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冬季01

斯达迪船务有限公司与中海发展股份有限公司船舶无接触碰撞损害赔偿纠纷案
发布时间：（ 2003-03-31 17:05:27）


　原告：斯达迪船务有限公司（ STUDIO SHIP－ PING COM PANY LTD .）。住所地：塞浦路斯拿骚市潘太列得斯大街（ PENTELIDES STREET， NICOSIA， CYPRUS .）。
法定代表人：飞利泼斯•菲利浦，该公司董事、经理。
委托代理人：陈发银，上海市华联律师事务所律师。
委托代理人：孙亚峰，上海市东华律师事务所律师。
被告：中海发展股份有限公司（原上海海兴轮船股份有限公司）。住所地：上海市源深路 168号。
法定代表人：李克麟，该公司董事长。
委托代理人：蔡存强，上海市海翔律师事务所律师。
委托代理人：卢敏，上海市汇盛律师事务所律师。
原告斯达迪船务有限公司（以下简称斯达迪公司）因与被告中海发展股份有限公司（以下简称中海公司）发生船舶无接触碰撞损害赔偿纠纷，向上海海事法院提起诉讼。
原告诉称：被告所属的“振兴”轮在黄浦江航行中，不正确使用 VHF（甚高频对讲电话）和声号，超速航行，不给顺水船让路，在驶近原告所属的“吉米尼”轮时突然改变航道占道行驶。“振兴”轮这些违反航行规章的行为，给“吉米尼”轮的航行造成危险。“吉米尼”轮采取多种措施后，虽得以在两船相隔仅 1米的情况下与其相会通过，但终被该轮强大的车叶排出水流推向岸边，与停靠岸边的船舶发生碰撞，并间接撞坏了码头设施。依照《1972年国际海上避碰规则》及《上海港港章》的规定，被告应当对“吉米尼”轮的此次碰撞事故承担责任。请求判令被告赔偿原告的经济损失共计美元 931394.50元和人民币 2698704.42元。
被告辩称：此次航行，“振兴”轮是在“鹰祥”轮后行驶，而“鹰祥”轮是跟着小船航行，航速不快。航行中，“振兴”轮一直沿出口航道右侧行驶，按章显示航行号灯，并显示试航信号，按章守听 VHF并及时通报航行情况。过 106灯浮时，“振兴”轮虽因避让小船偏离自己的航道，但安全通过后即摆正船位继续航行。在发现“吉米尼”轮时，“振兴”轮用声号和 VHF通报了自己的航行动态，两船在张华浜第三、四泊位处以左舷对左舷安全通过，驶过时两船船艉横距约 40米，相会期间未听见“吉米尼”轮鸣放任何声号。原告所称的两船相会时间正值退潮，按航速推算，此时与“吉米尼”轮相遇的应当是“鹰祥”轮而非“振兴”轮。“振兴”轮是在驶抵海军码头附近时，才在 VHF中听见“吉米尼”轮出事的消息。“振兴”轮在此次航行期间没有发生任何事故，更未与“吉米尼”轮的任何部位发生碰撞
。“吉米尼”轮所称的事故，完全是因其航速过快，判断失误，操纵不当所致，与“振兴”轮无关。法院应当驳回原告的诉讼请求。
上海海事法院经审理查明：
1993年 11月 8日 2000时许，原告所属的“吉米尼”轮从吴淞口外检疫锚地进入黄浦江，顺潮流而上，用车前进二，航速约 4.4节（海里／小时）。 2100时许，“吉米尼”轮右舷正对吴淞客运码头，此时发现前方军工路码头江面出口航道上有“振兴”轮逆流相向驶来，两船相距约 1500米。 2105时，“吉米尼”轮驶至张华浜第二、三泊位外，发现“振兴”轮左转进入进口航道，随后又大角度右转驶出，此时两船相距约 600米。“吉米尼”轮采取了将航速逐渐减至 2节的微速前进。 2107时许，“吉米尼”轮在张华浜第五泊位外与“振兴”轮相会通过后，为远离岸边停泊的船只而采取了左舵十、左满舵、前进二等措施，但左转效果不明显。“吉米尼”轮当即又采取了停车、快倒车、抛双锚的措施。2110时，“吉米尼”轮连续碰撞了停泊于张华浜第七泊位的“货 0903”号驳船、“海港 19”号和“海港 6”号两拖轮以及“黎明”轮，并间接碰撞了张华浜第七泊位码头。
事故发生后，“吉米尼”轮船长于次日发布“海事声明”称：约 2107时，引航员下令停车；约 2108时，引航员下令倒车二并放下右锚；然后全速倒车并放下左锚，后又紧急倒车。期间，“吉米尼”轮与 2拖轮、 1驳船相撞，于 2110时停车。“吉米尼”轮引航员的“引航事故报告书”称：由于“振兴”轮突然大角度进入进口航道，为避免与其碰撞，用右舵十使船头右转。在离张华浜第五泊位停靠船舶的外侧横距 20米处，与“振兴”轮在相距不到 1米的情况下通过。接着用左舵十、左满舵使船头左转，但因受“振兴”轮车叶排出水流影响，船头左转很慢，用前进二也无效。在无法避免事故时，为减少损失采取了停车、快倒车、抛双锚的措施。结果“吉米尼”轮的中部靠在张华浜第七泊位的“海港 19”号轮上。
被告所属的“振兴”轮是于当日 1900时驶离立新船厂游龙路码头逆流出口试航。在驶过 106灯浮以后，为避让抛锚在航道中央的小船，左转驶入进口航道。让过小船以后，又右转驶向出口航道。2107时许与“吉米尼”轮相会驶过。
“振兴”轮船长在事后向上海港监所作的“关于 1993年 11月 8日晚‘振兴＇轮试航出口黄浦江航行的情况报告”中称：“振兴”轮在黄浦江航行时，于 2121时平 106灯浮，发现右前方约 500米处有一小船侵占了部分出口航道。“振兴”轮贴近小船船艉驶过，立即右舵摆正船位，2126时与“吉米尼”轮在距张华浜第三、四泊位约 130米处安全通过，通过时两船艉横距约 40米，期间未听见“吉米尼”轮任何避让声号。
上海海事法院委托大连海事大学航海技术研究所的航海专家对“吉米尼”轮及“振兴”轮的航迹进行鉴定。鉴定报告排除了“鹰祥”轮与“吉米尼”轮在 2107时相会的可能性，认为此时相会的应当是“吉米尼”轮与“振兴”轮，相会地点应当是张华浜第五泊位外。鉴定报告虽然未确定两船相会时的距离，但对“振兴”轮船长所称两船艉在相距 40米的情况下通过一说表示怀疑。鉴定报告同时还认定，“振兴”轮在一些航道的航速为 7节左右，超过了《上海港港章》关于在黄浦江逆流航行航速不得超过 6节的规定，属超速航行。结论为：“不排除‘振兴＇轮导致‘吉米尼＇轮碰撞张华浜第七泊位靠泊船的可能性”。
此次事故造成“吉米尼”轮船舶损坏，原告斯达迪公司为此支付修理费 132300美元、船级社检验费 3932.65美元、在上海港的移泊费 5685.70美元。从碰撞之日至修船完毕共用了 18日又 3小时，“吉米尼”轮租约约定的每日营运收入是 7750美元，斯达迪公司因此遭受营运损失共计 140468.74美元。此次事故还造成张华浜第七泊位码头损坏，经协商由斯达迪公司向上海港张华浜装卸公司支付赔偿费用 55万美元；造成“黎明”轮船舶损坏，经协商由斯达迪公司向“黎明”轮船东支付赔偿费用 8041美元。上述斯达迪公司已产生的损失总计 840428.09美元。造成“货 0903”驳船和“海港 19”、“海港 6”两拖轮的损坏，尚在诉讼中。
以上事实，有鉴定报告、“吉米尼”轮船长的海事声明、“吉米尼”轮引航员的引航事故报告、“鹰祥”轮引航员向上海港监所作的情况报告、“货 0903”驳海事报告、“海港 19”及“海港 6”两拖轮的海事报告、“振兴”轮船长的航行情况报告等证据证实。所有证据经庭审质证，可以作为认定本案事实的根据。
上海海事法院认为，本案是无接触船舶碰撞损害赔偿纠纷。要确定被诉无接触肇事船舶是否承担责任，首先应当确定当事两船舶是否发生过相会以及相会的时间、地点，其次才能确定各方船舶的责任。
根据“吉米尼”轮和各被碰撞船舶的报告，“吉米尼”轮与靠泊在张华浜第七泊位的各船舶发生碰撞的时间是 2110时。“振兴”轮船长的航行情况报告称，“振兴”轮于 2126时在张华浜第三、四泊位与“吉米尼”轮相会，此说不仅与 2110时“吉米尼”轮在张华浜第七泊位发生事故这一不争的事实不符，也与被告中海公司主张的 2107时与“吉米尼”轮相遇的应当是“鹰祥”轮的说法不符。
