高铭暄刑法笔记

xiaofish_516

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別林

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doubleli

刑法总论
第一章 刑法概述
第一节 刑法的概念和性质
一、刑法的概念
刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。具体些说，刑法就是掌握政权的阶级即
统治阶级，为了本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是
犯罪和应负刑事责任，并对犯罪人处以何种刑罚处罚的法律。正确地把握这一概念，需要
掌握以下几点：首先，刑法是统治阶级意志的反映，它维护的是统治阶级的利益，因而具
有阶级性。其次，刑法所规定的内容是犯罪与刑事责任，即规定什么行为是犯罪，对各种
犯罪应如何追究刑事责任，以及对犯罪人如何适用刑罚处罚。最后，刑法是关于犯罪、刑
事责任和刑罚的法律规范的总和。
根据刑法规定范围的大小，可将刑法分为广义刑法和狭义刑法。广义刑法是指一切
规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法、附属刑法等。狭
义刑法仅指系统规定犯罪与刑罚的一般原则和各种具体犯罪及其刑罚的规范的刑法典。
根据刑法适用范围的大小，可将刑法分为普通刑法和特别刑法。普通刑法是指效力
及于一国领域内任何地区和个人的刑法规范，也就是具有普遍适用效力的刑法，实际上即
指刑法典。特别刑法有两层含义：一是作为普通刑法的对称，指国家为适应某种特殊需要
而颁布的效力仅及于特定人、特定时间或特定条件的刑法规范，又称为实质意义上的特别
刑法；二是作为现行刑法典的对称，指国家为弥补现行刑法典的不足而颁布的一切刑法规
范，又称为形式意义上的特别刑法。在我国，特别刑法也就是指单行刑法和附属刑法。
根据法规的独立性与否，可将刑法分为单一刑法和附属刑法。单一刑法是指某一法
规的内容全部或基本上是刑法规范，包括刑法典、单行刑法、刑法立法解释等。单行刑法，
也就是单行刑事法律，是指针对某种或某一类犯罪而制定的刑事法律。它是为补充、修改
刑法典而由最高立法机关颁布的刑法规范，其内容基本上是刑法规范，但有时也包括一些
非刑法的内容。刑法立法解释是国家立法机关对刑法规范之含义所作的说明。附属刑法是
指非刑事法律中有关犯罪与刑罚的规定。在附属刑法中，刑法规范不是主要部分。
二、刑法的性质
刑法的性质具有两方面的含义：一是刑法的阶级性质；二是刑法的法律性质。
(一)刑法的阶级性质
刑法是一个历史的范畴，和其他法律一样，不是自古以来就有的。在原始社会末期，
随着私有制和阶级的出现，刑法才作为阶级矛盾不可调和的产物应运而生。刑法是统治阶
级根据自己的意志和利益制定的，是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。刑法规定的
基本内容是犯罪、刑事责任和刑罚，也就是通过对犯罪人追究刑事责任和适用刑罚来为统
治阶级服务。
刑法的阶级本质是由国家的阶级本质决定的。一切剥削阶级国家的刑法，包括奴隶
制国家刑法、封建制国家刑法和资本主义国家刑法，尽管因国家类型不同和朝代更替使得
刑法的内容和形式有所差异，但它们都是以生产资料私有制为基础，反映剥削阶级意志并
为剥削阶级利益服务的。它们都是镇压人民的工具。这就是剥削阶级国家刑法的共同阶级
本质。当然，剥削阶级国家刑法为了统治阶级的整体利益，也处罚统治阶级内部的某些犯
罪人，也规定了一些所谓保护全体人民利益的条款，但这并不能掩盖剥削阶级国家刑法的
阶级性。与剥削阶级国家刑法不同，我国刑法是社会主义类型的刑法，它是建立在我国社
会主义经济基础之上的上层建筑的重要组成部分，反映工人阶级和广大人民群众的意志，
保卫社会主义政治制度和经济制度，保护广大人民当前及长远的利益。
(二)刑法的法律性质
刑法的法律性质，亦即刑法作为法律体系中之一部分所具有的特征。在我国社会主
义法律体系中，宪法是根本大法。宪法之下有刑法、民法、行政法、经济法等基本的部门
法律。刑法与其他部门法如民法、行政法、经济法等比较起来，有两个显著的特点：
其一，刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。民法、行政法等部门法律都是调整
一定范围内的社会关系的。凡调整同一类社会关系的法律规范的总和，就构成一个独立的
法律部门。例如民法是调整一定范围内的财产关系和人身关系的法律规范的总和；经济法
调整的只能是一定范围内的经济关系。但在这一点上，刑法是一个例外。刑法不以特定的
社会关系为调整对象，而是以特定的调整方法使它与其他部门法律区别开来。刑法的调整
对象不限于某一类社会关系，而是调整各个领域的社会关系。仅以调整对象为标准，无法
把刑法与其他部门法区别开来。任何一种社会关系，只要受到犯罪行为的侵犯，刑法就规
定对这种行为予以一定的刑罚处罚，从而使这种社会关系进入刑法调整范围。在这个意义
上，刑法可以说是其他部门法的保护法，没有刑法作后盾和保证，其他部门法往往很难得
到彻底的贯彻实施。就惩治违法行为而言，其他部门法可以说是“第一道防线”，刑法则
充任“第二道防线”的角色。
其二，刑法的强制性最为严厉。任何法律都具有强制性，任何侵犯法律所保护的社
会关系的行为人，都必须承担相应的法律后果，受到国家强制力的干预。例如，违反民法
的，要承担民事责任；违反治安管理处罚法的，要受到治安管理处罚；等等。但是，所
有这些强制，都不及刑法对犯罪分子进行刑事制裁即适用刑罚严厉。刑罚不仅可以剥夺犯
罪分子的财产，限制或剥夺犯罪分子的人身自由，剥夺犯罪分子的政治权利，而且在最严
重的情况下还可以剥夺犯罪分子的生命。
正因为刑法具有以上特点，所以刑法的法律性质不同于其他法律，它是直接用来同
犯罪作斗争的法律。
修订后的《刑法》的特点：1、实现刑法的统一性和完备性；2、贯彻刑事法治原则和加强刑法保障功能；3、立足本国国情与适当借鉴国外先进经验相结合。
第二节 刑法的目的和任务
一、制定刑法的目的
刑法第1 条明确规定了制定刑法的目的，即：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，
结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”根据该规定，刑法制定的目
的在于惩罚犯罪，保护人民。这是由我国刑法的性质决定的，与刑法的任务一致。
制定刑法，有其法律和实践的根据。宪法作为国家根本大法，是众法之母，是我国
刑法制定的法律根据。这就意味着，刑法必须依据宪法的精神和原则而制定、修改或补充；
刑法的规定及其解释不能与宪法相抵触，否则便没有法律效力；刑法的规定必须是宪法精
神的具体化、法律化，即通过具体的刑法规范及其适用保障宪法的实施；刑事立法必须根
据宪法所规定的立法权限和立法程序进行，否则就是违宪行为。我国同犯罪作斗争的具体
经验及实际情况，是我国刑法制定的实践根据。按照这一原则，制定刑法，既不能凭主观
想象，也不能照抄照搬前人或外国现成的东西，而应当系统地进行调查研究，认真总结我
国长期同犯罪作斗争的经验，立足于我国的实际情况。
二、刑法的任务
刑法第2 条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，
以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集
体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，
维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”根据这一规定，刑法的
任务可以从以下两个方面加以说明：
（一）惩罚犯罪与保护人民的统一
惩罚犯罪与保护人民是手段与目的的关系，是密切联系的有机统一体。只有惩罚犯
罪，才能更好地保护人民；只有保护人民，才能更有效地惩罚犯罪。根据我国刑法的规定，
保护人民主要是指保护国家的根本政治制度和公民的合法权益。具体而言，表现在以下几
个方面：
（1）保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。这是我国刑法的首
要任务。
（2）保护社会主义的经济基础。我国社会主义的经济基础直接关系到政权和制度的
巩固及社会生活的正常与繁荣，因此，保护社会主义的经济基础是我国刑法的重要任务。
（3）保护公民的人身权利、民主权利、财产权利和其他权利。保护人民的合法权益
是我国的根本任务，也是我国刑法任务的重要内容之一。我国刑法坚决保护公民所享有的
人权。
（4）维护社会秩序。  
第三节 刑法的体系和解释
一、刑法的体系
刑法的体系即是指刑法的组成和结构。我国修订后的刑法典分为总则、分则和附则
三部分。
一般说来，刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则的规范体系，是
认定犯罪、确定刑事责任和适用刑罚所必须遵循的共同的规则。刑法分则是关于具体犯罪
和具体法定刑的规范体系，是解决具体行为定罪量刑的标准。刑法总则与刑法分则的关系
是一般与特殊、抽象与具体的关系。总则指导分则，分则是总则所确定的原理原则的具体
体现，二者相辅相成。只有把刑法总则和分则紧密地结合起来加以研究，才能正确地认定
犯罪、确定责任和适用刑罚。
二、刑法的解释
刑法的解释，是指对刑法规范含义的阐明。
刑法的解释，可以从不同方面进行分类，主要有以下两种分类：
根据解释的效力，刑法的解释可以分为立法解释、司法解释和学理解释。
1、立法解释是由全国人大及其常委会对刑法规范本身需要明确界限，或者为解决最高人民法院和最高人民检察院有关刑法的原则性分歧而进行的解释。刑法的立法解释对于弥补刑法规范中的漏洞，使刑法规范适应复杂多变的客观情况，维护刑法的稳定性，具有重要作用。刑法的立法解释包括三种情况：
（1）在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释。
（2）由国家立法机关在法律的起草说明或修订说明中所作的解释。
（3）刑法在施行中如发生歧义，由全国人大常委会进行解释。
2、司法解释，就是由最高司法机关对刑法的含义所做的解释。
3、学理解释，就是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法所做的解释。
立法解释和司法解释属于正式解释，具有法律约束力；学理解释属于非正式解释，不具有法律约束力。
按照解释的方法，刑法的解释可以分为文理解释和论理解释。
1、文理解释是对法律条文的字义，包括单词、概念、术语，在文理上所作的解释。其主要特点是严格按照刑法条文字面上的含义进行解释，既不扩大，也不缩小。
2、论理解释是按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。其主要特点是，
从条文的内部结构关系及条与条之间的相互联系上，探求立法的意图，阐明立法的主要精
神。论理解释又分为当然解释、扩张解释和限制解释。（1）、当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项，但依规范目的、事物属性和形式逻辑，将该事项当然包括在该规范适用范围内的解释。（2）、扩张解释是根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。（3）、限制解释是根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。
第二章 刑法的基本原则
第一节 刑法基本原则概述
刑法的基本原则，是指贯穿于全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义，并体现我国刑事法制的基本精神的准则。其主要特征有三个：第一，刑法基本原则必须是贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义；第二，刑法基本原则必须体现我国刑事法制的基本性质和基本精神。
刑法基本原则具有强大的威力，既有利于积极同犯罪作斗争，又有利于切实保障公民的合法权益；既有利于推进法治化进程，又有利于维护法律的公正性；既有利于实现刑法的目的，又有利于达到刑罚的最佳效果。
第二节 罪刑法定原则
一、罪刑法定原则的含义和要求
罪刑法定原则的含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，
有哪些刑种，各个刑种如何适用以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，都由刑法加以规
定。对于分则没有明文规定为犯罪的．不得定罪处罚。概括起来说，就是“法无明文规定
不为罪，法无明文规定不处罚”。
罪刑法定原则的基本要求是：（1）法定化，即犯罪与刑罚必须事先由法律作出明文
规定，不允许法官自由擅断。（2）实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪产生的具体法律
后果都必须作出实体性的法律规定。（3）明确化，即刑法条文必须文字清晰，意思确切，
不得含糊其词或模棱两可。  
第三节 适用刑法人人平等原则
一、适用刑法人人平等原则的含义
法律面前人人平等是我国宪法确立的社会主义法治的一般原则。所有法律的适用都
应体现这一原则的精神。基于刑法的适用直接关系到公民一定自由的剥夺甚至关系到个人
的生杀予夺，宪法的这一原则能否在刑法适用的领域内得到彻底贯彻，就更为引人注目。
适用刑法人人平等原则的基本含义是：任何人犯罪，都应当受到法律的追究；同样
情节的犯罪人，在定罪处罚时应当平等；任何人受到犯罪的侵害，都应当依法受到保护，
而且被害人同样的权益应当受到刑法同样的保护；任何人不得享有超越法律规定的特权，
不得因犯罪人或者受害人的特殊身份、地位、或者不同出身、民族、宗教信仰等而对犯罪
和犯罪人予以不同的刑罚适用。
二、适用刑法人人平等原则的辨证性
适用刑法人人平等原则，在形式上并非绝对的平等，对于某些具有特定身份的人，
由于这种身份对于其行为的社会危害性及其程度存在的影响，因而会对某些人在罪与非罪
的界限及量刑的轻重上区别对待。这种立法规定是形式上的不平等体现实质上的平等，是
平等的应有之义。
第四节 罪责刑相适应原则
一、罪责刑相适应原则的含义  
罪责刑相适应原则的含义是：犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判
处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称；在分析罪重罪轻
和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性
和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事
责任程度，适用相应轻重的刑罚。由此可见，刑罚的轻重不是单纯地与犯罪分子所犯罪行
相适应，而且也与犯罪分子承担的刑事责任相适应，也即在犯罪与刑罚之间通过刑事责任
这个中介来进行调节。
二、罪责刑相适应原则的立法体现
我国刑法除明文规定罪责刑相适应原则外，在其他立法内容上也始终贯穿着罪责刑
相适应原则的精神。这一原则在刑法中的具体表现是：
第一，确立了科学严密的刑罚体系。
第二，规定了区别对待的处罚原则。
第三，设立了轻重不同的量刑幅度。
三、罪责刑相适应原则的司法适用
司法机关在贯彻这一原则时，应当着重解决以下问题：
1、        纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把量刑与定罪置于同等重要的地位；
2、        纠正重刑主义的错误思想，强化量刑公正的执法观念；
3、        纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统一；
第三章 刑法的效力范围
刑法的效力范围，也称刑法的适用范围，是指刑法在什么时间、什么空间及对什么
人具有效力。
第一节 刑法的空间效力
一、刑法空间效力概述
刑法的空间效力，是指刑法对地和对人的效力，它实际上要解决的是刑事管辖权的
范围问题。从各国刑法规定和理论主张来看，主要存在以下几种原则：
（1）属地原则，即以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人，
都适用本国刑法；反之，在本国领域外犯罪，都不适用本国刑法。这一原则是建立在国家
主权原则的基础上的。
（2）属人原则，即以犯罪人的国籍为标准，凡是本国人犯罪，都适用本国刑法而不
论犯罪是发生在本国领域内还是在本国领域外；反之，外国人犯罪，即是发生在本国领域
内，亦不适用本国刑法。这一原则是建立在本国公民应保证对本国法律的忠诚和服从的基
础上的。
（3）保护原则，即以保护本国利益为标准，凡侵害本国国家或国民利益的，不论犯
罪人是否本国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。保护
原则的实质是国家运用刑法手段使本国国家和公民利益免受外来侵害。
（4）普遍原则，即以保护国际社会的共同利益为标准，凡发生国际条约所规定的侵害国际社会共同利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地是在本国领域内还是本国领域外，都适用本国刑法。
现代世界各国刑法多以属地原则为主，兼采其他原则。我国刑法也是如此。
二、我国刑法的属地管辖权
刑法第6 条第1 款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的
以外，都适用本法。”这是我国刑法关于刑法空间效力的基本原则。这里的“领域”，是指
我国国境以内的全部区域，包括领陆、领水和领空。根据国际条约和惯例，以下两部分属
