极为困难
四.公共秩序保留
狭义上的公共秩序保留:在一国援引外国法时，如果违背了本国的公共秩序，则本国法院排除适用外国法的适用的制度。
广义上的公共秩序保留还包括在承认和执行外国法院的判决以及涉外公证、认证和仲裁中排除外国法的适用
公共秩序:是指一国国家和社会的重大利益，或者是法律和道德上的基本原则，它并不包括实际的具体内容，而是在具体案件中赋予法官最大的自由裁量权以与以予认定。
公共秩序保留的限制（理论上）:公共秩序并非本国人的重大利益。
例:二战前期，德国铁道部部长为一犹太人，遭迫害避走美国，至美后，向美国地方法院起诉德国铁道部赔偿其损失，依据美国冲突法，涉外雇用合同案件适用雇佣行为地法，因此需要适用德国法，而德国《非雅利安人法》规定解除犹太人的行为是合法的，审理该案的法官科林斯认为:该案要解决的不是德国人的良知而是我们的良知，依据一个人的血统就可以解除一个人的职务，若要我们承认，那么就会深深违背我们的信念，将我们的文明世界贬得一文不值。
我国关于公共秩序的保留的相关规定和基本用语 见《教材》p541
五.法律规避
（一）法律规避的概念
  是指国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连接点，用以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使得对自己有利的法律得以适用的一种行为。
（二）法律规避的效力
该制度仅在理论上有探讨的余地，但是在各国的司法实践中很少适用。
（三）法律规避的构成要件
1）主管上是故意的；2）当事人规避的法律必须是当事人本应适用的强制性和禁止性规范；3）当事人人为地制造或者是改变连接因素；4）客观上必须是既遂的；5）所有的行为必须是合法的。
第五章  国际民商事法律适用
本章内容稍作理解即可，重点在于法条的记忆。
一.权利能力和行为能力
权利能力领域容易产生冲突的领域为:宣告死亡；宣告失踪
自然人行为能力的法律适用属人法，但有两个例外:
  1）处理不动产的行为能力适用不动产所在地法
  2）关于商务活动的当事人的行为能力适用行为地法
记忆法条  见《教材》p544
解决法人的行为能力和权利能力的冲突的国际通行做法:适用法人属人法
条文记忆  见《教材》p545
二.法律行为、代理和时效
法律行为不是考察内容，可以掠过。
法律行为方式准据法的特例:1）涉及不动产的法律行为适用不动产所在地法；2）登记行为方式适用登记地法；3）缔结合同可以适用当事人合意选择的准据法，也可以适用合同或者是法律准据法。
代理的法律适用:
1）代理内部关系的法律适用，按照合同准据法处理。
2）代理外部关系的法律适用，特别是本人与第三人的关系，其法律适用规则见《教材》p546。
大陆法一般把时效看作是实体法问题，适用涉外案件的准据法；而英美法一般把时效看作是程序法问题，适用法院地法。
三.物权
背诵:物之所在地法的适用范围（五点）见《教材》p547
不适用物之所在地法的情况（四点）见《教材》p548
物权关系的法律适用，直接适用我国法律的诸项规定。
四.债权
（一）合同之债的法律适用
确定合同准据法的两对基本理论:1）分割论和单一（统一）论
2）主观论和客观论
  最密切联系原则是客观论
合同准据法的确定方法:1）当事人意思自治
2）客观标志说
3）最密切联系原则
4）特征性履行方法
5）合同自体法
中国的法律规定，直接阅读法条。
（二）侵权行为的法律适用
一般侵权行为的法律适用（四种方法）《教材》p551
特殊侵权行为的法律适用重点掌握“产品质量侵权的法律适用”
中国关于侵权行为法律适用的规定直接阅读《民法通则》146条以及《意见200条》、《海商法》和《民用航空器法》的相关规定  《教材》p551
五.商事关系
票据关系的法律适用其内容直接看法条
海事关系的法律适用其内容直接看法条
民用航空关系的法律适用其内容直接看法条
六.家庭
重点掌握系属公式
我国的规定:结婚、离婚、监护和抚养
七.继承
继承准据法的适用范围  《教材》p559
中国关于法定继承法律适用的规定，《继承法》36条和《民法通则》149条
区别制 单一制
有关遗嘱处分方式的国际立法趋势，见《教材》p559的《遗嘱处分方式法律冲突公约》的叙述。
遗嘱内容和效力的法律适用（记忆）《教材》p560
无人继承的法律适用:先占取得；继承取得
第六章  国际民商事争议的解决
国际民商事争议解决的方式:裁判性的和非裁判性的；有第三人介入和没有第三人介入。
替代争议解决方式（ADR）:是司法诉讼以外的解决争议的各种方式的总称
协商和调解基本不考

Summer_Liu

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好需要其他的么？我也是贵大的哦！

鱼离不开水

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酱子鱼

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