根据张华浜码头的泊位位置，“振兴”轮必先经过张华浜第七泊位，才能到达第三、四泊位。如果“振兴”轮于 2126时才在张华浜第三、四泊位与“吉米尼”轮相会，“吉米尼”轮就不可能于 2110时在其尚不能到达的张华浜第七泊位发生事故；既然 2126时“吉米尼”轮还在第三、四泊位外，那么在“振兴”轮之前行驶的“鹰祥”轮也不可能在 2107时就与“吉米尼”轮相会于第五泊位外。据此可以确认，2107时与“吉米尼”轮在张华浜第五泊位外相会的船舶，应当是“振兴”轮。
两船相会时是否各行其道，是判断双方责任的关键。解决这个关键问题，必须首先确定两船相会时的距离。“吉米尼”轮称两船相会时的距离仅有 1米，“振兴”轮则称相距 40米。鉴定报告虽然对此未作出判断，但对“振兴”轮所持的相距 40米通过一说表示怀疑。根据“吉米尼”轮在相会后采取左舵十、左满舵等措施来分析，如果“吉米尼”轮的引航员观察到的相会时两船距离确实不到 1米，断然不会立即采取这些迅速向“振兴”轮一侧靠拢的措施。因此，“吉米尼”轮所持两船相会时距离仅有 1米一说也是不能成立的。在两船相会时的距离无法查明的情况下，只能根据两船相会前、相会后航行及操纵上的过失程度分析判断双方责任。
从“吉米尼”轮与“振兴”轮相会至“吉米尼”轮与其他船发生碰撞，时间是 3分钟。按照两船航速推算并对照张华浜第五泊位到第七泊位的距离可以确定，在“吉米尼”轮与其他船舶发生碰撞时，“振兴”轮已离开“吉米尼”轮 800米以外。“吉米尼”轮驶过“振兴”轮后，前面已有宽阔的水域供其行驶。在此情况下，“吉米尼”轮为摆脱“振兴”轮驶过后的车叶排出水流对本船的影响，理应加速前进以增加舵效，争取主动把握自己的前进方向。而“吉米尼”轮却采取了左舵十、左满舵、前进二等措施，在看到舵效不明显后又采取了停车、快倒车、抛双锚的措施。根据船舶螺旋桨受力原理，正是“吉米尼”轮在前进中采取的倒车措施，致使其船艏偏右，加之潮流作用，船体才加速靠向第七泊位码头，导致发生碰撞。
《1972年国际海上避碰规则》第八条第一项规定：“为避免碰撞所采取的任何行动，如当时环境许可，应是积极地，并应及早地进行和注意运用良好的船艺。”第六项第（2）目规定：“如果在接近其它船舶致有碰撞危险时，被要求不得妨碍另一船舶通过或安全通过的船舶并不解除这一责任，且当采取行动时，应充分考虑到本章各条可能要求的行动。”“吉米尼”轮在发现“振兴”轮占据进口航道后，虽然采取了减速的措施，但未能有效控制船舶。两船相会后，“吉米尼”轮又未能运用良好的船艺主动掌握前进方向，避免与其他船舶碰撞。原告斯达迪公司所属的“吉米尼”轮违反了《1972年国际海上避碰规则》的上述规定，其不当的驾驶措施是造成本次碰撞的主要原因。斯达迪公司应当对此次事故承担 70％的责任。
《1972年国际海上避碰规则》第六条第一款规定：“每一船舶在任何时候均应用安全航速行驶，以便能采取适当而有效的避碰行动，并能在适合当时环境和情况的距离以内把船停住。”“振兴”轮在黄浦江中一些航段逆流航行时航速过快，以致在发现有抛锚小船占据了自己的前进航道时，无法在此停车等候顺流航行的“吉米尼”轮先行通过，只得抢先绕过小船，因此而占据了部分进口航道。“振兴”轮虽未与“吉米尼”轮直接碰撞，但客观上给“吉米尼”轮的航行造成了一定困难。被告中海公司所属的“振兴”轮违反了《1972年国际海上避碰规则》的上述规定，中海公司应当对此次事故承担 30％的责任。
综上所述，上海海事法院依照《中华人民共和国海商法》第一百六十九条第一款关于“船舶发生碰撞，碰撞的船舶互有过失的，各船按照过失程度的比例负赔偿责任；过失程度相当或者过失程度的比例无法判定的，平均负赔偿责任”、第二款关于“互有过失的船舶，对碰撞造成的船舶以及船上货物和其他财产的损失，依照前款规定的比例负赔偿责任。碰撞造成第三人财产损失的，各船的赔偿责任均不超过其应当承担的比例”、第一百七十条关于“船舶因操纵不当或者不遵守航行规章，虽然实际上没有同其他船舶发生碰撞，但是使其他船舶以及船上的人员、货物或者其他财产遭受损失的，适用本章的规定”等规定，于 1999年 7月 1日判决：
一、被告中海公司赔偿原告斯达迪公司船舶修理费 39690美元及利息；
二、被告中海公司赔偿原告斯达迪公司船舶营运损失 42140.62美元及利息；
三、被告中海公司赔偿原告斯达迪公司船舶检验费 1179.80美元及利息；
四、被告中海公司赔偿原告斯达迪公司移泊费 1705.71美元及利息；
五、被告中海公司赔偿原告斯达迪公司张华浜码头损失费用 165000美元及利息；
六、被告中海公司赔偿原告斯达迪公司“黎明”轮损失费用 2412.30美元及利息；
七、对原告的其他诉讼请求不予支持。
上述各项款的利息，均按中国人民银行美元活期存款利率，从原告斯达迪公司费用产生之日起计算至判决生效之日止。
上述各项款，被告中海公司应于本判决生效之日起 10日内向原告斯达迪公司支付完毕。
案件受理费 16280美元，由原告斯达迪公司负担 11396美元，由被告中海公司负担 4884美元；鉴定费人民币 36960元，由原告斯达迪公司负担 25 872元，由被告中海公司负担 11088元。
宣判后，双方当事人均不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉。
斯达迪公司上诉称：一、原判对两船相会时“振兴”轮占用进口航道和两船相会时距离不足 1米这两个事实不予认定是错误的，对导致“吉米尼”轮碰撞码头外停靠船舶的原因认定有悖于事实，对“吉米尼”轮自身损失的认定有较多遗漏。二、造成相会紧迫局面的是“振兴”轮，“振兴”轮应负全部责任。“吉米尼”轮在航行中没有任何过错，让“吉米尼”轮承担 70％的责任，是适用法律不当。请求改判由中海公司承担全部责任。
中海公司上诉称：1、“振兴”轮不可能在 2107时与“吉米尼”轮在张华浜第五泊位外相会，只有“鹰祥”轮可能在此时间里与“吉米尼”轮相会。斯达迪公司指控对象是错误的。 2、本案的鉴定报告对事发当时潮流的判断违背了科学规律，是错误的；鉴定结论缺乏事实根据，是建立在推测与假定之上的。3、根据“吉米尼”轮提供的证据推算，该轮实际在超速航行。而“振兴”轮没有违背《上海港港章》的限速，也没有违背《1972年国际海上避碰规则》关于安全航速的规定。4、“吉米尼”轮碰撞码头与靠泊船舶，完全是其自身操纵失误造成，不应当让“振兴”轮承担本次事故 30％的责任。原判认定事实不清，证据不足，请求撤销原判，驳回斯达迪公司的诉讼请求。
上海市高级人民法院经审理后认为，一审认定的事实清楚，证据充分。 1993年 11月 8日 2107时在上海港张华浜第五泊位外与“吉米尼”轮相会的船舶是“振兴”轮，这一事实已由鉴定报告、有关当事船员的证词等证实。上诉人斯达迪公司作为原告，不能举出本案碰撞事故是不可避免的证据，也无法说明为避免碰撞所采取的左满舵、前进二、停车、倒车、抛双锚等措施是别无选择、正确合理的措施。原判认定“吉米尼”自身操纵不当是碰撞发生的主要原因，是正确的。斯达迪公司关于“振兴”轮应对本次事故承担全部责任的上诉主张，缺乏依据，不予支持。上诉人中海公司关于相会船舶非“振兴”轮的上诉理由，与事实不符。“振兴”轮为避让出口航道中的抛锚小船，超速行驶并抢先绕行部分进口航道，客观上影响了“吉米尼”轮的正常航行，致使两船相会时局面紧迫，故中海公司应对本次事故承担一定责任。原判根据本案事实所作的判决，适用法律正确，判处得当。据此，上海市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，于 2000年 12月 25日判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币 135124元，由上诉人中海公司与斯达迪公司各半负单