于我国领土的延伸，适用我国刑法：（1）我国的船舶或者航空器。这里的船舶或航空器，既可以是民用，也可以是军用，既可以是在航行途中，也可以是处于停泊状态，既可以是航行或停泊于我国领域内，也可以是航行或停泊于外国领域内或公海及公海上空。（2）我国驻外使领馆内。
所谓“法律有特别规定”，主要是指：（1）刑法第11 条关于“享有外交特权和豁免权
的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的规定。所谓外交特权和豁免权，是指一个国
家为保证驻在本国的外交代表机构及其工作人员正常执行职务而给予的一种特殊权利和
待遇。（2）刑法第90 条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自
治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原
则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”的规定。在
理解这一例外规定时，应当注意以下几点：其一，少数民族地区对刑法效力的限制不同于
外交特权和豁免权，它不是完全排斥刑法的适用，而仅仅是其中的一部分，即与少数民族
特殊的风俗习惯、宗教文化传统相关的部分，诸如情节不严重的重婚、奸淫幼女、械斗、
聚众扰乱公共场所秩序、毁坏财物等。这种变通或补充规定相对于刑法全文而言，只是一
小部分。因此，从总体上看，刑法基本上还是适用于少数民族自治地方的。其二，免于适
用刑法的部分必须有明确的法律依据，即由自治区或省的国家权力机关制定变通或者补充
规定，并报请全国人大常委会批准。其三，少数民族地区制定的变通或补充规定不能与刑
法的基本原则相冲突。（3）现行刑法施行后由国家立法机关制定的特别刑法的规定。现行
刑法施行后，国家立法机关仍由必要根据实际需要制定单行刑法、附属刑法规范，或以修
正案的形式对刑法典作修改补充。如果这些特别刑法、刑法修正案的规定与新刑法典的规
定发生法条竞合或冲突，应按“特别法优于普通法”的原则处理。（4）我国香港特别行政
区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定。（1）犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境
内：（2）犯罪行为在我国领域内实施，但犯罪结果发生在国外；（3）犯罪行为实施于国外，
但犯罪结果发生于我国境内。对于上述三种情况，均应适用我国刑法。
三、我国刑法的属人管辖权
我国公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪的，不论按照当地法律是否认为是犯罪，也不论其所犯罪行侵犯的是何国或者何国公民的利益，原则上都适用我国刑法。只是按照我国刑法的规定，该公民所犯之罪法定最高刑为3 年以下有期徒刑的，可以不予追究。所谓“可以不予追究”，是表明不予追究的一种倾向性，并非绝对不追究，而是保留追究的可能性，认为必要时，也可以追究。但如果是我国的国家工作人员和军人在域外犯罪，则不论其所犯之罪的法定最高刑是否为3 年以下有期徒刑，一律适用我国刑法追究其刑事责任。对于我国刑法在域外的属人管辖权，刑法第10 条进一步规定，在我国领域外犯罪，
依照刑法应当负刑事责任的，即使经过外国审判，仍然可以依照我国刑法处理。这表明我
国法律的独立性和国家主权的不受干预性，外国的审判对我国没有约束力。但从实际合理
与国际合作角度出发，为使被告人免受过重的双重处罚，该条又规定在外国已经受过刑罚
处罚的，可以免除或者减轻处罚。这样，既维护了国家主权，又从人道主义出发对被告人
的具体情况作了实事求是的考虑，体现了原则性与灵活性的统一。
四、我国刑法的保护管辖权
外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪，我国刑法有权管辖，以保护我国国家和公民的利益，但有下列限制：（1）外国人所犯之罪必须侵犯我国国家或公民利益。（2）外国人所
犯之罪按照我国刑法规定最低刑须为3 年以上有期徒刑（对低于3 年有期徒刑的轻罪则不
适用）。（3）外国人所犯之罪按照犯罪地法律也应受刑罚处罚（对按犯罪地的法律不受处
罚的则不适用）。
此外，对于外国人在我国领域外侵犯我国国家或者公民利益犯罪的审判与处罚，虽然经过外国审判，仍然可以依照中国刑法追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
五、我国刑法的普遍管辖权
普遍管辖权是现代国际社会有效惩治与防范国际犯罪的重要法律措施，凡是我国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行，不论罪犯是中国人还是外国人，也不论其罪行发生在我国领域内还是领域外，也不论其具体侵犯的是哪一个国家或者公民的利益，只要犯罪分子在我国境内被发现，我国在我国所承担条约义务的范围内，如不渡给有关国家，我国就应当行使刑事管辖权，按照我国的刑法对罪犯予以惩处。在我国刑法中，普遍管辖权有其适用范围和条件的限制，只能是刑法空间效力的辅助性原则。
根据我国刑法的规定，按照普遍管辖原则适用我国刑法，必须具备如下条件：第一，
追诉的犯罪是我国缔结或者参加的国际条约所规定的国际犯罪。第二，追诉的犯罪是我国
在所承担条约义务的范围之内。第三，追诉的犯罪系发生在我国领域之外。如果是发生在
我国领域之内，则应依据属地原则适用我国刑法，二不需要依据普遍管辖原则。第四，犯
罪人必须是外国人包括无国籍人。如果犯罪人是我国公民，应当依照属人原则适用我国刑
法，也不需要适用普遍管辖原则。第五，对追诉的犯罪，我国刑法有明文规定。第六，犯
罪人是在我国领域内居住或者进入我国领域。因为只有这样我国才能对犯罪人行使刑事管
辖权。否则，就没有行使普遍管辖权的义务，也没有依据普遍管辖原则适用我国刑法的可
能。
第二节 刑法的时间效力
刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为是
否具有溯及力的问题。
一、刑法的生效时间
刑法生效时间通常有两种规定方式：一是从公布之日起即生效；二是公布之后经过一
段时间再施行。我国现行刑法的生效时间即属后者，这样做是考虑到人们对新法比较生疏；
通过一段时间的宣传、学习和研究，便于广大人民群众及司法工作人员做好实施新法的心
理、组织及业务准备。
二、刑法的失效时间
刑法的失效时间即终止效力的时间，由国家立法机关规定。我国刑法的失效有两种方
式：一是由国家立法机关明确宣布某些法律失效；二是自然失效，即新法施行后代替了同
类内容的旧法，或者由于原来特殊的立法条件已经消失，旧法自行废止。
三、刑法的溯及力
刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为
是否适用的问题。如果适用，则有溯及力；如果不适用，则没有溯及力。
对于刑法的溯及力，各国采取不同的原则，概括起来大致有以下几种；（1）从旧原则，
即刑法对其生效前的行为一律没有溯及力。（2）从新原则，即新法对于其生效前未经审判
或判决尚未确定的行为一律适用，具有溯及力。（3）从新兼从轻原则，即新法原则上具有
溯及力，但旧法（行为时法）不认为是犯罪或者处刑较轻时，依照旧法处理。（4）从旧兼
从轻原则，即新法原则上不具有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则依新法
处理。
上述诸种原则，从旧兼从轻原则既符合罪刑法定的要求，又适应实际的需要，为绝大
多数国家刑法所采，我国刑法亦采此原则。
第四章 犯罪概念与犯罪构成
第一节 犯罪概念
一、犯罪概念的类型
犯罪概念是对犯罪各种内在、外在特征的高度、准确的概括，是对犯罪的内涵和外延
的确切、简要的说明。犯罪概念在刑法学的研究中居于重要的地位。这是因为，犯罪、刑
事责任与刑罚是刑法的三个最基本的范畴。犯罪是刑事责任的前提，而刑罚则是刑事责任
的最主要的承担方式。刑法以犯罪、刑事责任、刑罚为研究对象，自然要以犯罪概念的研
究为逻辑起点。从总体上看，各国刑法关于犯罪的定义，归纳起来可分为三种类型。
（一）犯罪的形式概念
犯罪的形式概念，是指仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而没有涉及犯罪的本质
特征，即完全回避为什么法律没有将这种行为规定为犯罪。犯罪的形式概念多见于西方国
家刑法。总的来说，就是把犯罪定义为违反刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为。但是，犯罪的形式
概念没有说明犯罪的危害性何在，国家为什么对这些违法行为要科处刑罚，亦即没有揭示
犯罪的本质特征。
（二）犯罪的实质概念
犯罪的实质概念，是从犯罪的本质特征上给犯罪下定义，而不涉及犯罪的法律特征。
犯罪的实质概念鲜明地表现了犯罪的阶级性，说明了法律将某种行为规定为犯罪的根据和理由，但没有揭示犯罪的法律特征，没有限定犯罪的法律界限，与罪刑法定原则的精神存在抵触，在实践中缺乏操作性。
（三）犯罪的实质与形式统一概念
犯罪的实质与形式统一的概念，是指从犯罪的本质特征和法律特征两个方面对犯罪下
定义。这种概念至少从方法论上看克服了犯罪的形式概念和犯罪的实质概念所存在的片面
性，既阐明了犯罪的社会危害本质，又限定了犯罪的法律界限，有利于真正揭示犯罪的内
涵和外延。
二、中国刑法中的犯罪概念
我国刑法第13 条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民
民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动
群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他
权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显
著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一定义不仅较为详细地揭示了我国现阶段犯罪的
本质特征，而且揭示了犯罪的法律特征，同时将犯罪行为与普通违法行为区别开来，是对
我国社会上形形色色犯罪所作的科学概括，是我们认定犯罪、划分罪与非罪界限的基本依
据。这是较为完备、科学的定义。
根据刑法对犯罪概念的定义，我国刑法中的犯罪具有以下三个基本特征。
（一）犯罪是危害社会的行为，即具有严重的社会危害性
（二）犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性
（三）犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受刑罚惩罚性
第二节 犯罪构成
一、犯罪构成的概念和特征
犯罪构成，是指依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为
该行为构成犯罪所必须的一切客观和主观要件的有机统一。
犯罪构成与犯罪概念是两个既有密切联系又有区别的概念。犯罪概念是犯罪构成的
基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。犯罪概念回答的是什么是犯罪、犯罪有哪些基本属
性的问题，从总体上划清罪与非罪的界限，是确定犯罪的总标准，是对犯罪基本特征的高
度概括。犯罪构成则是进一步回答犯罪是怎样成立的、其成立需要具备哪些法定要件，其
所要解决的是成立犯罪的具体标准、规格问题，是划清罪与非罪、此罪与彼罪的具体标准。
犯罪构成具有以下特征：
（1）犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一，这是主客观相统一的原则在犯罪构
成中的体现。
（2）任何一种犯罪都可以由许多事实特征来说明，但并非每一个事实特征都是犯罪
构成的要件，只有对行为的社会危害性及其程度具有决定意义而为该行为成立犯罪所必需
的事实特征，才是犯罪构成的要件。
（3）行为成立犯罪所必须具备的诸要件是由我国刑法加以规定或包含的。
根据我国刑法，任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主管方面的构成要件。犯罪客体，是指刑法所保护而为犯罪所侵犯的社会主义社会关系；犯罪客观方面，是指犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系；犯罪主体，是指达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施危害行为的自然人；犯罪主观方面，是指行为人有罪过。
二、犯罪构成的意义
犯罪构成的意义具体体现在以下几方面：（1）为追究犯罪人的刑事责任提供根据。（2）为划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限提供标注。（3）为无罪的人不受非法追究提供法律保障。
第五章 犯罪客体
第一节 犯罪客体概述
一、犯罪客体的概念
犯罪客体是指我国刑法所保护的，为犯罪行为所危害的社会关系。犯罪客体是行为构
成犯罪的必备要件之一。某种行为，如果没有或者不可能危害任何一种刑法所保护的社会
关系，那就不可能构成犯罪。
犯罪客体具有以下重要意义，它有助于认识犯罪的本质，揭示犯罪的阶级属性；有助
于划分犯罪的类型，建立刑法分则的科学体系；有助于确定犯罪的性质，分清此罪与彼罪
的界限；有助于评估犯罪行为的社会危害程度，正确地裁量刑罚。
二、犯罪客体的种类
刑法理论按照犯罪行为所侵害的社会关系的范围，对犯罪客体作不同层次的概括，从
而把犯罪客体划分为三类或者三个层次：犯罪的一般客体；犯罪的同类客体；犯罪的直接
客体。对犯罪客体进行分类具有重要的意义。首先，通过分类可以进一步揭示各类犯罪客
体的属性，正确认识犯罪客体在刑事司法中的作用，解决刑事司法中诸如定罪量刑中的各
种难题。其次，通过分类，可以揭示犯罪的共性和个性特征，从更深的层次上认识犯罪，
总结其规律性，制定正确的刑事政策。
犯罪的上述三类客体是三个不同的层次，它们之间是一般与特殊、共性与个性的关
系。
（一）犯罪的一般客体
犯罪的一般客体，是指一切犯罪所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的社会主义社会关系
的整体。
（二）犯罪的同类客体
犯罪的同类客体，是指某一类犯罪行为所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的社会主义社
会关系的某一部分或某一方面。
（三）犯罪的直接客体
犯罪的直接客体，是指某一犯罪行为所直接侵害而为我国刑法所保护的社会关系，即我国刑法所保护的某种具体的社会关系。犯罪的直接客体揭示了具体犯罪所危害社会关系的
性质以及该犯罪的社会危害性的程度。研究犯罪的直接客体，对于区分各种具体犯罪的界
限，在量刑中决定刑罚的轻重，都具有重要的意义。
犯罪现象是复杂的。多数犯罪行为只直接侵犯到一种具体社会关系。如盗窃罪，直接
侵犯的是公私财产权；故意杀人罪直接侵犯的是他人的生命权利。但是，也有些犯罪行为
直接侵犯两种以上的具体社会关系。这就使我们有必要根据犯罪行为所直接侵犯的具体社
会关系的单复，将犯罪直接客体划分为简单客体和复杂客体。
简单客体，是指一种犯罪行为只直接侵犯一种具体的社会关系。
复杂客体，是指犯罪行为直接侵犯两种以上的具体社会关系。在复杂客体中，各个客体有主有次， 不能等量齐观。立法者正是根据主要客体，把某一犯罪列入有关类的犯罪中，如把抢劫罪列入侵犯财产罪中，把绑架勒索罪列入侵犯公民人身权利、民主权利罪中。所以，主要客体也就是立法者在制定某一具体犯罪构成时重点予以保护的社会关系。主要客体有助于我们正确认识某一犯罪的性质。次要客体是立法者在制定某一具体犯罪构成时也要同时予以
保护的另一种具体社会关系。对于具有复杂客体的犯罪来说，除主要客体外，次要客体也
是犯罪构成的必要要件，对于定罪量刑也有决定作用。
第二节 犯罪客体与犯罪对象
一、犯罪对象的概念
犯罪对象，是指刑法分则规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或者具体物。
犯罪对象的基本涵义：1、犯罪对象是具体的人或物；2、犯罪对象是犯罪行为直接作用的人或物；3、犯罪对象是刑法规定的人或物；
二、犯罪对象与犯罪客体的区别
犯罪客体与犯罪对象是两个既有联系又有区别的概念。
犯罪客体与犯罪对象的联系在于：作为犯罪对象的具体物是作为犯罪客体的具体社
会关系的物质表现；作为犯罪对象的具体人是作为犯罪客体的具体社会关系的承担者。通
常来说，犯罪客体总是通过一定的犯罪对象表现它的存在，也即犯罪分子的行为就是通过
犯罪对象即具体物或者具体人来侵害一定的社会关系的。
犯罪客体与犯罪对象的区别则主要表现在以下几个方面：
第一，犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象则未必。分析某一案件，单从犯罪对象去看，
是分不清犯罪性质的，只有通过犯罪对象所体现的社会关系即犯罪客体，才能确定某种行
为构成什么罪。
第二，犯罪客体是任何犯罪构成的必要要件，犯罪对象则不是任何犯罪都不可缺少的，
它仅仅是某些犯罪的必要要件。
第三，任何犯罪都会使犯罪客体受到危害，而犯罪对象则不一定受到损害
第五，犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象则不是。犯罪客体是犯罪的必要构成要件，其性质和范围是确定的，因而它可以成为犯罪分类的基础；犯罪对象并非犯罪的必要构成要件，它在不同的犯罪中可以是相同的，在同一犯罪中也可以是不同的。
第六章 犯罪客观方面
第一节 犯罪客观方面的概述
一、犯罪客观方面的概念
犯罪客观方面，是指刑法规定的，说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观
