【中国政法大学考研】​​法综（民事诉讼法学）真题解...

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      2017年​​法大考研法综（民事诉讼法学）真题解析和采分标准

一、名词解释（ 9 分）
1、诉权
【参考答案及评分标准】诉权，是指当事人请求人民法院（1分）对其民事财产权和人身权进行司法保护（1 分）的权利。诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。（1 分）

2、执行救济
【参考答案及评分标准】执行救济，是指在民事执行程序中，执行当事人、利害关系人或者案外人因自己的合法权益受到或者可能遭受侵害（1分），依法向有关机关提出采取保护和补救措施的请求（1 分），受请求机关依法矫正已经发生或者业已造成损害的违法执行行为的法律制度（1 分）。

3、第三人撤销之诉
【参考答案及评分标准】第三人撤销之诉，是指民事诉讼第三人因不能归责于本人的事由而未参加诉讼（1分），但有证据证明已发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误并损害其民事权益（1 分），在法定期限内向作出该生效裁判文书的人民法院提起的民事诉讼（1分）。

二、简答（共  6 分）
简述证明责任分配的一般原则？
【参考答案及评分标准】证明责任的分配，是指法院在诉讼中按照一定的规范或者标准，将事实真伪不明时所需要承担的不利后果在双方当事人之间进行合理划分。在举证责任的分配方面，《民事诉讼法》规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”（2分）为了弥补《民事诉讼法》规定的不完善之处，《民诉法解释》及《证据规定》对证明责任分配作出进一步细化后形成的基本原则：
（1）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任；（2分）
（2）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证责任；（2分）

三、论述题
试述民事诉讼财产保全制度？
【参考答案及评分标准】财产保全是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行，避免财产遭受损失，根据利害关系人、当事人的申请或者必要时依职权，对当事人的财产、争议的标的物或者与本案有关的财产，采取限制处分的强制措施。（2分）财产保全适用于所有包括财产给付内容的民事案件，具体包括以下内容：

（1）财产保全的分类。财产保全包括诉前财产保全和诉讼财产保全，诉前财产保全的适用条件是情况紧急、利害关系人提出采取财产保全措施的申请并必须提供相应担保；诉讼财产保全可以依当事人申请或者人民法院依职权采取，可以发生在包括一审、二审及再审的任何诉讼阶段，并规定适用条件是可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决难以执行或造成当事人其他损害的。（2分）

（2）财产保全的措施及适用。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院在财产保全应当及时通知被保全人，并妥善保管被查封、扣押、冻结的财产。人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。（2分）

（3）财产保全的适用程序。
第一，申请。诉前财产保全必须由利害关系人向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请而采取，诉讼财产保全除了人民法院依职权适用外，当事人向受诉人民法院提出申请也是启动保全程序的必要条件。申请可以书面形式或者口头形式提出，口头形式提出的由人民法院记入笔录。
第二，提供担保。人民法院在采取诉前保全、诉讼保全措施时，应当书面责令利害关系人或者当事人提供担保。利害关系人申请诉前保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。不提供担保的，裁定驳回申请；诉讼中，人民法院依申请或者依职权采取保全措施的，应当根据案件的具体情况决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额；
第三，审查。人民法院应当认真审查申请人的申请是否符合法定保全规定，对于诉前财产保全和情况紧急的诉讼财产保全，人民法院应当必须在48 小时内完成审查并作出裁定。对于其他诉讼财产保全也应当及时审查并作出裁定；
第四，人民法院根据当事人或利害关系人的申请，或者在必要时可以依职权裁定采取财产保全措施，裁定作出后应当立即开始执行。被申请人不服人民法院作出的裁定，可以申请复议一次；
第五，解除。对于诉前财产保全，利害关系人在人民法院采取保全措施后15 日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。其次，人民法院作出财产保全的裁定后，除非作出裁定的人民法院或其上级人民法院决定解除保全措施，否则保全的效力一般持续到生效的法律文书执行时止。如果被申请人提供了相应担保，则人民法院应当及时裁定解除保全措施。（5分）

（4）财产保全的救济程序。
第一，救济途径。当事人对保全裁定不服的，可以自收到裁定之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议，人民法院应当在收到复议申请后10 日内进行审查，裁定正确的驳回当事人的申请，裁定错误的则变更或撤销原裁定。利害关系人对于保全裁定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。
第二，赔偿方式。因申请人的错误申请给被申请人造成损失的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。申请人提供担保的，直接以担保财产进行赔偿；未提供担保的，被申请人可以通过在诉讼中主张抵销或者提起损害赔偿之诉的方式获得赔偿。如果因人民法院依照职权采取错误的保全措施而造成损失的，则由人民法院依照国家赔偿法进行赔偿。（4分）


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