冬季01

来云鹏诉北京四通利方信息技术有限公司服务合同纠纷案
发布时间：（ 2003-03-31 16:25:04）


　原告：来云鹏，男，27岁，住天津市和平区。
委托代理人：孟宪生，天津四方律师事务所律师。
委托代理人：潘海涛，北京君悦律师事务所律师。
被告：北京四通利方信息技术有限公司，住所地：北京市海淀区。
法定代表人：茅道临，该公司董事长。
委托代理人：童明友、崔国斌，北京康达律师事务所上海分所律师。
原告来云鹏因与被告北京四通利方信息技术有限公司（以下简称四通利方公司）发生服务合同纠纷，向北京市海淀区人民法院提起诉讼。
原告诉称：2001年 4月 22日，我通过互联网在四通利方公司所属的《新浪网》上注册为会员，并根据该网站的承诺，使用网站提供的 50兆容量的“免费邮箱”服务。该免费邮箱并没有真正的免费，用户发送和接受的电子邮件，均带有网站的商业广告。 2001年 8月 2日，《新浪网》通知所有用户，于 9月 16日零时将“免费邮箱”的容量从 50兆缩减至 5兆。《新浪网》不顾其承诺和信誉，在未经会员同意的情况下，擅自变更电子邮箱服务，压缩“免费邮箱”的容量，构成了违约。请求判令被告继续履行承诺提供 50兆容量“免费邮箱”的服务。
原告提交的主要证据是：1、网址为 h t tp：／／ m em b e r s . s in a . cn／ scg i／ o ldu se r . fcg的会员资料网页页面；2、《新浪网北京站服务条款》；3、收件人为＜ la iy u n p en g l＠ s in a . com＞的新浪会员注册成功确认邮件；4、收件人为＜ la iy u n p en g l＠ s in a . com＞，主题为“恭喜您申请的新浪免费电子邮箱正式开通”的电子邮件；5、网址为 h t tp：／／ m a il . s in a . com . cn的网页页面。
被告辩称：我公司所属《新浪网》是根据服务条款向用户提供信息服务的。用户在《新浪网》注册会员身份时，《新浪网》全面展示了网站信息服务条款的内容。用户只有点击了“同意”键，表明接受服务条款的全部内容后，方能完成会员的注册，并使用“免费邮箱”服务。“免费邮箱”的电子邮件信息服务是完全免费的，不需要用户承担其他义务。由于网站的服务条款明确规定，《新浪网》站有权在必要时调整服务合同条款，并随时更改和中断服务。所以，我公司调整“免费邮箱”容量不构成违约，不同意原告的诉讼请求。
被告提交的主要证据是：1、《新浪网》会员注册步骤第三步页面；2、《新浪网北京站服务条款》；3、《新浪网免费电子邮件服务使用协议》。
北京市海淀区人民法院经审理查明：
2001年 4月 22日，原告来云鹏通过互联网向被告四通利方公司所属《新浪网》申请会员注册登记，并选择了《新浪网》向会员提供的“免费邮箱”服务。《新浪网》在提供这项服务时承诺“免费邮箱”的容量为 50兆，不收取信息服务费。原告来云鹏在注册的当天，即收到《新浪网》关于会员注册成功和 50兆“免费邮箱”开通确认的邮件，在使用“免费邮箱”的过程中，《新浪网》也从没有收取过电子邮件信息服务的费用。《新浪网》的日常信息服务还包括大量的商业信息，用户在浏览网站各类信息或者处理个人信息时，有关页面中经常附加有商业广告信息的提示，但是否阅读广告的具体内容由用户自己选择。同年 8月 2日和 9月 13日，《新浪网》在网站页面上向所有“免费邮箱”用户发出通知，声明将从 9月 16日起对“免费邮箱”的容量进行调整，只提供 5兆容量的“免费邮箱”服务，仍不收取电子邮件信息服务的费用。 9月 16日，《新浪网》统一将会员用户的“免费邮箱”的容量从 50兆压缩为 5兆。
另查，被告四通利方公司所属《新浪网》在网上接纳会员用户申请注册程序中，专门设立了一个向申请人展示网站的服务条款并要求申请人确认的步骤，申请人必须点击“我同意”的标识，表示同意网站的服务条款内容后，方可继续进行会员的注册登记。被告四通利方公司的《新浪网北京站服务条款》共计十五条，内容包括电子服务的所有权人和运作者身份、服务内容的介绍、服务条款的变动与修订、用户应遵循的守责、网站的通告提示、告知义务等。其中“确认和接纳”一项中规定：“新浪网提供的服务将完全按照其发布的章程、服务条款和操作规则严格执行。用户必须完全同意所有的服务条款并完成注册程序，才能成为新浪网的正式用户”。“服务条款的修改和服务修订”一项中规定：“《新浪网》有权在必要时修改服务条款，新浪网服务条款一旦发生变动，将会在重要页面上提示修改内容。如果不同意所改动的内容，用户可以主动取消所获得的网络服务。如果用户继续享用网络服务，则视为接受服务条款的变动。新浪网保留随时修改或中断服务的权利，不需对用户或第三方负责。”此外，会员用户使用“免费邮箱”时，还要在网上确认《新浪网》的《免费电子邮箱服务使用协议》，该协议与《新浪网北京站服务条款》的内容基本一致。
北京市海淀区人民法院认为：
《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”《新浪网》是以《新浪网北京站服务条款》为承诺，向会员提供信息服务的。该服务条款确定了网站向用户提供信息服务的权利和义务，实际上是一种电子数据文本形式的信息服务合同。根据网站的程序设计，服务条款的具体内容在网站的页面中已经向用户作了全面展示。会员申请注册时，对条款的具体权利和义务内容可以表示同意，并继续进行申请注册的下一个步骤；也可以表示不同意，并放弃申请注册的操作。按照会员申请注册步骤，申请人只有在点击“我同意”即表示确认服务条款的内容后，方可能最终完成会员的注册登记。原告来云鹏是按照这样的程序完成会员注册的，应认定他在注册登记过程中注意到了网站的特别提示，并对网站服务条款的全部内容有所了解。他在注册登记时自愿点击了“我同意”的标识，是表示确认网站服务条款内容的行为，即对遵守被告四通利方公司《新浪网》服务条款的要约表示同意。双方的信息服务合同关系，在原告来云鹏完成注册申请后即告成立。对于《新浪网》的《免费电子邮箱服务使用协议》，原告虽然表示在注册时没有见过，但由于《免费电子邮箱服务使用协议》与《新浪网北京站服务条款》的内容基本一致，不影响双方有关信息服务权利和义务的约定。
原告来云鹏是自愿选择使用“免费邮箱”信息服务的。这项服务是《新浪网》无偿向用户提供的个人网络邮件信息服务项目，用户除承诺遵守网站的服务条款外，不需要支付费用就可以利用这项服务发送或者接收电子邮件，也不需要承担其他义务。被告四通利方公司所属《新浪网》以“免费邮箱”的形式向用户提供无偿信息服务，是网站经营网络信息服务的权利。由于“免费信箱”服务是网站单方面向用户无偿提供的，网站在提供该项服务时，出于维护自身权益的需要，有权对如何提供这项服务予以说明或者保留，并要求使用“免费邮箱”的用户遵守，也可以在不违反法律的强制性规定的情况下，根据约定或者声明，对这项服务进行合理的变更。在原告注册使用《新浪网》的“免费邮箱”后，被告履行了承诺，提供了无偿电子邮箱信息服务，但是没有根据以此认为，被告单方面提供的无偿电子邮件信息服务，是法律规定或者双方约定的义务。作为被告的权利，这项服务是可以进行变更的，只要被告对这项服务的变更是合理的，不违反与用户的事先约定，不损害用户的有偿服务，不违反法律的强制性规定和社会公共利益，就应该是合法的。至于《新浪网》的商业信息服务，是与其他信息服务一并向用户提供的。用户进入网站后，是否注册使用“免费邮箱”处理个人信息，都会浏览到附加在页面中的商业广告信息。在向用户提供有关信息服务的同时，一并提供其他商业信息服务，甚至在每个页面上都附加一定数量的商业信息，这是商业网站的主要特点之一。这些广告信息只是提示用户注意浏览，并不是要求用户必须阅读其内容或者参与其活动。《新浪网》作为商业性网站，如何在网页中展示商业信息，是由其自身的经营方式决定的；是否认可《新浪网》提供的商业信息服务的方式，用户也有权自由选择。《新浪网》承诺向用户提供的“免费邮箱”服务，是指不收取电子邮箱的信息服务费用，其他方面的信息服务，是网站按其经营惯例进行的，与“免费邮箱”服务项目本身无关。根据《新浪网》和原告来云鹏依照服务条款约定的信息服务内容，网站是否在用户个人信息网页中附加商业广告信息服务，与用户使用“免费邮箱”服务不构成对应的权利义务关系。被告在提供电子邮件免费服务时，没有对原告来云鹏进行欺骗或者隐瞒，也没有加重原告来云鹏的义务和责任，不影响双方有关信息服务权利和义务合同约定的效力。被告四通利方公司所属《新浪网》在不违反法律或者行政法规的禁止性规定情况下，根据服务条款的规定，变更免费信息服务的内容，并履行了提示义务，不构成违约。原告来云鹏如果认为《新浪网》“免费邮箱”容量被压缩后难于满足其当初注册申请使用时的初衷，可自行决定停止使用。
综上，北京市海淀区人民法院于 2001年 11月 15日判决：驳回原告来云鹏要求四通利方公司继续履行提供 50兆免费电子邮箱服务的诉讼请求。
诉讼费 50元，由原告来云鹏负担。
一审宣判后，来云鹏不服，向北京市第一中级人民法院提出上诉。理由是：一审法院事实认定错误，《新浪网北京站服务条款》系格式条款合同应属无效。要求撤销原判，由四通利方公司恢复原有的 50兆容量的电子邮箱。四通利方公司服从一审判决。
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审判决认定的事实属实。
北京市第一中级人民法院认为：
《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款
予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”被告四通利方公司所属《新浪网》在网站页面上向用户展示的网站服务条款内容，符合预先拟定并可重复使用的特征，应属于格式条款的合同。在网络信息服务中，网站与用户都是通过网络联系沟通的。网站采用电子文本的格式条款合同方式，供用户选择并确定双方有关信息服务的权利义务关系，不违反法律的规定。对于当事人双方订立的格式条款，只要合同的约定内容不违反法律的禁止性规定，应视为有效。《新浪网北京站服务条款》作为双方确认的信息服务合同，对双方当事人的权利和义务作了具体的约定，该服务条款虽然属于格式条款，但上诉人在诉讼中不能说明其存在违反法律规定，侵害国家、集体或其他人的合法权益，损害社会公共利益或者免除义务人的法律责任，加重权利人的责任，排除权利人的主要权利等法律禁止的内容，服务条款对双方当事人应具有法律上的约束力。
“免费邮箱”电子邮件服务是四通利方公司所属《新浪网》自愿单方面无偿提供的一项服务，应认定四通利方公司有权根据服务条款对此进行合理的变更。《新浪网》在将“免费信箱”由原 50兆容量调整为 5兆前，已事先在网站的重要页面上作出声明，履行了服务条款中的说明和提示义务，其行为应该是合法有效的，不构成违约。来云鹏要求撤销原判，由四通利方公司恢复原有的 50兆容量的电子邮箱服务的上诉请求，不予支持。
据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定判决：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费 50元，由上诉人来云鹏负担
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冬季01