外在事实特征。犯罪客观方面是构成犯罪所必须具备的要件。犯罪客观方面的要件具体表现为危害行为、危害结果、犯罪的方法、时间、地点等。在这些要件中，危害行为是一切犯罪在客观方面都必须具备的要件，是一切犯罪构成要件的核心要件；危害结果是大多数犯罪成立在客观方面必须具备的要件；犯罪的方法、时间、地点则只是某些犯罪成立在客观方面所必须具备的要件。因此，危害行为在传统的刑法理论中常被称为犯罪客观方面的必要要件，而危害结果、犯罪的方法、时间、地点则被称为犯罪客观方面的选择要件。
犯罪客观方面具有如下几个特征：
（1）犯罪客观方面为刑法所规定的具有法定刑；
（2）犯罪客观方面以客观事实特征为内容；
（3）犯罪客观方面是说明行为对刑法所保护的社会关系有所侵犯的客观事实特征；
（4） 犯罪客观方面是成立犯罪所必须具备的核心因素。
二、犯罪客观方面的意义
研究犯罪的客观方面，对正确定罪与量刑有着重要意义：
（1）犯罪客观方面有助于区分罪与非罪的界限；
（2）犯罪客观方面有助于区分此罪与彼罪的界限；
（3）犯罪客观方面有助于区分犯罪完成与未完成形态的界限；
（4）犯罪客观方面有助于正确分析和认定犯罪的主观要件；
（5）犯罪客观方面有助于正确量刑。
第二节 危害行为
我国刑法第13 条明确指出，犯罪是依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为。危
害行为，是我国刑法中犯罪客观方面首要的因素，是一切犯罪构成在客观方面都必须具备
的要件。没有危害行为就没有犯罪构成，自然也无刑事责任可言。因此，研究和把握刑法
上作为犯罪客观方面要件的危害行为的概念、特点及其表现形式，具有特殊重要的意义。
一、危害行为的含义
危害行为，是指在人的意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静。根据上述定义，危害行为
具有以下三个基本特征：1、危害行为在客观上是人的身体动静；2、危害行为在主观上是基于行为人的意志或者意识支配下的身体动静；3、危害行为在法律上是对社会有危害的身体动静。
刑法中的危害行为表现形式多种多样，刑法理论将繁多的危害行为概括为两种基本形
式，即作为与不作为。
二、作为
作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。作为违反的是禁
止性规范，即刑法禁止做而去做，是不当为而为。作为的外在表现是人的身体的积极动作，凡是只能由作为形式实施的犯罪，消极行为就不能构成。
作为的实施方式多种多样，就行为人自身的表现来看，主要有以下几种实施方式：
（1）利用自己身体实施的作为。
（2）利用物质性工具实施的作为。
（3）利用自然力实施的作为。
（4）利用动物实施的作为。
（5）利用他人实施的作为。
三、不作为
不作为，就是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害
行为。不作为违反的是刑法的命令性规范，即当为而不为。
行为人负有实施某种行为的特定义务是不作为犯罪成立的前提条件。在不作为犯罪
中，作为义务反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素的本质特征。特定义务的来源
包括以下几个方面：
（1）法律明文规定的义务。
（2）职务或业务上要求的义务。
（3）法律行为引起的义务。
（4）先行行为引起的义务。
不作为成立犯罪除了存在特定的义务以外，还须具备下列两个条件：其一，行为人有
履行特定义务的实际可能而未履行。其二，行为人的不作为具有严重的社会危害性。
第三节 危害结果
一、危害结果的概念
我们认为，根据我国刑法的规定和有关的刑法原理，刑法意义上的危害结果有广义和
狭义之分。所谓广义的危害结果，是指行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害事实，包括危害行为的直接结果和间接结果；狭义的危害结果，是指作为犯罪构成要件的结果，通常也就是对直接客体所造成的损害事实，狭义的危害结果是定罪的主要根据之一。
狭义的危害结果是定罪的主要根据之一。
危害结果的特征：1、危害结果的客观性；2、危害结果的因果性；3、危害结果的侵害性；4、危害结果的多样性。
危害结果有两种分类：
（1）        构成结果和非构成结果(以危害行为是否是犯罪构成要件为标准而作的划分)。构成
结果，是指属于犯罪构成要件的危害结果；非构成结果，是指不属于构成要件的危害结果。非构成结果表现为：1、存在于未遂犯或者中止犯的中间结果；2、存在于某些结果加重犯中的、超出基本构成的构成结果之外的加重结果；3、可以存在于任何性质、任何形态中的随意结果。将危害结果划分为构成结果与非构成结果，有利于正确认识危害结果在不同犯罪构成中的地位和作用，从而有利于正确定罪量刑。
（2）直接结果和间接结果（依据危害结果距离危害行为的远近或危害结果与危害行为的联系形式而对危害结果进行的划分）。直接结果，是指由危害行为所直接造成的侵害事实，它
与危害行为之间不存在独立的另一现象作为中介；间接结果，是指由危害行为所间接造成
的侵害事实，它与危害行为之间存在独立的另一现象作为联系中介。直接结果有助于正确定罪量刑；间接结果对量刑有一定影响。
第四节 危害行为与危害结果之间的因果关系
因果关系是哲学上的一个重要范畴，它是指一种现象在一定的条件下引起另一种现
象，引起其他现象的现象是原因，被引起的现象是结果。不过，因果关系的本身并不包括
原因和结果，而只包含二者之间的引起与被引起的关系。
刑法上研究的因果关系，是指人的危害行为同危害结果之间的因果关系。研究刑法上
的因果关系具有重要意义，这是因为，罪责自负是我国刑法的基本原则，一个人对某种危
害结果有无罪责，决定条件之一就是他的行为与该结果之间有无因果关系。因此，当危害
结果发生时，要使某人对该结果负责任，就必须查明他所实施的行为与该结果之间具有因
果关系。换言之，查明某人的行为同危害结果有无因果关系，是正确认定犯罪、解决刑事
责任的必要条件。
第五节 犯罪客观方面的其他要件
犯罪的其他客观要件，是指犯罪特定的时间、地点和方法（手段）等因素。任何犯罪
都是在一定的时间、地点，采取一定的方法（手段）实施的。在刑法上，它们并非都是犯
罪构成的要件，而只是少数犯罪，才将它们作为构成要件加以规定，即它们是选择性的客
观要件。
第七章 犯罪主体
第一节 犯罪主体概述
一、犯罪主体的概念和分类
根据我国刑法和有关的理论，我国刑法中的犯罪主体，是指实施危害社会的行为并且
依法应当承担刑事责任的自然人和单位。
从主体的法律性质上分，犯罪主体包括自然人犯罪主体和单位犯罪主体。自然人犯
罪主体是我国刑法中最基本的、具有普遍意义的犯罪主体。单位主体在我国刑法中不具有
普遍意义。自然人主体是指达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力，实施危害社会的行为并且依法应当承担刑事责任的自然人。
第二节 刑事责任能力
一、刑事责任能力的概念和内容
刑事责任能力，是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意
义上辨认和控制自己行为的能力。简言之，刑事责任能力，就是行为人辨认和控制自己行
为的能力。
刑事责任能力的内容，是行为人对自己所为所具备的刑法意义上的辨认能力与控制能力。
二、刑事责任能力的程度
一般说来，影响和决定人的刑事责任能力程度的，有两个方面的因素：一是人的知识
和智力成熟程度，二是精神即人的大脑功能正常与否的状况。前者主要受到人幼年向成年
成长的年龄因素的制约。后者则受到人是否患精神疾病及精神疾病的种类、程度和特点的
影响。此外，重要器官生理功能的丧失对刑事责任能力的程度也会有一定的影响。根据人
的年龄、精神状况、生理功能状况等因素，我国刑法中的刑事责任能力程度包括以下几种
情况：
（一）完全刑事责任能力
凡年满18 周岁、精神和生理功能健全且智力与知识发展正常的人，都是完全刑事责
任能力人。间歇性的精神病人在精神正常时实施的刑法禁止的危害行为，其辨认和控制能
力完全具备，应负刑事责任。完全刑事责任能力人实施了犯罪行为的，应当依法负全部的刑事责任， 不能因其责任能力因素而不负刑事责任或者减轻刑事责任。
（二）完全无刑事责任能力
简称完全无责任能力或无责任能力，指行为人没有刑法意义上的辨认和控制自己行为
的能力。完全无刑事责任能力人包括两类：一类是不满14 周岁的人；一类是行为时因精
神病而不能辨认或者不能控制自己行为的人。
（三）相对无刑事责任能力
也称相对有刑事责任能力，指行为人仅限于对刑法所明文规定的某些严重犯罪具有刑
事责任能力，而对未明确限定的其他危害行为无刑事责任能力的情况。
（四）减轻刑事责任能力
减轻刑事责任能力又称限制刑事责任能力、限定刑事责任能力、部分刑事责任能力，
其是完全刑事责任能力与完全无刑事责任能力的中间状态，指因年龄、精神状况、生理功
能缺陷等原因，而使行为人实施刑法所禁止的危害行为时，虽然具有责任能力，但其辨认
或控制自己行为的能力较完全责任能力有一定程度的减弱或降低的情况。我国刑法明文规
定的限制刑事责任能力的人有四种：（1）已满14 周岁不满18 周岁的未成年人；（2）尚未
完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、；（3）又聋又哑的人；（4）盲人。根据
刑法的规定，对于已满14 周岁不满18 周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；对于尚未
完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；对于又
聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。
第三节 决定和影响刑事责任能力的因素
一、刑事责任年龄
(一)刑事责任年龄的概念和意义
刑事责任年龄(简称责任年龄)，是指法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的
危害社会行为负刑事责任必须达到的年龄。
(二)刑事责任年龄阶段的划分
我国刑法根据我们国家一贯的对少年儿童的危害行为以教育为主、惩罚为辅的
政策为指导，从我国政治、经济、文化教育状况、少年儿童的成长过程以及各类犯罪的情
况等实际出发，并适当借鉴别国的立法经验，考虑刑法的世界发展趋势，在刑法典第17
条里对责任年龄作了较为集中的规定，把刑事责任年龄划分为完全不负刑事责任年龄、相
对负刑事责任年龄与完全负刑事责任年龄三个年龄阶段。
1.完全不负刑事责任年龄阶段
按照我国刑法典第17 条的规定，不满14 周岁，是完全不负刑事责任年龄阶段。一般
地说，不满14 周岁的人尚处于幼年时期，还不具备辨认和控制自己行为的能力，即不具
备责任能力。因此法律规定，对不满14 周岁的人所实施的危害社会的行为，概不追究刑
事责任；但必要时可依法责令其家长或监护人加以管教，也可视需要对接近14 周岁，如
12～13 周岁的人由政府收容教养。
2.相对负刑事责任年龄阶段
按照我国刑法典第17 条第2 款的规定，已满14 周岁不满16 周岁，是相对负刑事责
任年龄阶段，也称相对无刑事责任阶段。达到这个年龄阶段的人，已经具备了一定的辨别
大是大非和控制自己重大行为的能力，即对某些严重危害社会的行为具备一定的辨认和控
制能力。因此，法律要求他们对自己实施的严重危害社会的行为即“故意杀人、故意伤害
致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”负刑事责任。
3.完全负刑事责任年龄阶段
按照我国刑法典第17 条第1 款的明文规定，已满16 周岁的人进入完全负刑事责任年
龄阶段。由于满16 周岁的未成年人的体力和智力已有相当的发展，具有了一定的社会知
识，是非观念和法制观念的增长已经达到一定的程度，一般已能够根据国家法律和社会道
德规范的要求来约束自己，因而他们已经具备了基本的刑法意义上辨认和控制自己行为的
能力。因此，我国刑法认定已满16 周岁的人可以构成刑法中所有的犯罪，要求他们对自
己实施的刑法所禁止的一切危害行为负担刑事责任。
(三)未成年人犯罪案件的处理
我国刑法在对未成年人犯罪案件的处理上，还有以下两条重要而特殊
的处理原则：
1.从宽处罚的原则。
2.不适用死刑的原则。
第五节 单位犯罪
一、单位犯罪的概念
单位犯罪，是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。单位犯罪的两个基本特征是：
第一，单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。
第二，单位犯罪的存在范围具有法定性，即并非所有的犯罪都可由单位构成，只有法
律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪，单位才能成为主体并承担刑事责任。
二、单位犯罪的处罚原则
对单位犯罪，原则上实行双罚制，即同时处罚犯罪的单位和该单位的直接负责的主管人员
和其他直接责任人员。但是，如果刑法分则或者其他法律（特别刑法）另有规定不采取双
罚制而采取单罚制的，则属于例外情况。
第八章 犯罪主观方面
第一节 犯罪主观方面概述
一、犯罪主观方面的概念
犯罪主观方面，是指犯罪主体对其行为及其危害社会的结果所持的心理态度。它包括
罪过、犯罪目的和犯罪动机。其中，罪过即犯罪的故意或过失是犯罪主观方面最主要的内
容，是构成任何犯罪不可缺少的主观要件；犯罪的目的只是某些犯罪构成所必备的主观要
件，所以又被称之为选择要件；犯罪动机不是犯罪构成必备的主观要件，一般不影响定罪，
但可以影响量刑。
二、犯罪主观方面的意义
研究犯罪主观方面不仅具有深化和丰富刑法学研究的作用，而且有助于正确定罪量
刑。
1.在定罪方面，犯罪主观方面是区分罪与非罪、此罪与彼罪的一个重要标准。
2.在量刑方面，犯罪主观方面也具有重要作用。
第二节 犯罪故意
一、犯罪故意的概念
所谓犯罪故意， 是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。犯罪的故意是罪过形式之一，是故意犯罪的主观心理态度，故意犯罪是在故意心理支配下实施的犯罪。犯罪故意包括两个要素，即认识因素和意志因素，实施危害行为的行为人在主观方面必须同时具备这两个方面的要素，才能认定他具有犯罪的故意而构成故意犯罪。
二、犯罪故意的类型
根据行为人对危害社会的结果的发生所持心理态度的不同，犯罪故意可以分为直接故
意和间接故意两种类型。
（一）直接故意
直接故意，是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并希望这
种结果发生的心理态度。
（二）间接故意
间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果
发生的心理态度。
实践中，犯罪的间接故意主要有以下几种情况：
（1）行为人为追求某一犯罪目的而放任另一危害结果的发生。
（2）行为人为追求一个非犯罪目的而放任某种危害结果的发生。
（3）在突发性犯罪中，行为人在瞬间情绪冲动下，不计后果地实施危害行为，放任
危害结果的发生。
（三）直接故意与间接故意的区别
犯罪的直接故意与间接故意同属犯罪故意的范畴。二者的相同之处在于，从认识因素
上看，二者都明确认识到自己的行为会发生危害社会的结果，从意志因素上看，二者都不
排斥危害结果的发生。二者不同之处在于：（1）从认识因素上看，直接故意的行为人是认
识到危害结果的必然发生或可能发生；而间接故意的行为人是认识到危害结果的可能发
生。（2）从意志因素上看，直接故意是希望即积极追求危害结果的发生；而间接故意是放
任结果发生。
第三节 犯罪过失
一、犯罪过失的概念
所谓犯罪过失，是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度。
二、犯罪过失的类型
根据犯罪过失心理态度的不同内容，犯罪过失可以分为疏忽大意的过失和过于自信的
过失两种类型。
（一）疏忽大意的过失
疏忽大意的过失，是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为
疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。
（二）过于自信的过失
过于自信的过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻
信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。
（三）过于自信的过失与间接故意的区别
过于自信的过失与间接故意比较容易混淆。两者均认识到行为可能发生危害社会的结
果，并且都不希望危害结果发生。但二者的区别也是明显的区别。
首先，在认识因素方面，两者认识的程度不同。间接故意是明知危害结果发生的可能
性，即行为人对其行为可能发生的危害结果有比较清楚、现实的认识；而过于自信的过失
是预见危害结果发生的可能性，即行为人对其行为可能发生的危害结果虽然有一定的认
识，但是这种认识一般比较模糊，特别是对这种危害结果的现实性，行为人往往认识不足。
其次，在意志因素方面，两者也有着重要区别。间接故意是放任危害结果的发生，行
为人虽然不希望危害结果发生，但也并不反对危害结果发生，即危害结果的发生并不完全
违背行为人的本意。因此，行为人对危害结果的发生，既没有采取任何防范措施，也不会
依靠任何条件去防止该危害结果的发生，而是对此听之任之，采取无所谓的态度。过于自
信的过失是不仅不希望危害结果发生，而且希望避免危害结果的发生，即结果的发生违背
行为人的意志。在预见到自己的行为可能发生危害结果的情况下，行为人之所以实施其行
为，是因为考虑到凭借一定的主客观条件可以避免危害结果的发生，比如熟练的技术、丰
富的经验、他人的行为以及自然力方面等有利的因素，并且行为人往往会基于自己的认识，
采取一定的措施防止危害结果发生。
第四节 与罪过相关的几个特殊问题
一、不可抗力
不可抗力事件，是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因引起的，不认为是犯罪。这就是不可抗力。我国刑法中的不可抗力具有三个特征：（1） 行为人的行为在客观上造成了损害结果；（2）行为人对自己行为所造成的损害结果既无故意也无过失；（3）损害结果是由不能抗拒的原因所引起的。所谓“不能抗拒”，是指行为人虽然认识到自己的行为会发生损害后果，但由于当时主客观条件的限制，行为人不可能排除或阻止损害结果的发生。
二、意外事件
意外事件，是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因引起的，不认为是犯罪。这就是意外事件。我国刑法中意外事件具有三个特征：（1） 行为人的行为在客观上造成了损害结果；（2）行为人对自己行为所造成的损害结果既无故意也无过失；（3）损害结果是由不能预见的原因所引起的。所谓“不能预见”，是指行为人在其行为所引起损害结果发生的当时，根据当时的客观情况和行为人的主观认识能力，
他根本没有也不可能预见这种损害结果。
意外事件与疏忽大意的过失既相似但又有本质区别。两者相似之处在于，行为人都没
有预见到自己行为的结果。它们的本质区别在于，意外事件是行为人对损害结果的发生不
可能预见、不应当预见而没有预见，而疏忽大意的过失则是行为人对行为发生危害结果的
可能性能够预见、应当预见，只是由于疏忽大意才没有预见。这一区别也正说明了意外事
件不负刑事责任，而疏忽大意的过失却是犯罪的根本原因。疏忽大意的过失与意外事件的
界限，是罪与非罪的界限，因此根据行为人的实际认识能力和当时的客观情况来判断行为
人能否预见，从而正确区分意外事件和疏忽大意的过失具有重要的意义。
第五节 犯罪的目的和动机
一、犯罪目的和犯罪动机的概念
犯罪目的，是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度，也
就是危害结果在犯罪人主观上的表现。
犯罪动机，是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或内心起因。行
为人确定某种犯罪目的，是以一定的犯罪动机为指引。
犯罪目的和犯罪动机只存在于直接故意犯罪中，间接故意犯罪和过失犯罪不可能存在
犯罪目的和犯罪动机。因为犯罪目的是行为人希望通过实施危害行为达到某种危害结果的
心理态度，具有明确的指向即确定的目标，必然要有为了实现这一既定目标的积极追求行
为，而无论是间接故意的对可能发生的危害结果持放任的心理态度，还是过失的对可能发
生的危害结果持疏忽大意或过于自信轻信能够避免的心理态度，都不具备犯罪目的所需求
的行为的鲜明的目标性。另外，犯罪动机和犯罪目的是密切联系而存在的，行为人因为某
种需要而形成犯罪动机，并在犯罪动机的指引和推动下确定犯罪目的，如果说间接故意犯
罪和过失犯罪具有动机却不存在犯罪目的，就违背了犯罪动机与犯罪目的的辩证关系。所
以，我们说只有直接故意犯罪才存在犯罪目的和犯罪动机。
二、犯罪目的与犯罪动机的区别
犯罪目的和犯罪动机之间有着密切联系：两者都是行为人的心理活动，通过犯罪活动
表现出来，反映行为人的某种需要，有时二者甚至是一致的，它们的形成和作用都反映了
行为人的主观恶性程度及行为的社会危害性程度。犯罪目的源于犯罪动机；犯罪动机是犯
罪目的的前提和基础，促使犯罪目的的形成。
犯罪目的和犯罪动机的区别主要表现为：
（1）同一种犯罪的犯罪目的相同，而且除复杂客体的犯罪以外，一般是一罪一个犯
罪目的，而同种犯罪的动机则往往因人、因具体情况而异，一罪可以有不同的犯罪动机。
（2）出于一种犯罪动机可以导致几个或不同的犯罪目的。
（3）从犯罪目的和犯罪动机在犯罪构成中的地位来看。犯罪目的是某些犯罪的特定
的主观构成要件内容，如果此类犯罪的行为人不存在刑法条文所明文规定的犯罪目的，则
不成立此罪。制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪就是其适例。而犯罪动机的
作用偏重于影响量刑。
（4）犯罪活动与犯罪目的在某些情况下所反映的需要并不一致。
第六节 认识错误
刑法上的认识错误，是指行为人对自己行为的刑法性质、后果和有关的事实情况不正确的认识。刑法上的认识错误包括法律认识错误和事实认识错误。
一、法律认识错误
法律认识错误，也称违法性错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、
构成何种犯罪或者应受怎样的处罚，有不正确的理解。这种不正确的理解或是由不知法律
规定或是由误解法律所引起的。法律认识错误通常包括以下几种情况。
（一）假想犯罪
所谓假想犯罪，是指行为人的行为依照法律并不构成犯罪，但行为人误认为构成犯罪，
即刑法理论上通常所说的“幻觉犯”。这是一种法律上的积极错误。假想犯罪又可分为三
种情形：其一，行为人实施了一般违法或违反道德的行为，而误认为是犯罪。其二，行为人实施了某种正当行为而误认为是犯罪。其三，某种行为过去是犯罪，但现
行法律不再认为是犯罪。这些情形理应不成立犯罪。
（二）假想不犯罪
所谓假想不犯罪，是指行为在法律上规定为犯罪而行为人却误认为不是犯罪。这是一
种法律上的消极错误。
（三）行为人对自己的行为罪名和罪刑轻重的误解
即行为人认识到自己的行为已构成犯罪，但对其行为触犯了刑法所规定的何种罪名，
应当被处以怎样的刑罚，存在不正确的理解。
二、事实认识错误
事实认识错误，是指行为人对与自己行为有关的事实情况有不正确理解。这类错误是
否影响行为人的刑事责任，要根据不同的情况作不同的处理：如果属于对犯罪构成要件的
事实情况的错误认识，就要影响行为人的刑事责任；如果属于对犯罪构成要件以外的事实
情况的认识错误，则不影响行为人的刑事责任。事实认识错误种类繁多，比较复杂。
（一）客体错误
客体错误，是指行为人意图侵犯一种客体，而实际上侵犯了另一种客体。
（二）对象错误
对行为对象的认识错误，有以下几种情况：（1）误把甲对象作为乙对象加以侵害，而
二者体现相同的社会关系。（2）误把甲对象作为乙对象加以侵害，而二者体
现的社会关系不同。（3）误将犯罪对象作为非犯罪对象加以侵害。（4）误将非犯罪对象作为犯罪对象加以侵害。
（三）行为认识错误
行为认识错误包括两种情况：（1）行为人对自己行为的实际性质发生了错误的理解。
（2）行为人对自己行为手段存在错误认识。手段错误有三种形式：其一，行为人由于愚昧无知或者迷信使用了在任何情况下都不能导致危害结果发生的方法。其二， 行为人意图采用的犯罪手段具有产生危害社会结果的可能性，但由于认识错误而使用了不能导致危害结果发生的手段。其三，行为人不具有危害社会的意图，但由于误解工具或拿错物品造成损害结果。
（四）因果关系错误
因果关系错误，是指行为人对自己所实施的行为和所造成的结果之间的因果关系实际
发展有错误认识。因果关系错误主要包括以下四种情况：
（1）行为人误以为自己的行为已达到预期的犯罪结果，但实际上并没有发生这种结果。
（2）行为人所追求的结果事实上是由于其他的原因造成的，但行为人误以为是自己
的行为造成的。
（3）行为人的行为没有按照其预想的方向发展及其预想的目的停止，而是发生了行
为人所预见所追求的目标以外的结果。
（4）行为人实施了两个行为，伤害结果是由其中一个行为造成的，行为人却误以为
是由另一个行为造成的。
第九章 正当行为
第一节 正当防卫
一、正当防卫的概念和成立条件
根据刑法第20 条第1、2 款的规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或
者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其
不法侵害且没有明显超过必要限度造成重大损害的行为。正当防卫是国家赋予公民保护国
家、公共利益、本人或者他人合法权益的一项权利。公民在行使这一权利时，即使对不法
侵害人的人身或其他权益造成损害也不负任何责任。但是，正当防卫的权利并不是毫无限
制。为了避免公民滥用这种权利，我国刑法在赋予公民正当防卫的权利时，又明确地规定
了行使正当防卫权利应受的限制条件。
成立正当防卫，必须同时具备下列条件：
（一）必须有不法侵害行为发生
所谓不法侵害行为，是指人所实施的对国家、公共利益和公民个人合法权益的违法的
侵袭和损害行为。基于上述认识，对下列几种行为，均不能或不宜进
行正当防卫：(1)对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法令的行为、执行命
令的行为、正当业务行为等；(2)对正当防卫行为不能实行反防卫：(3)对紧急避险行为不
能实行正当防卫；(4)对意外事件不能实行正当防卫；(5)对防卫过当、紧急避险过当不宜
进行正当防卫；(6)对过失犯罪和不作为犯罪不能进行正当防卫。因为上述各种行为，有
的是正当合法行为，有的是缺乏侵害紧迫性的行为。
如果事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行
防卫，则属于假想防卫。对此种情形的处理，视行为人主观上有无过失而不同：如果主观
上有过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处；如果没有过失，则应当按照意
外事件处理，不予追究行为人的刑事责任。
（二）不法侵害行为必须正在进行
（三）防卫行为必须针对不法侵害人本人实行
（四）必须为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行
的不法侵害
（五）防卫不能明显超过必要限度造成重大损害
正当防卫的意义：1、有利于及时有效的保障国家的、公共的、公民本人的或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害2、有利于有效威慑犯罪分子，从而减少犯罪行为；3、有利于社会主义精神文明建设。
二、特别防卫
特别防卫，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的限制，
对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。
三、防卫过当及其刑事责任
（一）防卫过当的概念和特征
防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任的犯罪行
为。防卫过当具有两方面的特征：
1．在客观上表现为防卫行为明显超过了必要限度并造成了重大损害。
2．防卫人在主观上对过当行为及造成的结果具有罪过。的。
（二）防卫过当的刑事责任
防卫过当的刑事责任包括两个方面：一是防卫过当的定罪；二是防卫过当的处罚。
防卫过当不是独立的罪名，对于防卫过当行为，实践中应当根据具体案件中过当的
犯罪事实的性质，以及犯罪人的主观罪过形式，依照刑法分则的有关条款来确定罪名。
第二节 紧急避险
一、紧急避险的概念和成立条件  
根据刑法第21 条第1、2 款规定，紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者
他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法利
益的行为。法律之所以鼓励和支持公民实行紧急避险行为，是因为它虽然造成了较小的合
法利益的损害，但从整体上说，它是有益于社会的行为。
成立紧急避险，必须同时具备以下条件：
(一)必须有威胁合法利益的危险发生 ； (二)必须是危险正在发生 ； (三)必须是为了使合法利用免受正在发生的危险 ；（四）避险的对象必须是无辜的第三者  (五)避险行为只能是在不得已的情况下实施 ； (六)避险行为不能超过必要限度造成不应有的损害。
紧急避险的意义：1、有利于鼓励公民在必要的情况下，通过损害较小合法权益的手段，来保全较大的合法权益，尽一切可能减少自然灾害、不法侵害等危害带给社会的损害；2、有利于培养广大公民顾全大局、互助友爱的思想。
二、避险过当及其刑事责任
（一）避险过当的概念和成立条件
根据刑法第21 条第2 款的规定，避险过当，是指避险行为超过必要限度造成不应有
的损害的行为。构成避险过当，必须具备以下三个方面的条件：
1．必须具备上述紧急避险的前五个条件。由于缺少该五个条件中的任何一个条件都
不能认为是避险行为，因而也谈不到避险过当的问题。
2．行为人在客观上实施了超过必要限度的避险行为，并给合法权益造成了不应有的
损害。
3．行为人在主观上对避险过当行为具有罪过。避险过当的罪过形式通常是疏忽大意
的过失，即行为人应当预见自己的避险行为所损害的权益可能等于或者大于所保全的权
益，因为疏忽大意而没有预见，以致超过必要限度造成了不应有的损害。在少数情况下，
也可能是间接故意或过于自信的过失。
（二）避险过当的刑事责任
与防卫过当一样，避险过当也不是一个独立的罪名，我国刑法分则没有对避险过当规
定独立的法定刑。所以，在追究避险过当行为的刑事责任时，应当根据行为人的主观罪过
形式及过当行为的具体特征，按照刑法分则中的相应罪刑规范定罪量刑。
三、紧急避险与正当防卫的异同
紧急避险和正当防卫都是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其
他权利，而给他人的某种权利或者利益造成一定的损害，同属于正当行为。但是二者又有
着明显的区别。总体而言，正当防卫反映的是合法权益与不法侵害之间的矛盾，而紧急避
险反映的则是两个合法权益之间的冲突。具体而言，两者既有一定的相同之处，又有相当
的差异。
两者的不同点在于：
第一，危害的来源不同。正当防卫的危害来源仅限于人的不法侵害行为；而紧急避险
的危险来源，既可以是人的不法侵害行为，也可以是（甚至大多数情况下）是自然灾害、
动物的侵袭，以及人的生理、病理的原因等等。
第二，行为的对象不同。正当防卫只能损害不法侵害者的利益，而紧急避险则是损害
第三者的合法权益。
第三，行为的限制不同。正当防卫的实行，只要有正在进行的不法侵害就可以，不论
防卫人是否有条件采取逃跑、报警、劝阻等方法制止不法侵害，不要求迫不得已；紧急避
险则只能在没有任何其他方法排除危险的情况下，迫不得已而实施。
第四，行为的限度不同。正当防卫的必要限度，是制止不法侵害所必需，只要所造成
的损害与不法侵害可能造成的损害不过于悬殊即可，因而正当防卫所造成的损害，既可以
小于，也可以大于不法侵害行为可能造成的损害；而紧急避险所造成的损害，则只能小于
所避免的损害，不能等于甚至大于所避免的损害。
第五，主体的限定不同。正当防卫是每个公民的法定权利，是人民警察执行职务时的
法定义务；紧急避险则不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
第十章 故意犯罪的停止形态
第一节 故意犯罪停止形态概述
一、犯罪停止形态的概念
犯罪停止形态，是指故意犯罪在其产生、发展和完成犯罪的过程及阶段中，因主客观
原因而停止下来的各种犯罪状态。按其停止下来时犯罪是否已经完成为标准，可分为两种
基本类型：一是犯罪未完成形态，即犯罪在其发展过程中中途停止下来，犯罪未进行到终
点，行为人未完成犯罪；二是犯罪的完成形态，即犯罪既遂形态，是指故意犯罪在其发展
过程中没有在中途停止下来而得以进行到终点，行为人完成了犯罪的情形。根据犯罪停止
的原因或停止时与犯罪完成的距离等的不同，犯罪未完成形态可再分为犯罪预备形态、未
遂形态和中止形态。
二、犯罪停止形态存在的范围
（一）过失犯罪不存在犯罪停止形态
（二）间接故意犯罪不存在犯罪停止形态  
（三）直接故意犯罪并非都存在犯罪停止形态
第二节 犯罪既遂形态
一、犯罪既遂形态的概念和特征
犯罪既遂，是故意犯罪的完成形态，是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯
罪构成的全部要件。
犯罪既遂具有以下特征：
1．行为人主观方面必须是直接故意。
2．行为人必须已经着手实行犯罪。
3．行为人的行为齐备了某种犯罪的基本构成的全部要件。
二、犯罪既遂形态的类型
犯罪既遂形态主要存在以下四种类型：
1．结果犯。是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯
罪结果才构成既遂的犯罪，即以法定犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪。
2．行为犯。是指以法定的犯罪行为的完成作为犯罪既遂标准的犯罪，即不要求造成
物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为的完成为标志，但这些行为并非一着手即告完成，
而是有一个实行的过程，要达到一定程度。在行为犯中，行为人着手实施该具体犯罪构成
要件客观方面的行为后，只有达到一定的程度才能构成犯罪既遂，如果由于其意志以外的
原因而未这种程度的，不构成犯罪既遂。
3．危险犯。是指以行为人实施的危害行为造成法定的某种危害结果的危险状态为既
遂标志的犯罪。在危险犯中，行为人着手实施该具体犯罪构成要件客观方面的行为后，只
有导致了该罪构成要件客观方面的法定危险状态才能构成犯罪既遂，如果由于其意志以外
的原因未导致该法定的危险状态的，不构成犯罪既遂。
4．举动犯。也称为即时犯，是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告完
成和完全符合构成要件，从而构成犯罪既遂的犯罪。举动犯不存在犯罪未遂问题，但存在
既遂形态与预备形态及预备阶段的中止形态之别。
三、既遂犯的处罚原则
刑法分则条文的法定刑是为犯罪基本构成设置的，对既遂犯刑法未专门规定既遂犯的
特殊处罚原则。实践中，应当在考虑刑法总则一般量刑原则的指导与约束的基础上，直接
按照刑法分则具体犯罪条文规定的法定刑幅度处罚。但应注意对同种罪危害不同的既遂犯
的区别对待，在既遂犯同时具备其他宽严处罚的情节尤其是法定的处罚情节时，要注意同
时引用相关的条款。
第三节 犯罪预备形态
一、犯罪预备形态的概念和特征
犯罪预备形态，是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪行为的犯罪停止形态。
根据我国刑法第22 条第1 款规定，犯罪预备行为，是指为了犯罪准备工具或者制造
条件的行为。根据这一规定，犯罪预备行为可以分为两大类：
1．为实施犯罪准备犯罪工具的行为。所谓犯罪工具，是指犯罪分子进行犯罪活动所
用的一切器械物品。准备犯罪工具，包括制造犯罪工具、寻求犯罪工具及加工犯罪工具使