溆浦县中医院诉溆浦县邮电局不履行法定职责案
发布时间：（ 2003-03-31 11:19:04）


　　原告：湖南省溆浦县中医院。
　　法定代表人：李启军，院长。
　　委托代理人：张平，溆浦县司法局桥江司法所所长。
　　被告：湖南省溆浦县邮电局。
　　法定代表人：贺继良，局长。
　　委托代理人：李启洪，溆浦县邮电局干部。
　　委托代理人：张琪，湖南鹤洲律师事务所律师。
　　原告湖南省溆浦县中医院（以下简称县中医院）认为被告湖南省溆浦县邮电局（以下简称县邮电局）不履行“１２０”急救专用电话（以下简称“１２０”急救电话）开通职责，向湖南省溆浦县人民法院提起行政诉讼。
　　原告诉称：原告根据上级文件的规定和主管部门批准，向被告申请开通“１２０”急救电话，被告拒不作为，致使原告购置的急救车辆和其他设施至令不能正常运转，损失惨重。请求判令被告立即履行开通“１２０”急救电话的职责，并赔偿原告的经济损失８万元。
　　被告辩称：湖南省卫生厅、省邮电局（１９９７）１５号《关于规范全省“１２０”医疗急救专用电话管理的通知》（以下简称１５号文件）规定，邮电与卫生行政部门对开通“１２０”急救电话有确定权。原告申请“１２０”急救电话，不符合１５号文件的规定。“１２０”急救电话属于全社会，不属于原告。根据１５号文件的规定，被告对溆浦县开通“１２０”急救电话承担义务，但是不承担对某一医院开通“１２０”急救电话的义务。事实上，被告已经开通了溆浦县的“１２０”急救电话，不存在不履行义务的问题。邮电局是公用企业，不是行政机关，不具备行政诉讼中的被告资格，也没有法规授权给县邮电局行使行政职权。被告对原告未做出任何具体行政行为，原告无从提起行政诉讼。原告如果认为是湖南省邮电局委托被告作出具体行政行为的，那么本案的被告应该是湖南省邮电局，而不是溆浦县邮电局。原告的诉讼请求不符合行政诉讼法律规定，法院应予驳回。
　　溆浦县人民法院经审理查明：１５号文件规定医疗机构申请开办急救中心、开通“１２０”急救电话的程序是：经当地卫生行政部门指定并提交书面报告，由地、市卫生行政部门审核批准后，到当地邮电部门办理“１２０”急救电话开通手续。１９９７年８月１５日，湖南省卫生厅确认原告县中医院是一所功能较全、急诊科已达标的二级甲等综合医院，具备设置急救中心的条件。同年１２月８日，溆浦县卫生局指定县中医院开办急救中心，开通“１２０”急救电话。同日，县中医院向被告县邮电局提交了《关于开通“１２０”急救专用电话的报告》，并经县长和主管副县长批示同意。同年１２月１３日，县邮电局为县中医院安装了“１２０”急救电话，并在《市内电话装拆移换机及改名过户工作单》上写明：１２月１６日安装完毕，装机工料费按３３２３２０８计收，但是该电话一直未开通。１９９８年７月２０日，县邮电局为没有经过卫生行政主管部门指定和审批的溆浦县人民医院开通了“１２０”急救电话。７月２４日，县中医院向怀化市卫生局提出《关于请求设置“１２０”医疗急救专用电话的报告》。７月２５日，该报告得到市卫生局批准。７月２７日，县中医院再次书面请求县邮电局开通“１２０”急救电话，县邮电局仍拒不开通。
　　上述事实有１５号文件，县中医院的报告，省卫生厅、溆浦县卫生局、怀化市卫生局的文件和县邮电局的《市内电话装拆移换机及改名过户工作单》等证明。以上证据均经过当庭质证确认，确实充分，足以认定。
　　溆浦县人民法院认为，被告县邮电局是企业单位，不具有通讯管理的行政职能，没有给原告县中医院开通“１２０”急救电话的法定义务，县中医院的诉讼请求不能成立。据此，溆浦县人民法院于１９９８年９月９日判决：驳回县中医院的诉讼请求。诉讼费１７００元，由县中医院负担。
　　第一审宣判后，县中医院不服，以县邮电局对开通“１２０”急救电话负有行政上的职责，上诉人的诉讼请求依据充分、程序合法为由提起上诉，请求二审撤销原判，判令被上诉人县邮电局履行给县中医院开通“１２０”急救电话的职责，赔偿县中医院因“１２０”急救电话未开通而造成的损失，并承担本案诉讼费用。
　　怀化市中级人民法院经审理认为：
　　长期以来，我国对邮电部门实行政企合一的管理模式。邮电部门既具有邮电行政主管机关的职权，又参与邮电市场经营。经过改革，目前虽然邮政和电信初步分离，一些电信部门逐渐成为企业法人，但是由于电信行业的特殊性，我国电信市场并未全面放开，国有电信企业仍然是有线通讯市场的单一主体，国家对电信方面的行政管理工作，仍然要通过国有电信企业实施。这些国有电信企业沿袭过去的作法行使行政管理职权时，应视为《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款所指的“由法律、法规授权的组织”。
　　开办“１２０”急救中心，是医疗机构救死扶伤的一项公益事业。鉴于此举能给医疗机构带来一定收益，为使责任专一，趋利避害，防止因混乱而耽误抢救病人，政府对“１２０”急救事业实施行政管理，规定在一个行政区域只允许一家医疗机构开办“１２０”急救中心、开通“１２０”急救电话。“１２０”急救电话不是只要交纳安装费就能装的普通电话，因此省卫生厅、省邮电局联合下发的１５号文件规定，只有功能较全，医疗急救水平较高，且急诊科已达标的综合医院，在经县卫生局指定并报地、市卫生行政主管部门批准后，才能获得开通“１２０”急救电话的特许权。联合文件还规定，邮电部门对开通“１２０”急救电话只收电话安装费，免费安装影示系统和电脑自答系统，免收电话费。这些明显不同于企业营利行为的优惠政策，既体现了政府支持举办此项公益事业的行政意志，也表明了政府对此项事业进行统一规范和管理。
　　１５号文件下发给地、市和县级的卫生行政主管部门以及邮电局，正说明政府要通过这些职能部门对“１２０”急救电话的开通实施行政管理。邮电局执行这个文件时与被审查的医疗机构之间发生的关系，不是平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。它们之间因此发生争议而引起的诉讼，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管行政诉讼中的被告通常是行政机关，但是为了维护行政管理相对人的合法权益，监督由法律、法规授权的组织依法行政，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法解决其与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾、维护社会稳定。
　　按照１５号文件的分工，确定哪一家医疗机构有开办“１２０”急救中心的资格，由卫生行政主管部门负责；而审查申请开通“１２０”急救电话的医疗机构是否符合１５号文件的规定，决定是否给其开通“１２０”急救电话，则由邮电局负责。上诉人县中医院是被批准开办“１２０”急救中心的合格单位。县中医院向被上诉人县邮电局提出开通“１２０”急救电话的申请后，县邮电局即着手安装。该局后来又以“１２０”急救电话的开通应由邮电与卫生行政部门共同确定为由，拒绝对县中医院履行开通职责，却私自为另一家未经审批的医院开通“１２０”急救电话。这一事实说明，所谓“应由邮电与卫生行政部门共同确定”，只是县邮电局为达到与卫生行政部门分享开通确定权的目的而对１５号文件的曲解；当其分权目的无法达到时，就不再坚持共同确定的主张，单方行使“１２０”急救电话的开通权力。
　　综上所述，被上诉人县邮电局在接到上诉人县中医院的申请后拒不开通“１２０”急救电话，是不履行职责的错误行政行为，应当纠正。县邮电局为推卸责任而提出的县中医院申办不符合文件规定、自己已经履行了开通“１２０”急救电话的义务、不具备行政诉讼被告资格等辩解理由，均不能成立。县中医院的主要上诉理由成立，应当采纳。县中医院请求县邮电局赔偿购置的急救车辆和其他设施不能正常运转的损失问题，鉴于急救车辆和急救设备没有投入急救使用，这项损失不宜按《中华人民共和国国家赔偿法》第二十八条（七）项规定的“直接损失”计算，因此依法不予支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。据此，怀化市中级人民法院依照行政诉讼法第五十四条（三）项的规定，于１９９８年１０月２８日判决：
　　一、撤销溆浦县人民法院（１９９８）溆行初字第６６号行政判决；
　　二、限被上诉人溆浦县邮电局从接到本判决书的次日起１５天内为上诉人溆浦县中医院履行法定职责。
　　本案一、二审诉讼费３４００元，由被上诉人溆浦县邮电局负担。
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冬季01