之适合犯罪的需要。
2．其他为实施犯罪制造条件的行为。为实施犯罪准备犯罪工具也是一种为实施犯罪
制造条件的行为，但是刑法将这一常见的行为方式单独列举予以明示。根据司法实践和刑
法理论，可以把这类行为概括为以下几种：（1）为实施犯罪事先调查犯罪场所、时机和被
害人行踪。（2）准备实施犯罪的手段。（3）排除实施犯罪的障碍。（4）追踪被害人、守候被害人的到来或者进行其他接近被害人、接近犯罪对象物品的行为。追踪被害人，是指跟踪被害人，寻机作案或达到预定或合适地点后再实施犯罪。（5）出发前往犯罪场所或者诱骗被害人赶赴预定犯罪地点。（6）勾引、集结共同犯罪人，进行犯罪预谋。（7）拟定实施犯罪和犯罪后逃避侦查的计划，等等。
三、预备犯的处罚原则
刑法第22 条第2 款规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处
罚。具体应注意两点：
1．在使用罪名时，应在罪名后加括弧标明预备形态问题，如“抢劫罪(预备)”。犯罪
未遂、犯罪中止形态也应如此，如抢劫罪（未遂）、抢劫罪（中止）。下文不再赘述。
2．对预备犯原则上应予以从宽处罚。但是刑法对预备犯规定的处罚原则是得减主义。
即审判人员可以予以从宽处罚，也可以不予从宽处罚。此外，对既遂犯是予以从轻处罚，
是减轻处罚，还是免除处罚，也由审判人员根据案件具体情况具体决定。
3．应注意犯罪预备与刑法第13 条“但书”的关系。犯罪预备的成立以犯罪行为足以
构成犯罪为前提，如果行为人的行为属于刑法第13 条规定的“情节显著轻微、危害不大”
情况的，应依法不认为是犯罪。
第四节 犯罪未遂形态
一、犯罪未遂形态的概念和特征
犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。
犯罪未遂形态具有三个特征：
1．行为人已经着手实行犯罪。
2．犯罪未完成而停止下来。
3．犯罪停止在未完成形态是由于犯罪分子意志以外的原因所致。
二、犯罪未遂形态的类型
根据不同的分类标准，可以对犯罪未遂作不同的分类：
1．实行未了未遂和实行终了未遂
以犯罪实行行为是否已经实行终了为标准，犯罪未遂可分为实行终了的未遂与未实
行终了的未遂。实行未了未遂，是指行为人已经着手实施具体犯罪客观方面的实行行为，
在犯罪实行行为实施终了之前，由于其意志以外的原因而未能继续实施犯罪的犯罪停止形
态。实行终了未遂，是指行为人已经将具体犯罪客观方面的实行行为实施完毕后，但由
于其意志以外的原因未发生刑法规定作为既遂要件的犯罪结果的犯罪停止形态。
2．能犯未遂和不能犯未遂
以行为的实行客观上能否构成犯罪既遂为标准，犯罪未遂可分为能犯未遂与不能犯未
遂。能犯未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实
行行为，并且这一行为实际上有可能完成犯罪，但由于其意志以外的原因，使犯罪未能完
成的犯罪未遂形态。不能犯未遂，是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。不能犯未遂还可继续分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂。所
谓工具不能犯未遂，是指行为人由于对所使用的犯罪工具存在错误认识而使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，以至犯罪未遂。所谓对象不能犯未遂，是指由于行为人的错误认识，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属性使得犯罪不能既遂而只能未遂。
三、未遂犯的处罚原则
根据刑法第23 条第2 款规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在
该处罚的适用中，具体应注意以下几点：
1．对未遂犯刑法原则上规定了从宽原则。因为行为毕竟没有造成刑法所规定的犯罪
结果。因而对未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
2．对未遂犯采取得减主义。
3．对未遂犯是适用从轻处罚原则还是减轻处罚原则，应当根据具体案件情况，由审
判人员决定。
第五节 犯罪中止形态
一、        犯罪中止形态的概念和特征
犯罪中止， 是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。我国刑法上的犯罪中止可以分为自动放弃犯罪的犯罪中止和自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止两种类型，二者的构成特征有所区别：
1．自动放弃犯罪的犯罪中止
自动放弃犯罪的犯罪中止，是指行为人在犯罪过程中自动放弃犯罪而成立的犯罪停止
形态。成立自动放弃犯罪的犯罪中止，要求同时具备以下三个特征：
（1）时空性。成立犯罪中止的时空条件是，在犯罪过程中放弃犯罪，也即必须是在
犯罪处于运动中而尚未形成任何其他犯罪停止形态的情况下放弃犯罪。这是犯罪中止成立
的客观前提条件。
（2）自动性。即行为人必须自动放弃犯罪。自动性是犯罪中止的本质特征。
（3）彻底性。是指行为人彻底放弃了犯罪。
2．自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止
自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止，是指行为人已经着手实行犯罪的实行行为
但尚未造成犯罪既遂所要求的犯罪结果时，自动有效地防止犯罪结果的发生而出现的犯罪
中止形态。自动有效防止犯罪结果发生的犯罪中止，除了具备上述时空性、自动性、彻底
性三个特征外，还要求具备“有效性”这一第四个特征。在有效性特征的认定中，应当注
意以下几点，只有同时具备以下条件的，才能认定为具备“有效性”特征：
（1）看行为人客观上是否采取的积极措施。即行为人要想被认定为犯罪中止，负有
积极地履行阻止犯罪结果发生的义务。如果行为人在停止实施犯罪行为之后，采取消极地
不作为方式，对犯罪结果的出现无为地等待观望，即使最后没有发生犯罪结果，也不能认
定为犯罪中止。
（2）看事实上是否发生了犯罪结果。如果已经造成了犯罪结果，即使行为人曾经做
过不懈的努力，也不能认定为犯罪中止。只有行为人实际地防止犯罪结果的发生，犯罪中
止才能成立。
（3）看行为人所采取的防止措施和犯罪结果未发生之间是否具有因果关系。如果行
为人所采取的防止犯罪结果发生的措施和犯罪结果未发生之间不具有因果关系，即使事实
上犯罪结果未发生，也不能将行为人认定为犯罪中止。但需要指出的是，如果行为人出于
真心真意地尽力采取防止犯罪结果发生的措施，但是其一人的力量难以达到目的，而有他
人的协助，结果避免了犯罪结果的发生，也不应否定其采取的防止犯罪结果发生的措施和
犯罪结果未发生之间因果关系的存在。
二、自动放弃可能重复的侵害行为的定性
自动放弃可能重复的侵害行为，是指行为人实施了足以造成既遂危害结果的第一次侵
害行为，由于意志以外的原因而未发生既遂的危害结果，在当时有继续重复实施侵害行为
实际可能的情况下，行为人自动放弃了实施重复侵害的行为，因而使既遂的危害结果没有
发生的情形。具体来说，放弃可能重复的侵害行为属于未实行终了的犯罪中止。主要理由在于：
1．行为人对可能重复的侵害行为的放弃，是发生在犯罪实行未了的过程中，而不是
在犯罪行为已经被迫停止的未遂状态下。
2．行为人对可能重复的侵害行为的放弃是自动的而不是被迫的。
3．由于行为人对可能重复的侵害行为自动而彻底的放弃，使犯罪结果没有发生，犯
罪没有达到既遂状态。
三、犯罪中止形态的类型
根据不同的标准，可以对犯罪中止进行不同的分类，主要有以下三种分类法：
1．预备中止、实行未了中止和实行终了中止
根据发生的时空范围不同，可将犯罪中止分为预备中止、实行未了中止和实行终了中
止三类。
（1）预备中止。是指发生在犯罪预备阶段的犯罪中止，其存在的时空范围是始于犯罪
预备活动的实施，终止于犯罪实行行为着手之前。具体来讲，是指行为人在犯罪为了实行
犯罪而准备工具、制造条件的犯罪预备过程中，自动放弃犯罪而成立的犯罪停止形态。
（2）实行未了中止。是指发生在行为人着手犯罪实行行为以后，实行行为尚未终了之
前的犯罪中止。具体来讲，是指行为人在着手犯罪实行行为而未终了之前，自动放弃犯罪
而成立的犯罪停止形态。
（3）实行终了中止。是指发生在行为人的实行行为已经终了但特定的犯罪构成要件结
果尚未发生之前的犯罪中止。具体来讲，是指行为人在实行行为终了以后作为构成要件的
犯罪结果发生之前，自动放弃犯罪并有效地防止该犯罪结果发生而成立的犯罪停止形态。
2．消极中止和积极中止
根据对其成立是否要求行为人做出一定积极的举动之不同，可以将犯罪中止分为消极
中止和积极中止。（1）消极中止。是指只需行为人消极停止犯罪行为的继续实施便可以成
立的犯罪中止。预备中止都是消极中止，实行未了中止一般也属于消极中止。（2）积极中
止。是指不仅需要行为人停止犯罪行为的继续实施，而且还要积极有效地实施一定行为去
防止犯罪结果的发生才能成立的犯罪中止。实行终了中止都是积极中止，也有一小部分实
行未了中止属于积极中止。在其他条件相同的情况下，积极中止的社会危害性要比消极中
止大。
四、中止犯的处罚原则
按照刑法第24 条第2 款规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成
损害的，应当减轻处罚。要正确地适用这一处罚原则，应当注意以下几点：
1．对中止犯采取从宽处罚原则。
2．对中止犯采取减轻处罚或者免除处罚原则。
3．对中止犯采取必减主义。
4．注意中止犯与刑法第13 条“但书”的关系。对中止犯适用应当减轻或者免除处罚
原则的前提是行为人的行为人的行为虽然未达到犯罪既遂，但还是已经达到足以构成犯罪
的程度，如果行为人的行为属于刑法第13 条“但书”规定的“情节显著轻微，危害不大
的”情形，应不认为是犯罪。
第十一章 共同犯罪
第一节 共同犯罪的概念和构成要件
一、共同犯罪的概念和构成要件
根据刑法第25 条第1 款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二、不构成共同犯罪的几种情况
根据上述对共同犯罪构成特征的分析，可知不构成共同犯罪的情况主要包括以下几
种：
1．二人以上的共同过失行为造成一个危害结果的，不构成共同犯罪。
2．二人以上共同实施危害行为造成某种危害结果，但有的是出于故意，有的是出于
过失，不构成共同犯罪。
3．无罪过帮助他人实施故意犯罪的，不构成共同犯罪。
4．二人以上同时或者先后（近乎同时）针对同一个目标实施同一犯罪，但主观上缺
乏共同实施犯罪的意思联络的，属于同时犯，不构成共同犯罪。
5．二人以上同时实施犯罪但故意内容不同，不构成共同犯罪。
6．超出共同故意范围之外的实行过限行为，不构成共同犯罪。
第二节 共同犯罪的形式
共同犯罪的形式是二人以上共同犯罪的形成、结构或者共同犯罪人之间结合的方式。
根据不同的标准，可以对共同犯罪的形式作不同的分类。主要包括以下四种分类：
一、任意的共同犯罪和必要的共同犯罪
根据共同犯罪能否任意构成，可以将共同犯罪分为任意的共同犯罪和必要的共同犯
罪。
任意的共同犯罪，是指刑法分则规定的一个人能单独实施的犯罪，由二人以上共同实
施而形成的共同犯罪。
必要的共同犯罪，是指刑法分则规定的犯罪构成以二人以上的行为为要件的犯罪。必要
的共同犯罪的犯罪主体必须是二人以上，一个人不可能单独构成犯罪。根据我国刑法分则
的规定，必要共同犯罪有三种形式：一是对向性共同犯罪，指基于二人以上的互相对向行为构成的犯罪。二是聚合性共同犯罪，是指以向着同一目标的多数人的共同行为为犯罪构成要件的犯罪。三是集团性共同犯罪，指以组织、领导或参加某种犯罪集团为犯罪构成要件的犯罪。
二、事先通谋的共同犯罪和事中通谋的共同犯罪
根据共同犯罪故意形成的时间，可以将共同犯罪分为事前通谋的共同犯罪和事前无通
谋的共同犯罪。
事先通谋的共同犯罪，是指共同犯罪人在着手实行犯罪前已经形成共同犯罪故意的共
同犯罪。我国刑法分则规定的有的犯罪，以事先是否有通谋作为划分该罪的共同犯罪和他
罪的单独犯罪的标准。
事中通谋的共同犯罪，是指共同犯罪人在着手实行犯罪之时或实行犯罪的过程中形
成共同犯罪故意的共同犯罪。
三、简单共同犯罪和复杂共同犯罪
根据共同犯罪人之间是否存在实行行为与非实行行为的分工，可以将共同犯罪划分为
简单共同犯罪和复杂共同犯罪。
简单共同犯罪，简称共同正犯，也可称为共同实行犯，指二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为。
复杂共同犯罪，简称复杂共犯，指各共同犯罪人之间存在着一定分工的共同犯罪。
四、一般共同犯罪和特殊共同犯罪
根据有无组织形式，可以将共同犯罪分为一般共同犯罪和特殊共同犯罪。
一般共同犯罪，简称一般共犯，又称非集团性共犯，指各共同犯罪人之间不存在组织形式的共同犯罪。
对般共同犯罪，既可以是事前通谋的共同犯
罪，也可以是事前无通谋的共同犯罪；既可以是简单共同犯罪，也可以是复杂共同犯罪。
特殊共同犯罪，也称有组织的共同犯罪，通称犯罪集团，指各共同犯罪人之间建立组织形式的共同犯罪。具体而言， 认定犯罪集团必须同时具备以下四个特征：
（1）必须是3 人以上。这是犯罪集团在主体上量的规定性特征。
（2）有一定的组织性。
（3）具有实施某种或某几种犯罪的目的性。
（4）具有一定的稳定性。
第三节 共同犯罪人的种类及其刑事责任
我国刑法折中了这两种分类法，以共同犯罪人在共同犯罪中的作用标准为主，并适当
考虑共同犯罪人的分工标准，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四类。
一、主犯的概念和刑事责任
（一）主犯的概念
按照刑法第26 条第1 款的规定，主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在
共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。可见，我国刑法中的主犯有两种：
1．组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子。
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，就是犯罪集团的首要分子。认定为
这种主犯应当同时具备以下两个条件：（1）以犯罪集团的存在为条件。没有犯罪集团就没
有这类主犯存在的可能。（2）必须是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子。
2．在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。这类主犯是指除犯罪集团首要分子以外的
在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。具体包括以下四类：
（1）犯罪集团的骨干分子。
（2）某些聚众犯罪中的首要分子及其骨干成员和某些聚众犯罪中的首要分子。
（3）在其他一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。需要指出的是，共同犯罪中的
主犯可能只有一人，也可能有多个。
（二）主犯的刑事责任
1．主犯的一般刑事责任原则。（1）组织、领导犯罪集团的首要分子的刑事责任原则。
根据刑法第26 条第3 款的规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全
部罪行处罚。（2）其他主犯的刑事责任原则。根据刑法第26 条第4 款的规定，对其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
二、从犯的概念和刑事责任
（一）从犯的概念
按照刑法第27 条第1 款的规定，从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪
分子。可见我国刑法中的从犯分为两种：
1．在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子。是指虽然直接实行具体犯罪构成客观方面
的犯罪行为，但在整个犯罪活动中其作用居于次要地位的实行犯。这种情形的从犯既可以
存在于犯罪集团中，也可以存在于其他一般的共同犯罪中。在犯罪集团中，该种从犯受首
要分子或者其他主犯的指挥，罪刑较小或者情节不严重。在一般的共同犯罪中，该种从犯
虽然直接实施了刑法分则规定的某种具体犯罪构成要件客观方面的行为，但一般是次要的
实行行为，即不能单独、直接地引起犯罪结果的行为。
2．在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。是指未直接具体犯罪构成客观方面的犯罪
行为，而是为共同犯罪的实施创造条件、辅助实行犯罪的人。
（二）从犯的刑事责任
1．从犯的一般刑事责任原则
按照刑法第27 条第2 款规定，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。在从犯刑
事责任原则的具体适用中应注意以下两点：（1）我国刑法对从犯采取必减主义。即对从犯
“应当”从轻、减轻或者免除处罚（2）对从犯予以从轻处罚，或者减轻处罚，或者免除处罚，应综合考察共同犯罪的性质、对犯罪结
果作用的大小等方面的具体情形具体确定。
三、胁从犯的概念和刑事责任
（一）胁从犯的概念
按照刑法第28 条的规定，胁从犯，是指被胁迫参加犯罪的人。具体来说，胁从犯具
有以下特征：（1）客观上实施了犯罪行为。（2）在主观上明知自己实施的行为是犯罪行为，
在可以选择不实施犯罪的情况下，虽不愿意但仍实施了犯罪行为。如果行为人被欺骗不知
道自己实施的是犯罪行为，或者虽然知道自己实施的行为是犯罪行为，但是其丧失了选择
不实施犯罪的意志自由，因为不具备共同犯罪故意而不构成共同犯罪。（3）行为人是因为
受他人胁迫而参加犯罪的在实践中，还应注意胁从犯向主犯的转化，即第一次被胁从参加犯罪的人，在其后的共同犯罪中自愿参与犯罪，且在共同犯罪中起主要作用，对这种共同犯罪人应认定为主犯。
（二）胁从犯的刑事责任
按照刑法第28 条的规定，对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。
在胁从犯刑事责任原则的具体适用中应注意以下两点：（1）我国刑法对胁从犯采取必减主
义。即对胁从犯“应当”减轻或者免除处罚。（2）对胁从犯予以减轻处罚，还是免除处罚，应按照其犯罪情节具体确定。犯罪包括被胁迫的程度、对危害结果的作用大小、罪后表现等因素，应具体认定。
四、教唆犯的概念和刑事责任
（一）教唆犯的概念
根据刑法第29 条第1 款的规定及有关刑法理论，教唆犯，是指故意唆使他人犯罪的
人。
（二）教唆犯的刑事责任
1．教唆犯的一般刑事责任原则。根据刑法第29 条第1 款的规定，对于教唆犯，应当
按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。这是指被教唆的人已经实施所教唆的罪，与教唆犯
与其构成共同犯罪的情况下，对教唆犯应当适用的刑事责任原则。
2．教唆未成年人犯罪的刑事责任原则。根据刑法第29 条第1 款的规定，教唆不满
18 周岁的人犯罪的，应当从重处罚。当然，教唆未达到刑事责任年龄的人犯罪的，教唆者属于间接正犯，应当对其单独按照所教唆的犯罪论处。
3．教唆未遂的刑事责任原则。根据刑法第29 条第2 款的规定，如果被教唆的人没有
犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
第十二章 罪数形态
第一节 罪数判断标准
关于罪数判断标准，即区分一罪与数罪的标准，中外刑法理论有客观主义标准说、主
观主义标准说、折衷主义标准说等多种主张。我国刑法理论通行的观点采用了犯罪构成标
准说。根据此说主张，区分一罪与数罪的标准是犯罪构成的个数。即行为人的犯罪事实具
备一个犯罪构成的为一罪，具备数个犯罪构成的为数罪。换言之，凡是基于一个确定或概
括的犯罪故意(或过失)，实施一个危害行为，符合一个犯罪构成的为一罪；基于数个犯罪
故意(或过失)，实施数个危害行为，符合数个犯罪构成的为数罪。
犯罪构成标准说之所以在我国刑法理论界获得多数学者的赞同，主要是因为：第一，
犯罪构成标准说，体现和贯彻了罪刑法定的刑法基本原则。第二，犯罪构成标准说，体现和贯彻了主客观相统一的原则。
第二节 一罪的类型
一罪的类型包括：（1）实质的一罪。是指在外观上具有数罪的某些特征，但实质上构
成一罪的犯罪形态。或称为形式上的数罪、实质上的一罪。它包括想像竞合犯、结果加重
犯和继续犯。（2）法定的一罪。是指本来是符合数个犯罪构成的数罪，但因其某种特定理
由，法律上将其规定为一罪的犯罪形态。它包括结合犯和惯犯。（3）处断的一罪，又称裁
判的一罪。是指本来是符合数个犯罪构成的数罪，但因其固有的特征，在司法机关处理时
将其规定为一罪。它包括连续犯、牵连犯和吸收犯。
一、实质的一罪
(一) 继续犯
继续犯，也称持续犯，是指作用于同一对象的一个犯罪行为自着手实行到行为终了犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。其构成特征是：
1．必须是基于一个犯罪故意实施一个危害行为的犯罪。
2．是持续地侵犯同一客体或相同客体的犯罪。
3．是犯罪行为及其所引发的不法状态同时处于持续过程中的犯罪。继续犯的这一最
为显著的特征，是它与即成犯、状态犯、连续犯等犯罪形态相区别的主要标志所在。
4．犯罪行为必须持续一定时间或以一定时间的持续性为成立条件。这是继续犯最显
著的特征之一，也是它区别于其他犯罪形态的重要标志之一。
(二) 想像竞合犯
想像竞合犯，也称想象数罪，是指实施一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形
态。其构成特征为：
1．行为人只实施了一个犯罪行为。
2．这一行为同时触犯数罪名。
想像竞合犯虽然在形式上是数罪，但毕竟行为人只实施了一个犯罪行为，因而实质上
为一罪。我国通行的刑法理论认为，应当按一行为所触犯的数个罪名中较重之罪处罚。
(二)结果加重犯
结果加重犯，亦称加重结果犯，是指实施基本犯罪构成要件的行为，由于发生了法律
规定的基本犯罪构成要件结果以外的加重结果，刑法对其规定了加重法定刑的犯罪形态。
其构成特征是：
1．行为人所实施的基本犯罪构成要件的行为必须客观地引发了基本犯罪构成要件以
外的加重结果，也即基本犯罪构成要件的行为与加重结果之间具有因果关系。
2．基本犯罪构成要件以外的重结果或者加重结果，必须通过刑法明文规定的方式，
成为依附于基本犯罪构成要件而存在的特定犯罪的有机组成部分。
3．行为对于实施的基本犯罪构成要件的行为及其所引发的加重结果均有犯意。
二、法定的一罪
(一)结合犯
结合犯，是指是指数个各自独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合而成为另一个独立的新罪的犯罪形态。其构成特征是：
1．结合犯所结合的数罪，原为刑法规定为数个独立的犯罪。
2．结合犯是将数个独立的犯罪，结合成为另一个独立的新罪。
3．数个原罪必须是基于一定程度的客观联系，并依据刑法的明文规定而被结合为一
个新罪。此为由被结合之罪转化为结合之罪所必须具备的条件，也是结合犯形成的必由途
径和基本形式。
4．数个独立的犯罪结合成一个独立的新罪，是根据刑法的明文规定。
(二)集合犯
集合犯，是指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的，虽然实施了数个同种犯罪行为，刑法规定还是作为一罪论处的犯罪形态。其构成特征是：
1、集合犯是行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的
2、集合犯通常实施了数个同种犯罪行为
3、集合犯必须是刑法将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪。
集合犯的种类：1、常业犯是指一定的行为为常业的犯罪；2、营业犯，是指通常以营利为目的，意图以反复实施一定的行为为业的犯罪。
三、处断的一罪
(一)连续犯
连续犯，是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续实施数个性质相同的犯罪行为，
触犯同一罪名的犯罪形态。其构成特征是：
1．必须实施性质相同的独立成罪的数个行为；
2．数个行为必须基于同一的或概括的犯罪故意；
3．性质相同、独立成罪的数个行为必须具有连续性；
4．数个犯罪行为必须触犯同一罪名。
连续犯按照一罪处断，不实行数罪并罚。
(二)牵连犯
牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形
态。其构成特征是：
1．牵连犯是以实施一个犯罪为目的；
2．牵连犯必须具有两个以上的。
3．牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系。
4．牵连犯的数个行为必须触犯不同罪名。
我国刑法理论通行的观点主张，对于牵连犯，应按法定刑最重的一罪从重处罚，而
不实行数罪并罚。但是，在我国刑法中，也有对牵连犯实行并罚的立法规定。
(三)吸收犯
吸收犯，是指数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其他的犯罪行为，仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态。其构成特征是：
1．吸收犯必须具有数个犯罪行为。
2．吸收犯的数个行为之间必须具有吸收关系。
对于吸收犯，依照吸收行为所构成的犯罪处断，不实行数罪并罚。
第三节 数罪的类型
一、        实质数罪与想象数罪
实质数罪与想象数罪,是以行为人符合数个犯罪构成的行为个数为标准进行的分类。
行为人实施数个行为，符合数个犯罪构成，构成数个独立的犯罪的，是实质数罪；行为人实施一个行为，符合数个犯罪构成，触犯数个罪名的，是想象数罪。
二、异种数罪和同种数罪
异种数罪和同种数罪，是以行为人的数个行为符合的数个基本犯罪构成的性质是否相同为标准所进行的分类。其中，异种数罪，是指行为人出于数个不同的犯意，实施数个行为，符合数个性质不同的基本犯罪构成，触犯数个不同罪名的数罪。同种数罪，是指行为人出于数个相同的犯意，实施数个行为，符合数个性质相同的基本犯罪构成，触犯数个罪名相同的数罪。将数罪分为异种数罪与同种数罪的意义在于：有利于在量刑时正确地实行数罪并罚。
二、并罚的数罪和非并罚的数罪
并罚的数罪和非并罚的数罪，是以对行为人的犯罪事实已构成的实质数罪是否实行数
罪并罚为标准，对数罪所进行的分类。其中，并罚的数罪，是指行为人基于数个罪过，实施数个行为，构成数个独立的犯罪。非并罚的数罪，是指行为人虽然实施数个行为，符合数个犯罪构成，触犯数个罪名，但由于特定事由或法律规定不实行并罚，只按一罪处罚的数罪。数罪的这种分类所具有的主要意义为：直接为实行数罪并罚提供罪数上的前提。
三、判决宣告以前的数罪和刑罚执行期间的数罪
判决宣告以前的数罪和刑罚执行期间的数罪，是以实质数罪发生的时间条件为标准，
对数罪所进行的分类。其中，判决宣告以前的数罪，是指行为人在判决宣告以前实施并被
发现的数罪。刑罚执行期间的数罪，是指在刑罚执行期间发现漏罪或再犯新罪而构成的数
罪。数罪的此种分类的意义在于：适应刑法关于数罪并罚的规定，便于根据不同情况确定如何并罚和应执行的刑罚。
第十三章 刑事责任
第一节 刑事责任的概念和特征
刑事责任，是刑事法律规定的，因实施犯罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担。
刑事责任具有以下特征：
（1）刑事责任是刑事法律规定的一种负担；
（2）刑事责任因实施犯罪行为而产生；
（3）刑事责任以刑事惩罚或单纯否定性法律评价为内容；
（4）刑事责任只能由犯罪人来承担；
（5）刑事责任由代表国家的司法机关强制犯罪人承担。
第二节 刑事责任的根据
刑事责任的根据，所要回答的是犯罪人基于何种理由承担刑事责任、国家基于何种理
由追究犯罪人刑事责任的问题。
第十四章 刑罚概说
第一节 刑罚的概念和特征
一、刑罚的概念
刑罚，是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪分子所适用的剥夺或者限制其某种权
益的强制性制裁方法。
二、刑罚的特征
刑罚具有以下特征：
1．刑罚是国家最高权力机关在刑法中制定的强制方法；
2．刑罚是刑法中赋予“刑罚”名称的强制方法；
3．刑罚是用以惩罚犯罪行为人的强制方法；
4．刑罚是人民法院依照刑法和刑事诉讼法裁判科处的强制方法；
5．刑罚是由特定机关执行的强制方法；
6．刑罚从整体而言是最严厉的强制方法。
第二节 刑罚的目的
一、刑罚目的的概念
所谓刑罚目的，是指国家制定、适用和执行刑罚所期望达到的效果。刑罚目的是刑罚
论中最重要的概念。刑罚目的理论是刑罚论的核心，它决定或制约着刑罚的其他所有问题，
如刑罚目的如何便制约着刑罚对象的范围，刑罚的体系与种类，等等。
我国刑罚的目的，是通过惩罚与教育相结合的方法，改造罪犯，教育罪犯，预防犯
罪。所谓预防犯罪，包括特殊预防和一般预防两个方面。
二、特殊预防与一般预防  
1．特殊预防
所谓特殊预防，是指通过对犯罪人适用、执行刑罚，防止其重新犯罪。可见，特殊预
防的对象只能是犯罪人，也即实施了危害社会的行为，依法应当承担刑事责任的人。
防止已经犯罪的人重新犯罪，可以采取多种方式。而刑罚则是最重要的一种预防手
段。刑罚在特殊预防中的具体作用方式表现为：
（1）通过对极少数罪行极其严重的犯罪人适用和执行死刑，永远剥夺其再犯罪之能
力。这是一种最简单、最有效的特殊预防，但在现代社会它不应成为实现特殊预防的主要
途径。
（2）通过对绝大多数犯罪人适用和执行自由刑，一方面使其与社会隔离，另一方面
也可对其进行教育改造，使他们改过自新，重新做人。此处，消极的隔离排害作用与积极
的教育改造作用，便是自由刑得以实现特殊预防目的的两个方面。
（3）通过对经济犯罪、财产犯罪和其他贪图利性犯罪的犯罪人适用和执行财产罪，
剥夺其主张犯罪的物质条件。
（4）通过对某些犯罪人适用和执行资格刑，剥夺具某种权利或资格，防止他们利用
这些权利或资格进行新的犯罪活动。
2．一般预防
所谓一般预防，是指通过制定、适用和执行刑罚，防止社会上可能犯罪的人走上犯罪
道路。故而，一般预防的对象不是犯罪人，而是没有犯罪的社会成员，包括危险分子、不
稳定分子、刑事被害人以及其他社会成员。
由于预防对象的不同，决定了实现特殊预防和一般预防的方式的差异。刑罚是直接
施加于犯罪人的，因此，特殊预防的方式侧重于刑罚的物理性强制和由此而产生的精神威
慑。而一般预防的对象并不是犯罪人，所以一般预防的方式只能是通过对犯罪人适用和执
行刑罚这一客观事实，以期对其他社会成员造成一定的心理影响。具体来说，一般预防的
方式主要包括：（1）威慑、警戒社会上的不稳定分子，使他们不敢以身试法。（2）教育和
鼓动广大人民群众积极地同犯罪作斗争。（3）抚慰被害人，防止报复性犯罪活动的发生。
3．两个预防的关系
特殊预防和一般预防是刑罚目的的两个方面，它们之间是紧密结合、相辅相成的。对
任何一个犯罪人适用刑罚，都包含着特殊预防和一般预防目的。因此，制定、适用和执行
刑罚，既要考虑特殊预防，也要考虑一般预防，二者不可偏废。如果舍弃了其中任何一个
方面，都将使刑罚的目的难以实现。
第十五章 刑罚体系和种类
第一节 刑罚的体系
一、刑罚体系的概念
所谓刑罚的体系，是指刑事立法者从有利于发挥刑罚的功能和实现刑罚的目的出发，选择一定的惩罚方法作为刑罚方法并加以归类，由刑法依照一定的标准对各种刑罚方法进行排列而形成的刑罚序列。
刑罚体系的特点：
1、        刑罚体系的构成要素是具体的刑罚方法即刑种；
2、        构成刑罚体系要素的刑种是经过立法者选择而确定的；
3、        构成刑罚体系要素的各刑种是依照一定的标准排列的；
4、        刑罚体系是由刑法明文规定的；
5、        刑罚体系确立的根据是有利于刑罚功能的发挥和刑罚目的的实现。
二、我国刑罚的体系
根据刑法的规定，我国的刑罚方法被区分为主刑与附加刑两大类，这种分类实际上是
依各刑种能否独立适用而作出的划分。根据刑法典第33 条之规定，我国刑法中主刑包括
管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。我国刑法典第34 条规定了罚金、剥夺政治权
利与没收财产三种附加刑；第35 条规定了适用于犯罪的外国人的驱逐出境刑，这是一种
特殊的附加刑。
此外，在刑法理论中也有根据具体刑种的不同性质，将其分为生命刑、自由刑、财
产和资格刑四种。生命刑，是剥夺犯罪人生命的刑罚方法，如死刑，是最重的一种刑罚。
自由刑，是剥夺或限制犯罪人人身自由的刑罚方法，包括无期徒刑、有期徒刑、拘役、管
制等，它是运用最广的一种刑罚。财产刑，是剥夺犯罪人财产的刑罚方法，包括罚金、没
收财产。资格刑，是指剥夺犯罪人行使某些权利和资格的刑罚方法，如剥夺政治权利、驱
逐出境等。
我国刑罚体系的特点：1、要素齐备、结构合理；2、宽严相济、衔接紧凑；3、内容合理、方法人道。
第二节 主刑
所谓主刑，是指只能独立适用，不能附加适用的刑罚。主刑只能独立适用，不能附加
适用；一个罪只能适用一个主刑，不能同时适用二个以上主刑。如前所述，我国刑法规定
的主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种。
一、管制
管制，是指对犯罪分子不予关押，但限制其一定自由，交由公安机关执行和群众监督改造的刑罚方法。
管制是我国特有的一种轻刑，它具有以下特点：
1．        对犯罪分子不予关押 ；
2．        限制犯罪人的一定自由；
3．对犯罪分子自由的限制具有一定的期限
管制的期限为3 个月以上2 年以下，数罪并罚时不得超过3 年。管制的
刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1 日折抵刑期2 日。
4．由公安机关执行和群众监督改造
二、拘役
拘役，是短期剥夺犯罪人自由，就近执行并实行劳动改造的刑罚方法。拘役作为
介于管制和有期徒刑之间的轻刑，在我国刑法中适用相当广泛。
拘役具有如下特点：
1．剥夺犯罪分子的自由；
2．剥夺自由的期限较短；拘役的期限为1 个月以上6 个月以下，数罪
并罚时不得超过1 年。拘役的刑期，从判决执行之日起计算；
3．由公安机关就近执行；
4．享受一定的待遇
三、有期徒刑
有期徒刑，是指剥夺犯罪人一定期限的人身自由，强制进行劳动并接受教育和改造的刑罚
方法。
有期徒刑具有如下特点：
1．剥夺犯罪分子的自由；
2．具有一定期限 ;有期徒刑的期限为6 个月以上15 年以下；死缓减为有期徒刑时为15 年以上20 年以下；数罪并罚时不得超过20 年；刑期从判决执行之日起开始计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1 日折抵刑期1 日。
3、在监狱或者其他执行场所执行；
4．强迫参加劳动，接受教育和改造  
四、无期徒刑
无期徒刑，是剥夺犯罪人终身自由，强制进行劳动并接受教育和改造的刑罚方法。
无期徒刑具有如下特点：
1．剥夺犯罪分子的自由；
2、剥夺自由是没有期限的，即剥夺犯罪分子的终身自由；
3、强迫参加劳动，接受教育和改造  
4、        羁押时间不能折抵刑期；
5、        必须附加剥夺政治权利。
五、死刑
死刑，是剥夺犯罪人生命的刑罚方法。它是一种最古老的刑罚，是人类阶级社会刑罚
史上最重要的刑种。由于死刑的内容是剥夺犯罪人的生命，故又被称为生命刑；由于死刑
是刑罚体系中最严厉的刑罚方法，故被称为极刑。
第三节 附加刑
附加刑，是指既可独立适用，又可附加于主刑适用的刑罚。我国刑法中有罚金、剥夺政治权利、没收财产与驱逐出境四种附加刑。
一、罚金
罚金，是人民法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。罚金属于财产刑
的一种，它在处罚性质、适用对象、适用程序、适用主体、适用依据等方面与行政罚款、