黄亚君诉上海维纳斯婚纱摄影有限公司返还技术指导费、商标使用费纠纷案
发布时间：（ 2003-03-31 11:17:01）


　　原告：黄亚君，女，１９６７年８月２４日生，上海市民。
　　被告：上海维纳斯婚纱摄影有限公司。
　　法定代表人：李俊卿，董事长。
　　原告黄亚君因与被告上海维纳斯婚纱摄影有限公司（以下简称摄影公司）发生返还技术指导费、商标使用费纠纷，向上海市第二中级人民法院提起诉讼。
　　原告诉称：原告和案外人沈成林准备租房建立婚纱摄影店，为使用被告摄影公司的“维纳斯”商标，而由原告和沈成林作为乙方，与作为甲方的摄影公司签订了《维纳斯加盟合作协议书》（以下简称协议书），原告和沈成林按照协议书的约定各向摄影公司交纳１０万元。因嘉定区金沙江路３８５号店面房被拒租，致使原告及沈成林不能建立婚纱摄影店，也为可能使用“维纳斯”商标，原告和沈成林要求摄影公司返还已收取的２０万元。但是摄影公司只给沈成林返还１０万元，却以种种理由拒不返还原告的１０万元。原告认为，原告和沈成林与摄影公司签订的协议实为商标使用许可协议，是附条件的协议。原告由于租房受阻无法申办营业执照，该协议因此不符合所附条件不能生效，摄影公司应将根据该协议收取的费用返还给原告。请求法院判令摄影公司返还１０万元商标许可使用费，赔偿相应的利息，并承担本案诉讼费。
　　原告黄亚君举证如下：
　　证据一，《维纳斯加盟合作协议书》。主要内容是：甲方为上海维纳斯婚纱摄影有限公司，乙方为沈成林及黄亚君，暂定成林婚纱摄影公司。第一条，由乙方在嘉定区全额投资并负责申办婚纱摄影经营项目，合作加盟维纳斯婚纱摄影。自乙方落实该经营项目后，甲方将“维纳斯”婚纱摄影之著名注册品牌正式授权给乙方使用，届时双方签订“商标使用许可合同”并报商标局等有关部门备案；第二条，合作期限自１９９８年８月８日起至２００５年８月７日止，具体时间以乙方正式落实“婚纱摄影”经营项目对外开展营业之日起算；第三条，甲方对乙方的技术指导内容：（１）对硬件装潢动线规则提出建议，设计平面图由乙方自行负责；（２）向方提供经营设备资讯和材料供应商名单，并协办进货事宜，货款等费用由乙方承担；（３）协助招聘初期人员和提出业务培训计划。如乙方需送员至上海总管理处培训，其食宿、薪资、差旅费由乙方自理；（４）提供照相样本制作及相册。材料费由乙方自理；（５）协助市场调查并提供价格策略、价格定位参考；（６）提供内部服务流程指导与规划；（７）专业人员驻乙方店协助营运，由乙方支付不低于甲方标准的薪资；（８）提供业务报表、联单等行政作业规范；（９）策划乙方婚纱摄影项目开幕期间的广告宣传活动及内部布置调整方案；（１０）提供“维纳斯”婚纱摄影企业形象ＣＩＳ标准化规范；第四条，技术指导费及商标使用费年付２０万元，每年８月１日一次付清。本协议书签订时，乙方需向甲方先付人民币２０万元整。目前租房尚未交付，待交房可办执照一个月内完成。如执照办不成，退全费不加利息。超过一个月不退还２０万元。另外还约定，乙方向甲方全额付清本协议书议定之商标使用费后，甲方才履行本协议书规定之全部义务。
　　证据二，盖有“上海维纳斯婚纱摄影有限公司加盟事业部”印章的收据。主要内容是：入帐日期：１９９８年５月１２日；金额：人民币２０万元；收款事由：加盟付商标费。
　　证据三，上海嘉定商晟房产经营有限公司１９９８年１０月６日出具的证明。主要内容是：兹有本公司所属的位于嘉定区金沙江路３８５号群房建筑店面房，原拟租借给沈成林先生、黄亚君小姐，用作婚纱店的经营场所，后由于以下原因不能出租，特此证明：（１）由于不可估量的原因，不能按期交房；（２）由于承租对象是个人且经济能力有限，本公司不愿承担由此带来的风险。
　　证据四，上海市第四律师事务所律师唐淑、储有德，上海市一平律师事务所律师王惠香以及原告黄亚君致被告摄影公司董事长李俊卿的信函，主要内容为要求摄影公司归还黄亚君交付的１０万元。
　　被告摄影公司未递交书面答辩状，庭审中辩称：１、原、被告签订的协议书是注册商标使用许可和婚纱摄影技术指导的混合合同。合同已经生效，双方均应恪守履行。２、黄亚君付款后参加了“９８全国维纳斯各店负责人讲座会”（以下简称讲座会），期间接受了被告的技术培训，收到了被告的全部技术指导资料，当时被告出于对黄亚君的信任而没有要求黄亚君签署技术指导资料的交割单。被告还按照约定为嘉定维纳斯婚纱摄影店拍摄了照片和绘制了外观草图，介绍黄亚君到被告在山东省的一家加盟接受技术培训。３、本市嘉定区金沙江路３８５号店面房已经竣工，任何企业或个人均可租赁。黄亚君也可以在嘉定区的其他地方租房开店。４、黄亚君要求退款时已经超过合同约定的退款期限。故黄亚君的诉讼请求于法无据，法院应当驳回。
　　被告摄影公司向法庭出示了以下证据：
　　证据一，摄影公司职工王克非关于黄亚君参加了讲座会，领取了会议资料各一份，并旁听讲课２小时的证明；
　　证据二，有黄亚君签名的讲座会签到册；
　　证据三，讲座会各种资料的样本；
　　证据四，摄影公司加盟事业部总经理陈天浩拍摄的建造中的本市嘉定区金沙江路３８５号店面房等照片；
　　证据五，摄影公司绘制的“嘉定维纳斯婚纱摄影店外观草图”；
　　证据六，摄影公司加盟事业部总经理陈天浩关于摄影公司向黄亚君提供了讲座会的各种资料，还介绍黄亚君赴山东接受培训的证明；
　　证据七，摄影公司拍摄的已经竣工的本市嘉定区金沙江路３８５号店面房照片４幅；
　　证据八，上海嘉定商晟房产经营有限公司与绿菌健身中心签订的租赁金沙江路３８５号房用于按摩、美容经营的《意向书》。
　　在合议庭主持下，经当庭质证，被告摄影公司认为原告黄亚君提交的证据三不能证明黄亚君所述的“因嘉定区金沙江路３８５号店面房被拒租，致使原告和沈成林不能建立婚纱摄影店，也不可能使用‘维纳斯’商标”的事实。黄亚君认为摄影公司提交的证据只能证明原告受被告邀请参加了讲座会，不能证明原告接受了技术培训和领取了技术指导资料；被告的证据七、证据八反映的事实与本案无关。
　　被告摄影公司是（台资）合作经营企业，经营范围包括摄影、彩扩、婚礼服务。１９９８年，原告黄亚君与案外人沈成林欲加盟被告，拟在本市嘉定区成立成林婚纱摄影公司（暂定名）。同年５月１２日，黄亚君与沈成林作为乙方与作为甲方的被告签订了《协议书》，并于同日各自向被告交付了现金１０万元，被告出具了收据。６月中旬，３８５号店面房拒租，沈成林表示要退出加盟店，黄亚君参加了摄影公司举办的讲座会，并赴山东省一家摄影公司的加盟店接受培训。１０月１４日，摄影公司与沈成林达成协议，退还沈成林１０万元。黄亚君因向摄影公司交涉退款无效，提起诉讼。原、被告对上述情节无异议，应当确认为本案事实。
　　本案的争议焦点是：被告摄影公司是否应当返还原告黄亚君交付的１０万元。与此相关的分歧意见是：１）协议书是注册商标使用许可和婚纱摄影技术（以下经营方法）指导的混合合同，还是注册商标使用许可的单一合同；２）协议书是尚未生效的附条件的合同，还是不附条件已经生效的合同；３）摄影公司是否向黄亚君提供了婚纱摄影技术的指导，能否就此向黄亚君收取费用，收取多少费用；４）对协议书第四条应当如何解释。
　　上海市第二中级人民法院认为：
　　第一，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，由原告黄亚君和案外人沈成林作为乙方，以拟成立的成林婚纱摄影公司名义与作为甲方的被告摄影公司签订协议书，虽然成林婚纱摄影公司还未正式成立，但是黄亚君和沈成林之间就此形成了个人合伙的法律关系。
　　依照《中华人民共和国商标法》第二十六条、《中华人民共和国技术合同法》第四十七条、第四十八条的规定，根据原告黄亚君和沈成林合伙时的实际需要以及协议书的文字表述，该协议书事实上是对“维纳斯”注册商标使用许可和婚纱摄影技术（以及经营方法）指导两方面权利与义务进行约定的混合合同。由此可以推定，虽然摄影公司于１９９８年５月１２日出具的收据上注明的收款事由为加盟付商标费，但应当视为包括了注册商标使用许可和婚纱摄影技术指导两方面的费用。黄亚君认为协议书只是商标使用许可单一合同的理由不能成立。