赔偿损失等处罚措施有着严格的区别。
罚金刑的适用对象主要是经济犯罪和贪利性犯罪。此外，在刑法明确规定对犯罪单
位施以双罚制时，对单位一律使用罚金刑。
刑法分则对于罚金刑的规定有四种方式：一是选处罚金，即将罚金规定为选择法定刑，
只能单独适用，不能附加适用。二是单处罚金，即罚金只能单独判处，此一情况只适用于
犯罪的单位。三是并处罚金，即罚金只能附加适用不能单独适用。四是并处或者单处罚金，
即罚金既可以附加适用，也可以独立适用。
刑法分则对于罚金数额的规定，则分为三种情况：一是无限额罚金制，即没有规定罚
金的具体数额，完全由法官依据犯罪情节予以判处。二是普通罚金制，也称限额罚金制，
即规定了相对确定的罚金数额，法官只能在数额幅度之内依据犯罪情节决定应当判处的数
额。三是倍比罚金制，即以违法所得或犯罪涉及的数额为基数，然后以其一定的倍数或比
例来确定罚金数额。
根据刑法典第53 条的规定，在我国，罚金有以下五种执行方式：（1）一次缴纳，即
要求犯罪人在判决指定的期限内一次性缴纳完所判罚金的数额。（2）分期缴纳，即要求犯
罪人在判决确定的期限以内分期缴纳所判罚金的方式。（3）强制缴纳，指在判决确定的期
限届满以后，犯罪人未缴纳或未全部缴纳的，由人民法院强制其缴纳的方法。（4）随时追
缴，指对于不能全部缴纳罚金的犯罪人，人民法院在任何时候发现其有可以执行的财产的，
应随时予以追缴的方法。（5）减免缴纳，即如果由于遭遇不能抗拒的灾祸使犯罪人缴纳确
实有困难的，可以酌情减少或免除其缴纳数额的方法。
二、剥夺政治权利
剥夺政治权利，是指依法剥夺犯罪人一定期限参加管理国家和政治活动的权利的刑罚
方法。
根据刑法典第56 条、第57 条之规定，剥夺政治权利一般附加适用于以下三类犯罪分
子：（1）危害国家安全的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利。所谓应当，就是必须一律附
加，而不是可以附加，也可以不附加。（2）严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺
政治权利。3）对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子， 应当剥夺政治权利终身。
至于独立适用剥夺政治权利的犯罪，则应以刑法分则的明确规定为依据。
根据我国刑法的规定，剥夺政治权利的期限有以下四种情况：
（1）对于判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利终身。
（2）对于死刑缓期执行减为有期徒刑的，或者无期徒刑减为有期徒刑的，应当把附
加剥夺政治权利的期限改为3 年以上10 年以下。
（3）独立适用剥夺政治权利或者判处有期徒刑、拘役而附加剥夺政治权利的，其期
限为1 年以上5 年以下。
（4）判处管制附加剥夺政治权利的，其期限与管制的期限相等，同时执行。
剥夺政治权利的刑期起算与执行分为以下几种情况：
（1）独立适用的，按执行判决的一般原则，从判决执行之日起计算、执行。
（2）被判管制附加剥夺政治权利的，刑期与管制的刑期同时起算，同时执行。
（3）被判有期徒刑、拘役附加剥夺政治权利的，以及死缓、无期徒刑减为有期徒刑
附加剥夺政治权利的，其刑期从徒刑、拘役执行完毕之日起，或从假释之日起开始计算；
剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
（4）判处死刑、无期徒刑而剥夺政治权利终身的，从主刑执行之日起开始执行。
剥夺政治权利由公安机关执行。
三、没收财产
没收财产，是将犯罪分子个人所有的财产的一部或全部强制无偿地收归国有的一种刑
罚方法。  
根据我国刑法分则的规定，没收财产主要有以下三种适用方式：（1）并处没收财产，
即应当附加适用没收财产。（2）可以并处没收财产，即在量刑时，既可以对犯罪人附加适
用，也可以不附加适用。（3）并处罚金或者没收财产，即对罚金或者没收财产必须择一判
处，且只能附加适用。
没收财产的判决，由人民法院执行；在必要时，可以会同公安机关执行。没收财产以
前犯罪分子所负正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应予偿还。
四、驱逐出境
驱逐出境，是强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境的一种刑罚方法。
驱逐出境既可以独立适用也可以附加适用，故符合附加刑的基本特征，是一种仅适用于犯罪的外国人的特殊附加刑。
附加判处驱逐出境的，必须在所判处的主刑执行完毕之后，再执行驱逐出境。  
第十六章 刑罚裁量
第一节 刑罚裁量概述
所谓刑罚裁量，也就是量刑，具体言之，它是指人民法院根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重，在定罪并找准法定刑的基础上，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚，判处何种刑罚、刑度或者所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动。量刑所要完成的任务可以概括如下：第一，通过对行为人应负刑事责任之轻重的权衡，决定是否对其判处刑罚。第二，通过对行为人应负刑事责任之轻重的权衡，决定对其判处何种刑罚与多重的刑罚。第三，通过对行为人应负刑事责任之轻重的权衡，决定对其判处的刑罚是否立即执行。
第二节 刑罚裁量原则
刑法典第61 条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪
的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”由此，我们可以推导
出我国刑罚裁量的两项基本原则：刑罚裁量必须以犯罪事实为依据，刑罚裁量必须以刑法
为准绳。  
一、刑罚裁量情节的概念和种类
刑罚裁量情节，简称量刑情节，是指对人民法院决定犯罪人的刑罚能够发生影响的
一系列犯罪基本情况，它与定罪并无关系，而与犯罪人的人身危险性及其犯罪行为密切相
关--它是以揭示犯罪行为的社会危害程度和行为人的人身危险性。所谓“对人民法院决定
犯罪人的刑罚能够发生影响”，是指人民法院在刑罚裁量的过程中，依据这些情况，可以
对犯罪人作出“从重”、“从轻”、或者“减轻”、“免除”处罚的决定。
刑罚裁量情节有多种形式，依据不同标准，可将其分为不同类型。
(一)法定情节与酌定情节
以是否刑法中有明文规定为标准，可将刑罚裁量情节分为法定情节与酌定情节。
1.法定情节
所谓法定情节，是指刑法明文规定的、刑罚裁量时必须予以考虑的各种犯罪事实情
况。它既包括刑法典总则规定的对各种犯罪共同适用的情节，又包括刑法典分则条文规定
的对特定犯罪单独适用的情节，甚至还包括某些单行刑法中规定的适用于特定犯罪的情
节。这里，我们对刑法典规定的法定情节作一归纳。
刑法典总则中的法定情节：
(1)刑法典第10 条规定：在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
(2)第17 条：已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
(3)第18 条：尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，可以从
轻或者减轻处罚。
(4)第19 条：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。
(5)第20 条：防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。
(6)第21 条：紧急避险过当的，应当减轻或者免除处罚。
(7)第22 条：对预备犯，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。
(8)第23 条：对未遂犯，可以从轻或者减轻处罚。
(9)第24 条：对中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻
处罚。
(10)第27 条：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
(11)第28 条：对胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
(12)第29 条：教唆不满18 周岁的人犯罪的，应当从重处罚。对于教唆未遂的教唆
犯，可以从轻或者减轻处罚。
(13)第37 条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。
(14)第65 条：对累犯应当从重处罚；
(15)第67 条：对自首者，可以从轻或者减轻处罚；其中，犯罪较轻的，可以免除处
罚。
(16)第68 条：对立功者，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或
者免除处罚；犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚，等等。
刑法典分则中的法定情节：由于刑法典分则条文太多，且各个条文中的法定情节只
适用该条规定之犯罪，故这里不拟一一列举，只举出数例。如：
(1)刑法典第104 条第2 款规定：策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装
部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，依照该条第1 款之规定，从重
处罚。
(2)第106 条规定：与境外机构、组织、个人相勾结，实施本章第103 条、104 条、
105 条规定之罪的，依照各该条规定从重处罚。(3)第109 条第2 款规定：掌握国家秘密
的国家工作人员犯叛逃罪的，依照该条第1 款之规定，从重处罚，等等。
2.酌定情节
所谓酌定情节，是指刑法中虽然没有明文规定，但司法实践中可能影响人民法院对
犯罪人适用刑罚的一些与犯罪事实和犯罪人有关的一些情况。虽然酌定情节并不必然影响
刑罚的适用，但它们对公正地适用刑罚却具有重大价值，因而在刑罚裁量的过程中，必须
对酌定情节给以关注。
从我国刑事司法实践来看，人民法院在进行刑罚裁量时须考虑的酌定情节主要有以
下几种：
(1)犯罪造成的实际危害结果。
(2)犯罪的时间、地点。
(3)犯罪手段。
(4)犯罪对象。
(5)犯罪动机。
(6)行为人犯罪前的一贯表现。
(7)行为人犯罪后的表现。
(8)特殊情况。
(二)从宽情节与从严情节
以是否对犯罪人处刑有利为标准，可将刑罚裁量情节分为从宽量刑情节与从严量刑
情节。所谓从宽量刑情节，是指对犯罪人处刑较轻的情节；所谓从严量刑情节，是指对犯
罪人处刑较重的情节。
1.从宽量刑情节。根据我国刑法典规定，依据其具体影响量刑的幅度，从宽量刑的
情节可分为从轻、减轻和免除三个等级。我国刑法典中，除了极个别条文规定的从宽量刑
情节只有一个从宽等级外，大多数从宽量刑情节都包括了两个或三个从宽幅度。
2.从严量刑情节。在我国刑法典中，从严量刑情节只包括从重处罚的规定。在刑法
典中，从严量刑的情节有多处规定。
二、刑罚裁量情节的适用
(一)法定情节的适用
法定情节，在我国刑法典中有四种表现形式，即从重、从轻、减轻和免除处罚情节。
1.从重、从轻处罚情节的适用
刑法典第62 条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当
在法定刑的限度以内判处刑罚。”本条规定为刑罚裁量中正确适用法定从重处罚、从轻处
罚情节确定了基调。它包括两层含义：
其一，当一个罪在一个法条中规定了几个轻重不等的主刑刑种时，如果犯罪人具有
法定从重或者从轻处罚的情节，则应对其选择适用轻重或较轻的主刑。
其二，当一个罪在一个法条中规定了长短不等的量刑幅度时，如果犯罪人具有法定
从重或者从轻处罚的情节，则应对其选择适用较长或较短的刑期。
2.减轻和免除处罚情节的适用
刑法典第63 条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以
下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，
经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”第37 条又规定：“对于犯罪情节
轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。
前述法条规定，分别包含了两层含义：
其一，减轻处罚，是指在法定最低刑以下判处刑罚。那么如何理解法定最低刑?在我
们看来，法定最低刑应理解为：(1)如果一个法条对某一犯罪规定有轻重不同的几个刑种，
那么其中最轻的刑种即为法定最低刑。 (2)如果一个条文中对某一犯罪只规定了从低到高的有期徒刑的量刑幅度，那么最低的量刑幅度便是法定最低刑。综合前述两种情况，所谓在法定最低刑以下判处刑罚，就是在法定最低刑种以下来选择适用相应的刑种，以及在法定最低刑以下的量刑幅度内来确定相应的刑期。 其二，免除处罚，亦即免予刑事处分，是指对犯罪人作有罪判决，却不给以刑事处分。但是，根据具体情况，对行为人可给以非刑罚处理方法的处罚。 从我国刑法典总则规定来看，免除刑事处罚的情况有如下几种：(1)在国外犯罪且已受过外国刑事处罚的。(2)又聋又哑的人或者盲人犯罪。(3)防卫过当。(4)避险过当。(5)
犯罪预备。(6)犯罪中止。(7)从犯。(8)胁从犯。(9)犯罪后自首、立功的，等等。
(二)酌定情节的适用
前面，我们把刑罚裁量的酌定情节共分为8 种，其实，酌定情节并非只有这些。由
于酌定情节主要来自于刑事司法审判的经验和刑事政策，所以关于酌定情节在刑罚裁量中
的适用往往找不到现存的明确法律依据。这就给酌定情节在刑罚裁量中的运用带来了一定
困难。
第十七章 刑罚裁量制度
第一节 累犯
一、累犯的概念、种类
所谓累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定
期限内又犯一定之罪的犯罪人。根据刑法典第65 条、第66 条之规定，累犯分为一般累犯与
特殊累犯。
二、累犯的构成条件
1．一般累犯
所谓一般累犯，是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪的犯罪分子。其成立条件如下：
（1）前罪与后罪都必须是故意犯罪。
（2）前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。
（3）后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免后的5 年之内。
2．特别累犯
所谓特别累犯，是指因犯危害国家安全罪而受过刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，
在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。它具有如下构成条件：
（1）前罪与后罪都必须是危害国家安全罪。这是构成特殊累犯的实质条
件。
（2）前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。
（3）前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时间再犯危害国家安全罪，都构成相应的特殊累犯。换句话说，构成特殊累犯不受前后两罪相距时间长短的限制。
（三）累犯的刑事责任
我国刑法典第65 条则规定，对于累犯“应当从重处罚”。据此，对累犯裁量刑罚时，
应注意如下方面：
其一，对累犯必须从重处罚。
其二，对于累犯应当比照初犯、偶犯或其他犯罪人从重处罚。
其三，对于累犯从重处罚时，必须根据其所实施的犯罪行为的性质、情节和社会危
害程度，确定具体应判处的刑罚。
其四，对于累犯不适用缓刑和假释。
第二节 自首与立功
一、自首
（一）自首的概念和成立条件
所谓自首，是指犯罪分子在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯， 如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。据此，自首可以分为两种，即一般自首和特别自首。一般自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。特别自首，又称准自首、余罪自首或余首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。
根据刑法第67 条第1 款之规定和有关司法结实，一般自首具有如下构成条件：
1．自动投案  
2．如实供述自己的罪行。
上述自动投案和主动如实供述自己的罪行，是成立自首的必不可少的条件。二者相
辅相成，密不可分。
根据刑法第67 条第2 款之规定，特别自首则具有如下构成条件：
（1）适用于特定对象，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。
（2）如实供述自己的其他罪行，即如实供述的罪行是犯罪人被采取强制措施或者服
刑所依据的犯罪事实以外的其他罪行。
（3）所供述的必须是司法机关尚未掌握的罪行。
（二）自首犯的刑事责任
自首只是可以型情节。对于某些情节特别恶劣，罪行特别严重的犯罪，也可以不予从宽。
此外，根据刑法第68 条第2 款之规定，犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻
处罚或者免除处罚。
二、立功
（一）立功的概念、种类和表现形式
1．立功的概念
所谓立功，是指犯罪分子检举、揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线
索，从而得以侦破其他案件等情况的行为。
2． 立功的种类及其形式