　　第二，依照商标法第四条、第二十六条第三款的规定，已经注册的服务商标的权利人许可他人使用其商标，除了签订商标使用许可合同并应当报商标局备案之外，被许可人还必须是依法登记并能够独立承担民事责任的企业、事业单位和个体工商业者。协议书的乙方尚不具备这一主体资格，不能作为被许可人与甲方签订商标使用许可合同。由于双方当事人已经意识到这一问题，故在协议书中将乙方名称写为：黄亚君、沈成林，暂定（名称为）成林婚纱摄影公司；行文中还有“自乙方落实该经营项目后，甲方将‘维纳斯’摄纱摄影之著名注册品牌正式授权给乙方使用，届时双方签订‘商标使用许可合同’并报商标局等有关部门备案”的字样。依照民法通则第六十二条的规定，“乙方落实该经营项目”后“双方签订‘商标使用许可合同’并报商标局等有关部门备案”这一约定是商标使用许可协议所附的生效条件。而协议书第四条中提到的交房和办理营业执照，虽然都直接影响到成林婚纱摄影公司能否成立，乙方能否具备提供婚纱摄影服务项目经营者的主体资格，但这不是生效条件本身或者商标使用许可协议条款的一部分，只是生效条件能否成就的前提或者基础。直至本案诉讼期间，乙方的婚纱摄影服务项目还未落实，不能实现与摄影公司签订“商标使用许可合同”并报商标局等有关部门备案的约定，所附条件尚未成就。
　　需要指出的是，协议书中就婚纱摄影技术指导部分所达成的条款，并未附加任何条件。也就是说，作为混合合同的一部分，“维纳斯”商标使用许可的协议条款必须在所附生效条件成就后才产生法律效力；作为混合合同的另一部分，婚纱摄影技术指导的协议条款自协议书签字之日起即产生法律效力。原、被告对本案协议书是否生效所持的意见，都只侧重于对自己有利的一面，有欠全面和公正，均不予采信。
　　第三，王克非和陈天浩均系被告摄影公司职员，在原告黄亚君否认、且摄影公司也未能提供黄亚君签字领取证明的情况下，王克非和陈天浩的证据不能证明黄亚君领取了摄影公司的技术指导资料；至于摄影公司提交的证据二、三、四、五，只能证明摄影公司确有技术指导资料，仍然不能证明黄亚君已经领取了这些技术指导资料。故摄影公司主张黄亚君领取了技术指导资料的证据不充分，不予认定。
　　原告黄亚君所赴的婚纱摄影店是被告摄影公司的加盟店，黄亚君在签订加盟协议后前往该店接受培训，摄影公司称是由其介绍，符合情理。黄亚君称其赴摄影公司的加盟店与摄影公司无关，没有提交证据证明，且不符合情理。应当推定黄亚君赴山东省的一家摄影公司加盟店接受培训系由摄影公司介绍。
　　原告黄亚君在协议书签订之后参加了被摄影公司举办的讲座会，讲座会内容直接涉及协议书中约定的技术培训事项，黄亚君还应摄影公司介绍去山东的一家加盟店接受了婚纱摄影培训，应当认定这是摄影公司履行一部分婚纱摄影技术指导义务的行为。黄亚君认为此举与履行协议书无关的辩解，不仅摄影公司否认，且无证据印证，不予采信。
　　被告摄影公司既然履行了一部分婚纱摄影技术指导的义务，就有权利根据协议收取技术指导的费用。由于原协议中对商标使用和技术指导两项费用各占多少并未约定，现双方当事人又不能协商一致，该费用由法院酌情判定。
　　黄亚君是在合伙关系存续期间接受了摄影公司的技术指导，属于合伙的行为，费用应当由合伙负责。合伙终止时，此费用也应当依照民法通则第三十一条的规定，由合伙人按照出资比例分担。鉴于黄亚君接受的技术指导属于知识产权，是无形财产；黄亚君接受此项无形财产后尚未用于合伙的事业时合伙即已终止，合伙人沈成林并未实际分享到该知识产权产生的经济效益，因此由黄亚君一人承担接受知识产权应当付出的费用，符合本案实际。
　　第四，原、被告对协议书第四条退款条件的解释不同。被告提出，该约定的含义是自不能交房之日起计算，超过一个月原告无权提出退还钱款的要求。原告在明知本市嘉定区金沙江路３８５号店面房不能交房后超过一个月才要求退还钱款，违反了约定。原告则认为，根据该条整个条文理解，是指自不能办理营业执照之日起计算，超过一个月，原告无权提出退还钱款的要求。而原告要求被告返还钱款，从知道不能办理营业执照之日起，并未超过一个月，不违反约定。
　　法院认为，这一不明确的约定，既不能成为原告黄亚君请求被告摄影公司返还钱款的合同依据，也不能成为摄影公司拒绝返还黄亚君钱款的合同依据。问题实质在于：１，关于商标使用许可的协议条款，至今尚未发生法律效力；２，协议书对技术指导应当收取的费用未作约定；３，依照“公平、公正”以及“权利与义务相一致”的原则，摄影公司给黄亚君提共了一部分婚纱摄影技术指导，黄亚君应当给付适当的报酬；４，协议书已经没有继续履行的可能。据此，摄影公司按协议约定向黄亚君收取商标使用许可费的事实未发生，收取全额技术指导费的事实未形成，继续保留该款的理由不复存在，因此应当给黄亚君返还此款。摄影公司给黄亚君提供摄影技术指导应当收取的费用，从返还款中扣除；同时，对黄亚君要求在返还钱款时一并返还相应利息的诉讼请求，法院不予支持。
　　此外，被告摄影公司关于本市嘉定区金沙江路３８５号店面房已经竣工、原告黄亚君可以继续租赁该店面房或者在嘉定区租赁其他房屋建店开业的辩解，因明显不符合双方在协议书中的约定，不能成立。
　　综上，上海市第二中级人民法院于１９９９年５月２１日判决：
　　一、被告上海维纳斯婚纱摄影有限公司自本判决生效之日起十日内返还原告黄亚君人民币８００００元。
　　二、原告黄亚君的其他诉讼请求不予支持。
　　诉讼费３５１０元，由被告上海维纳斯婚纱摄影有限公司负担人民币２８１０元，由原告黄亚君负担人民币７００元。
　　第一审宣判后，摄影公司不服，提起上诉。理由是：一、从上诉人补充递交的新证据中，可以推断被上诉人确实已领取了上诉人的技术指导资料。应当增加被上诉人向上诉人支付的技术指导费数额。二、协议中没有具体约定被上诉人只能在嘉定区金沙江路３８５号租房，也没有约定交房的期限。直至诉讼期间，被上诉人仍有可能在嘉定区租房。只要租房的可能性未消灭，被上诉人关于不能履行协议的主张就不能成立。三、协议签订后，上诉人为履约，曾谢绝了嘉定区内其他客户欲与上诉讼人进行技术指导合作的请求。被上诉人的行为使上诉人损失了一定的期得利益，被上诉人应当承担责任。故请求二审法院依法改判。
　　上诉人随上诉状提交了江苏省连云港市维纳斯婚纱摄影社总经理冯久雨的一份书面证明，内容是证明参加讲座会的人每人都领取了有关婚纱摄影的技术指导资料。
　　被上诉人黄亚君答辩称：一、被上诉人到讲座会，是为了与上诉人交涉解除双方协议之事。由于上诉人一定要被上诉人签到后才愿意交谈，故被上诉人只得签到。被上诉人从未领取过上诉人的技术资料和接受技术指导。被上诉人到山东淄博市临淄华隆摄影制作中心，是作短暂技术指导。二、双方约定的租房是一确定的租房，即嘉定区金沙江路３８５号。上诉人给这特定的租房拍摄了照片。故被上诉人可以租赁嘉定区其他房屋建店开业的说法，完全脱离了协议约定的本意。被上诉人是和沈成林共同作为一方与上诉人签订加盟合同的，上诉人既已同意沈退出也就是同意被上诉人退出，退款应是２０万元。故请求二审法院依法作出公正判决。
　　被上诉人随答辩状提交了山东省淄博市临淄华隆摄影制作中心总经理陈雷的书面证明，内容是证明黄亚君是受该店邀请去作短暂技术指导，而非接受上诉人的培训。
　　上海市高级人民法院经审理认为，上诉人摄影公司虽然又提供了冯久雨的书面证明，但仍不能直接证明被上诉人黄亚君在讲座会上领取了会议所发的婚纱摄影技术指导资料，所以摄影公司关于应当增加技术指导费数额的上诉请求不能成立。双方当事人虽然在协议书中对所租房屋未作具体约定，但是协议签订后，摄影公司为黄亚君、沈成林欲租借的上海市嘉定区金沙江路３８５号店面房拍摄照片并草拟店面装潢设计图的行为，说明双方对所租房屋已经确认。还有，黄亚君是和案外人沈成林合伙准备租房成立成林婚纱摄影公司，并以合伙的名义与摄影公司签订加盟协议的。摄影公司既然已经同意沈成林退出加盟协议并给其退还１０万元，协议就失去了继续履行的可能。摄影公司以“协议对所租房屋和租房期限未作约定”为由，要求黄亚君在租房的可能性未消灭之前单方履行协议，其上诉理由不能成立。摄影公司以“为履约曾谢绝其他客户”为由要求作为合伙人之一的黄亚君承担期得利益损失，对此既没有提供任何直接证据，这种作法也不公平，故不予支持。据此，上海市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，于１９９９年６日判决：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审诉讼费人民币３５１０元，由上诉人上海维纳斯婚纱摄影有限公司负担