根据刑法典第68 条之规定，立功有一般立功与重大立功之分。
一般立功的主要形式有：检举、揭发他人犯罪行为且查证属实的；提供重要线索，
使司法机关得以侦破其他案件的；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的；在押期间制止他
人犯罪活动的，等等。
重大立功的主要形式有：检举、揭发他人重大犯罪行为，且查证属实的；提供重要
线索，使司法机关得以侦破其他重大案件的；阻止他人重大犯罪活动的；协助司法机关抓
捕其他重大犯罪嫌疑人的；其他有利于国家和社会的突出表现或重大贡献等。
（二）立功犯的刑事责任
根据刑法典第68 条之规定，对于立功者应分别依以下不同情况从宽处罚：（1）一般
立功的，可以从轻或者减轻处罚；（2）重大立功的，可以减轻或者免除处罚；（3）自首又
有重大立功的，应当减轻或者免除处罚。
第三节 数罪并罚
（一）数罪并罚的概念
数罪并罚，是一种刑罚裁量制度，是对一行为人所犯数罪合并处罚的制度。我国刑
法中的数罪并罚，是指人民法院对一行为人在法定期限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照
法定的并罚原则及刑期计算方法，决定其应执行的刑罚的制度。
（二）数罪并罚的原则
所谓数罪并罚的原则，是指对一人所犯数罪在分别定罪量刑后，合并处罚应依据的原则。纵观古今中外的刑事立法例，各国所采用的数罪并罚原则，主要可归纳为如下四种：
（1）并科原则，亦称相加原则、累加原则或合并原则等，是指将一人所犯数罪分别
宣告的各罪刑罚绝对相加、合并执行的合并处罚规则。
（2）吸收原则，是指对一人所犯数罪采用重罪吸收轻罪或者重罪刑吸收轻罪刑的合
并处罚规则。
（3）限制加重原则，亦称限制并科原则，是指以一人所犯数罪中应当判处或已判处
的最重刑罚为基础，再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并处罚规则。
（4）折衷原则，亦称混合原则，是指即根据不同情况以某一并罚原则为主，兼采其他原则。
我国刑法典第69 条的规定，亦确立了以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则
为补充的折衷原则。我国刑法采用的数罪并罚原则， 全面兼采各种数罪并罚原则，包括
吸收原则、限制加重原则、并科原则，且所采用的各种原则均无普遍适用效力，每一原则
仅适用于特定的刑种。即依据刑法典的规定，吸收原则只适用于死刑和无期徒刑；限制加
重原则只适用于有期徒刑、拘役和管制三种有期自由刑；并科原则只适用于附加刑。但其
中，限制加重原则居于主导地位，吸收原则和并科原则处于辅助或次要地位。我国数罪并
罚原则的这一特点，是由我国刑罚体系的特点和各个刑种的实际适用状况或程度所决定
的。
根据我国刑法典第69 条规定，折衷原则中所包含的吸收原则、限制加重原则和并科
原则的具体适用范围及基本适用规则如下：
1．判决宣告的数个主刑中有数个死刑或最重刑为死刑的，采用吸收原则，仅应决定
执行一个死刑，而不得决定执行二个以上的死刑或其他主刑。
2．判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的，采用吸收原则，
只应决定执行一个无期徒刑，而不得决定执行两个以上的无期徒刑，或者将两个以上的无
期徒刑合并升格执行死刑，或者决定执行其他主刑。
3．判决宣告的数个主刑为有期自由刑即有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重原
则合并处罚。根据我国刑法典第69 条规定，具体的限制加重规则为以下三种：
其一，判决宣告的数个主刑均为有期徒刑的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑
期以上，酌情决定执行的刑期；但是最高不能超过20 年。
其二，判决宣告的数个主刑均为拘役的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以
上，酌情决定执行的刑期；但是最高不能超过1 年。
其三，判决宣告的数个主刑均为管制的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以
上，酌情决定执行的刑期；但是最高不能超过3 年。
4．数罪中有判处附加刑的，采用并科原则，附加刑仍须执行。
（三）适用数罪并罚的几种情况
根据刑法典第69 条、第70 条、第71 条的规定，不同法律条件下适用数罪并罚原则
的具体规则分为以下三种：
1．判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚规则
刑法典第69 条规定表明，我国刑法规定的数罪并罚原则及由此而决定的基本适用规
则，是以判决宣告以前一人犯数罪的情形为标准确立的。因此，就基本内容而言，判决宣
告以前一人犯数罪的合并处罚规则，与前述我国刑法中数罪并罚原则的基本适用规则完全
一致，故不再赘述。
2．刑罚执行期间发现漏罪的合并处罚规则
我国刑法典第70 条规定：“判决宣告以后，刑法执行完毕以前，发现被判刑的犯罪
分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后个判决
所判处的刑罚，依照本法第69 条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算
在新判决决定的刑期以内。”根据该条规定，对刑罚执行期间发现漏罪的合并处罚规则，
依特点可概括为“先并后减”。
3．刑罚执行期间又犯新罪的合并处罚规则
我国刑法典第71 条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子
又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照
本法第69 条的规定，决定执行的刑罚。”根据该条规定，对刑法执行期间又犯新罪的合并
处罚规则，依特点可概括为“先减后并”。
第四节 缓刑
（一）缓刑的概念和种类
缓刑，是对所判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。我国刑法除规定了一般缓刑制
度外，还规定了特殊缓刑即战时缓刑制度。
一般缓刑，是指人民法院对于被判处拘役、3 年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯
罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，
暂缓其刑罚的执行，若犯罪分子在考验期内没有发生法定撤销缓刑的情形，原判刑罚就不
再执行的制度。
我国刑法中的战时缓刑，是指在战时对于被判处3 年以下有期徒刑没有现实危险的犯罪军人，暂缓其刑罚执行， 允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处的制度。战时缓刑与一般缓刑的适用条件、适用方法和法律后果均有所不同。
（二）缓刑的适用条件
1．一般缓刑的适用条件
根据我国刑法典第72 条、第74 条的规定，适用一般缓刑必须具备下列条件：
（1）犯罪分子必须被判处拘役或者3 年以下有期徒刑的刑罚。
（2）根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑不致再危害社会。
（3）犯罪分子必须不是累犯。
根据我国刑法典第449 条的规定，适用战时缓刑应当遵守以下条件：
（1）适用的时间必须是在战时。
（2）适用的对象只能是被判处3 年以下有期徒刑（依立法精神应含被判处拘役）的
犯罪军人。
（3）适用战时缓刑的基本根据，是在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。
（三）缓刑的考验期限
缓刑考验期限，是指对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察的一定期间。法院在宣告缓
刑的同时，应当确定适当的考验期限。
我国刑法典第73 条规定：“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不
能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。”
根据这一规定，在确定考验期限时应注意以下几点：
（1）缓刑考验期限的长短应以原判刑罚的长短为前提。可以等于或适当长于原判刑
期，但以不超过原判刑期一倍为宜，也不能短于原判刑期。过长或过短都不能充分发挥缓
刑的作用。
（2）在确定具体的缓刑考验期限时，应注意原则性与灵活性相结合，根据犯罪情节
和犯罪分子个人的具体情况，在法律规定的范围内决定适当的考验期限。
（四）缓刑考验期限内的考察
缓刑考验期限内的考察，主要涉及以下内容：
1．被宣告缓刑者应当遵守的行为规范
2．缓刑的考察机关
我国刑法典第76 条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机
关考察，所在单位或者基层组织予以配合”。
第十八章 刑罚执行制度
第一节 减刑
（一）减刑的概念
所谓减刑，是被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，根据其在刑罚执行期间的悔改表现或者立功表现的，而适当减轻其原判刑罚的制度。减刑主要包括两种情况：一是把原判较重的刑种减轻为较轻的刑种；二是把原判较长的刑期减轻为较短的刑期。
（二）减刑的适用条件
根据刑法典第78 条的规定，减刑可分为应当减刑与可以减刑两种。应当减刑与可以
减刑的对象条件和限度条件相同，但实质条件有所不同。对于犯罪分子减刑，应该具有以
下适用条件：
1．对象条件
依刑法典第78 条之规定，减刑只适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的
犯罪分子。
2．实质条件
受刑人在刑罚执行期间必须具有法定的事由或者法律事实才能减刑。我国刑法对减
刑规定了明确的法定事由或者法律事实，即“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表
现，或者有立功表现”。只有具有上述法定事由，人民法院才可以减刑。此外，刑法还规
定如果有下列重大立功表现的，应当减刑：（1）阻止他人重大犯罪活动的；（2）检举监狱
内外重大犯罪活动，经查证属实的；（3）有发明创造或者重大技术革新的；（4）在日常生
产、生活中舍己救人的；（5）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；（6）
对国家和社会有其他重大贡献的。
3．限度条件
减刑限度，是指犯罪分子经过一次或者几次减刑以后，应当实际执行的最低刑期。
对于减刑的限度，刑法典第78 条和有关司法结实作出了明确的规定，即被判处管制、拘
役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，经过一次或几次减刑后实际执行的刑期不能少于原判刑期的1/2；被判处无期徒刑的，确有悔改表现的或者有立功表现的，一般可以减为18年以上20年以下有期徒刑；对有重大立功表现的，可以减为13年以上18年以下有期徒刑；经过一次或者几次减刑后实际执行的刑期，不能少于10 年；对有期徒刑罪犯减刑时，有附加剥夺政治权利的刑期可以酌减，酌减后剥夺政治权利的期限，最短不得少于1年；对于判处拘役或者3年以下有期徒刑、宣告缓刑的犯罪分子，一般不适用减刑。
（三）减刑的程序
根据我国刑法典第79 条的规定，减刑由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议
书，人民法院应组成合议庭进行审理。非经法定程序不得减刑。
第二节 假释
（一）假释的概念
所谓假释，是指被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，因认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会的，因而附条件地将其提前释放的刑罚制度。
（二）假释的适用条件
根据刑法典的上述规定，假释的适用必须同时符合如下条件：
1．对象条件
假释只能适用于被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，其中包括由判处死刑缓
期2 年执行后减为无期徒刑或者有期徒刑的犯罪分子；但对累犯和因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子不得假释。
2．刑期条件
被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，只有在执行一定的刑期以后，才能适用假
释。所谓“一定刑期”，按照刑法规定，是指被判处有期徒刑的犯罪分子，必须执行原判
刑期二分之一以上；被判处无期徒刑的犯罪分子，必须实际执行10 年以上。对死刑缓期
二年执行的罪犯那减刑后假释的，其实际执行的刑期不得少于12 年（不含死刑缓期执行
的二年）。
3．实质条件
犯罪分子只有认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社
会的，才可以假释。
4．限制条件
犯罪分子必须不是累犯和因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10
年以上有期徒刑和无期徒刑的罪犯。
（三）假释的考察及法律后果
假释是附条件地提前释放犯罪分子的一种刑罚制度，其所附条件即是犯罪人在一定
期限以内应当遵守一定条件。此处的一定期限就是假释的考验期限。犯罪分子在假释考验期限内，应当遵守以下规定：
（1）遵守法律、行政法规，服从监督；
（2）按照监督机关的规定报告自己的活动情况；
（3）遵守监督机关关于会客的规定；
（4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。
假释的法律后果有以下四种：
（1）被假释的犯罪人在假释考验期限内犯新罪的，应当撤销假释，按照刑法典第71
条规定的“先减后并”方法实行并罚。
（2）在假释考验期限内，发现被假释的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决
的，应当撤销假释，按照刑法典第70 条所规定的“先并后减”方法实行并罚。
（3）被假释的犯罪人，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院公安
部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收
监执行未执行完毕的刑罚。
（4）如果被假释的犯罪分子在假释考验期间，没有上述情形的，假释考验期满，就
认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。
（四）假释的程序
对于犯罪分子的假释，由执行机关向中级以上人民法院提出假释建议书，人民法院应组成合议庭进行审理。非经法定程序不得假释。
第十九章 刑罚消灭制度
第一节 时效
（一）时效的概念
时效，是指刑事法律所规定的国家对犯罪人行使刑罚请求权或刑罚执行权的有效期
限。据此，刑法中的时效可以分为追诉时效和行刑时效两种。追诉时效，是指刑事法律所
规定的，对犯罪人追究刑事责任的有效期限。行刑时效，则是指刑事法律所规定的，对判
处刑罚的犯罪人执行刑罚的有效期限。我国刑法中所规定的时效，仅指追诉时效，而不包
括行刑时效。
（二）追诉时效期限
我国刑法典第87 条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五
年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；
（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、
死刑的，经过二十年。如果二十年后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”这
一规定基于追诉时效期限的长短与犯罪的社会危害性相一致之精神，以法定最高刑为标
准，确定了四个不同档次的追诉时效期限。
（三）追诉期限的计算
根据刑法典第89 条之规定，对于即成犯，其追诉时效期限从犯罪之日起计算；对于
连续犯和继续犯，其追诉时效期限从犯罪行为终了之日起计算。
关于追诉时效，还需要关注的便是追诉时效的中断与延长的问题。所谓追诉时效中
断，是指在追诉时效进行期间，因发生法律规定的事由，而使已经经过的时效期限归于无
效，法律规定的事由一旦消失，时效重新开始计算的制度。
所谓追诉时效延长，是指在追诉时效进行期间，因为发生法律规定的事由，致使追诉时效暂时停止执行。导致追诉时效延长的法定事由有两种：一是在人民检察院、公安机关、国
家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限
的限制；二是被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案
而不予立案的，不受追诉期限的限制。
第二节 赦免
（一）赦免的概念
赦免，是指国家对于犯罪人宣告免于追诉或者免除执行刑罚的全部或一部分的法律制度。
赦免有大赦和特赦之分。大赦，是国家对某一时期内犯有一定罪行的犯罪人免追诉和免除刑罚的制度；大赦的特点：既赦免其罪，也赦免其刑。
（二）我国的特赦制度
我国现行宪法只规定特赦，而没有规定大赦。特赦，是指国家对特定的犯罪人免除执行全部或者部分刑罚的制度。

jinglan

好东西，顶一下！

dadaclever

哇噻，好东西

qiaolujia

感谢ing[em:17] 复习起来好麻烦啊

luckyshirley

thank you very much!

jimk

看看

ywhccpc

非常感谢

ppshmilygg

太感谢了