冬季01

张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案
发布时间：（ 2003-03-31 11:15:41）


　　原告：张承志，男，１９４８年９月１０日出生，作家。
　　委托代理人：汤兆志，国家版权保护中心法律部负责人。
　　委托代理人：杨黎明，北京市炜衡律师事务所律师。
　　被告：世纪互联通讯技术有限公司。
　　法定代表人：宋小海，董事长。
　　委托代理人：庞正中、宋宏，北京市金诚律师事务所律师。
　　原告张承志因与被告世纪互联通讯技术有限公司（以下简称世纪公司）发生侵犯著作权纠纷，向北京市海淀区人民法院提起诉讼。
　　原告诉称：我是《北方的河》、《黑骏马》的作者，对该作品享有著作权。被告未经我的许可，在其网站（网址为：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｂｏｌ．ｃｏｍ．ｃｎ）上传播使用了我的作品，其行为侵犯了我对《北方的河》、《黑骏马》享有的使用权和获得报酬权。请求法院判决被告停止侵权，公开致歉，赔偿经济损失人民币３１５００元、精神损失５０００元，并承担诉讼费、调查费。
　　原告提交的证据有：１、１９９３年１２月北京师范大学出版社出版的《美丽瞬间》、１９８７年７月北京十月文艺出版社出版的《北方的河》；２、（１９９９）京二证字第０５８６号公证书；３、（１９９９）京二证字第０５８６号公证书收费单据。
　　被告辩称：我国法律对在国际互联网上传播他人作品是否需要取得著作权人的同意，怎样向著作权人支付作品使用费等问题，没有任何规定。我公司网站所刊载的原告作品，是网友通过电子邮件（Ｅ￣Ｍａｉｌ）方式提供的，不是我公司首先将原告作品刊载到国际互联网上的。我公司不知道在网上刊载原告作品还需征得原告的同意，没有侵权的故意。原告提起诉讼后，我公司已从网站上及时删除了原告的作品。由于法律的欠缺，才导致出现这样的问题。我公司刊载原告的作品，没有侵害原告的著作人身权。根据《中华人民共和国著作权法》第三十二条第二款的规定，我公司的行为仅属于“使用他人作品未支付报酬”的问题。原告主张赔偿精神损失５０００元，是不能成立的。访问我公司“小说一族”栏目的用户很少，没有任何经济收益。原告主张的经济损失，没有提供相应的证据。希望法院查明事实，依法作出公正裁决。
　　被告提交的证据有：１、统计资料；２、黄金书屋之现代文学目录；３、现代小说目录；４、亦凡书库当代小说目录；５、新语丝小说目录；６、现代文学城目录；７、张小泉证言。
　　北京市海淀区人民法院经审理查明：北京师范大学出版社１９９３年１２月出版的《美丽瞬间》中选编的《黑骏马》、北京十月文艺出版社１９８７年７月出版的《北方的河》，均为原告张承志创作的文学作品。１９９８年４月，被告世纪公司成立“灵波小组”，并在其网点上建立了“小说一族”栏目。他人通过电子邮件方式将张承志的作品内容提供到世纪公司的网点上后，“灵波小组”将其存储在计算机系统内，并通过ＷＷＷ服务器在国际互联网上传播。联网主机用户只要通过拨号上网方式进入被告的网址：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｂｏｌ．ｃｏｍ．ｃｎ主页后，通过“小说一族”栏目进入“当代中国”页面，便可浏览或下载张承志的作品《黑骏马》、《北方的河》。世纪公司刊载的《黑骏邓》、《北方的河》，有张承志的署名，作品内容完整。《黑骏马》为４５０００字、《北方的河》为６３５９０字。
　　合议庭在庭中组织双方当事人对所提交的证据进行了质证。原告张承志提交的证据１能够证明张承志是作品《黑骏马》、《北方的河》的著作权人；证据２能够证明被告世纪公司在其网点上传播张承志的作品《黑骏马》、《北方的河》；证据３能够证明张承志为作公证所支出的费用。世纪公司提交的证据１能够证明张承志作品《北方的河》的实际字数，但在统计资料中重复计算了《黑骏马》的字数，同时还能证明世纪公司网点上刊载的张承志作品，是他人通过电子邮件方式提供的；证据２￣６能够证其它网站上也在传播张承志的作品；证据７能够证明他人通过电子邮件方式将张承志作品提供到世纪公司网站上后，“灵波小组”将其储存到计算机系统内并通过ＷＷＷ服务器在国际互联网上传播。双方当事人都对对方提交的证据无异议，且提交的证据来源合法，内容真实，法院予以确认，并与双方当事人的庭审陈述一起作为认定本案事实的根据。
　　北京市海淀区人民法院认为：
　　原告张承志是文学作品《黑骏马》、《北方的河》的著作权人。被告世纪公司依靠计算机把张承志的作品转换成二进制数字编码后在国际互联网上传播，这种行为本身不具有著作权法意义上的独创性，没有产生新的作品，只是作品的载体形式和使用手段发生变化而已。因此，对在国际互联网环境中传播的作品《黑骏马》、《北方的河》，张承志仍享有著作权。《中华人民共和国著作权法》第十条规定，著作权人对自己的作品享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权，其中使用权和获得报酬权是指“以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以有许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。”随着科学技术的发展，作品的使用方式必将越来越新颖多样。立法者在立法时，只能列举常见的使用方式，不可能穷尽所有的作品使用方式。作品在国际互联网上传播，虽然与出版、发行、公开表演、播放等传播方式有不同之处，但本质上都是使社会公众了解作品内容的手段。因此，不能因传播方式不同而影响著作权人应有的合法权益。
　　除法律规定以外，任何单位或者个人未经著作权人许可而以任何方式公开使用他人的作品，就构成对他人著作权的侵害。非著作权人在国际互联网上传播他人作品时，应当尊重著作权人享有的著作权，应当取得著作权人的许可。被告世纪公司未经著作权人、原告张承志的许可，将其作品《黑骏马》、《北方的河》作为网络内容在国际互联网上进行传播，传播时没有破坏作品的完整，没有侵害张承志在其作品中依法享有的著作权人身权，其行为侵害了张承志对其作品享有的使用权和获得报酬权。世纪公司应当依照著作权法第四十五条第六（六）、第（八）项的规定承担侵权责任。由于世纪公司的侵权行为没有降低、贬损张承志在社会公众心目中的人格地位，因此对张承志要求赔偿精神损失的请求，不予支持。关于张承志提出的经济损失赔偿请求，由于张承志在诉讼中未能举证证明其遭受损失的具体事实，世纪公司也未能提供有关用户浏览或下载张承志作品次数的证据，因此对本案的经济损失赔偿，将综合世纪公司侵权的主观过错、侵权的持续时间、侵权的程度进行考虑。
　　著作权法第三十二条第二款规定，著作权人向报社、杂志社投稿的“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应按照规定向著作权人支付报酬。”该款只是规定报刊享有转载或作为文摘、资料刊登的权利，且并非所有在报纸、杂志上发表过的作品都适合于报刊转载，那些篇幅较长、能够独立成书的小说不应当包括在法律允许的范围之内，否则不利于对著作权的保护。法律是从既要保护著作权人的合法权益，又要满足社会对文学、艺术和科学知识传播的广泛需求，才赋予涉及著作权的诸民事主体以不同的民事权利。而满足社会对文学、艺术和科学知识传播的广泛需求，又与保护作者对其作品享有的著作权密不可分。只有对著作权进行严格的司法保护，才有利于知识的创新和传播。被告世纪公司作为网络信息提供服务商，是为了丰富其网站内容以达到吸引客户访问的营利目的，才在未经原告张承志许可的情况下，在其网站上刊登张承志小说的。这种行为不仅仅是“使用他人作品未支付报酬”的问题，而是侵犯了张承志对自己作品依法享有的使用权和获得报酬权。至于世纪公司称，访问“小说一族”栏目的用户很少，且没有任何经济收益。营利多少只是衡量经营业绩的标准之一，与该行为的性质是否属于侵权并无关系。世纪公司还举证证明，未经张承志许可而在国际互联网上传播张承志作品的网站并非世纪公司一家。就本案而言，虽然张承志的作品在国际互联网的其它网站上也有传播，但这与世纪公司无关，世纪公司不能以此来免除自己的侵权责任。世纪公司的这些辩解理由不能成立。
　　北京市海淀区人民法院于１９９９年９月１８日判决：
　　一、本判决生效之日起，被告世纪公司停止使用原告张承志创作的文学作品《黑骏马》、《北方的河》；
　　二、本判决生效之日起十日内，被告世纪公司在其网站的主页上刊登声明，向原告张承志公开致歉，致歉内容须经本院审核。逾期不履行该义务，本院将根据判决书内容自行拟定一份公告刊登在一家全国发行的报刊的电子版主页上，有关费用由被告世纪公司负担；
　　三、本判决生效之日起十日内，被告世纪公司赔偿原告张承志经济损失人民币１３０８０元及因诉讼支出的合理费用人民币１６６元；
　　四、驳回原告张承志要求被告世纪公司赔偿其精神损失人民币５０００元的诉讼请求。
　　案件受理费１４７０元，由被告世纪公司负担。
　　世纪公司不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉。上诉理由是：一、几乎所有刊登小说的网站均无权利人授权声明或侵权警告一类的告示。张承志的作品，是网友通过电子邮件发过来的，这是网友将已公开发表过的文字作品转化为数字化作品。国际互联网的开放性和交互性，使上诉人对网友传输来的数据信息难以控制。网上的海量信息（包括大量不知姓名人的作品）如果要一一取得许可，在现实中也不可能做到。本公司在传播网友电子邮件发过来的数字化作品时，还在“小说一族”栏目的主页上附有“本站点内容皆从网上所得，如有不妥之处，望来信告之的”的提示。这足以说明本公司无过错，不应承担侵权责任。二、作品的网络传播权等法律问题，应当通过著作权法的修正或司法解释来加以明确和规范，使各方面有法可循。在法无明文禁止时，一审法院认定对已有网络资源的利用也应征得著作权人的许可，否则就是侵权，是对法律作扩大化解释，过分支持了著作权的权利扩展，加重了网络传播者的责任。三、著作权法第十条第（五）项列举的是传统作品使用方式，不包括在国际互联网上使用作品。著作权法第四十五条所列举的侵权行为，没有一种能等同于网络信息传播。一审判决不将上载与下载区分，不将下载与网友电子邮件区分，不将直接责任与间接责任区分，仅用“等方式”来套用新情况，使网络服务商承担了不应承担的法律责任，会影响到中国新生的网络事业的发展，影响到公众（包括作家）对网络资源的利用，影响到著作权人的实际利益。因此请求二审法院撤销一审判决第一、二、三项，改判上诉人不承担侵权责任，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
　　北京市第一中级人民法院经审理认为：
　　虽然我国著作权法未明确网络上作品的使用问题，但并不意味着对在网络上使用他人作品的行为不进行规范。依法调整网络上的著作权关系，对互联网的健康发展是必要的，也是有益的。我国现行著作权法的核心在于保护作者对其作品享有的专有使用权。在网络上使用他人作品，也是作品的使用方式之一，使用者应征得著作权人的许可。若著作权人对作品在网络上的使用无权控制，那么其享有的著作权在网络环境下将形同虚设。因此，上诉人世纪公司提出著作权法第十条第（五）项所列举的作品使用方式仅指传统作品的使用方式，不包括国际互联网的主张，无法律依据，不能成立。
　　上诉人世纪公司作为网络内容提供服务商，对其在网站上向社会公众提供的内容是否侵犯他人著作权应负有注意义务。本案涉及的被上诉人张承志的作品《北方的河》、《黑骏马》，虽然是他人通过电子邮件、以数字化的形式传递到世纪公司网站上的，但这不是新形成的作品，该作品的著作权仍归张承志享有。经世纪公司委托的“灵波小组”选择、整理，张承志的作品才被世纪公司在其“小说一族”栏目中使用。这说明，世纪公司从技术上完全有能力控制是否将该作品上载到互联网上。世纪公司认为其对网上传递的信息难以控制，主观上无过错，不应承担侵权责任的主张，不能成立。
　　上诉人世纪公司认为网上的信息“海量”，如果要一一取得许可，在现实中不可能做到。就本案所涉及被上诉人张承志的作品而言，不存在信息“海量”问题。世纪公司在使用前如果要征求张承志的意见，是完全可以做到的，法律要求，任何人使用他人的作品，必须得到著作权人的许可。世纪公司未经著作权人的许可而使用他人作品，虽然在其网站上刊登了“本站点内容皆从网上所得，如有不妥之处，望来信告之”的提示，也不能成为不构成侵权或者免责的合法理由。其他小说网站刊登张承志的作品是否征得张承志的许可，是否载有侵权警告，是其他小说网站与张承志之间的关系，均与世纪公司无关，不能成为世纪公司的抗辩理由。
　　本案认定上诉人世纪公司的行为属于著作权法第四十五条第（五）项所指的侵权行为，一审判决误引为第四十五条第（六）项，应予纠正。除此以外，一审认定的事实清楚，证据确实充分，认定世纪公司构成侵权、判决其承担侵权的法律责任正确，应当维持。世纪公司的上诉理由不能成立，应当驳回。据此，北京市第一中级人民法院于１９９９年１２月１７日判决：
　　驳回上诉，维持原判。
　　一、二审案件受理费各１４７０元，均由世纪公司负担。

冬季01

邹全保故意毁坏财物案
发布时间：（ 2003-03-31 11:13:10）


　　公诉机关：河北省定州市人民检察院。
　　被告人：邹全保，男，４０岁，河北省定州市周村乡疙瘩头村农民。１９９９年７月９日被逮捕。
　　河北省定州市人民检察院向定州市人民法院提起公诉，指控被告人邹全保于１９９９年４月１１日下午５时许，酒后闯入本村村委会，砸碎玻璃，砸坏扩音器、电话机、验钞器等，给村委会造成经济损失２０１２元，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十五条，构成毁坏公私财物罪，请求依法判处。
　　被告人邹全保辩称：我砸了村委会是事实，但是没有砸那么多东西。
　　定州市人民法院经审理查明：１９９３年４月，被告人邹全保因与他人发生购销合同逾期付款纠纷，经天津市宁河县人民法院调解，邹全保同意在４月３０日前给付所欠对方的货款，逾期给付则以被宁河县人民法院查封的３个３吨铝酒罐抵顶此债务。宁河县人民法院的调解书送达后，邹全保不予履行。同年９月，宁河县人民法院应对方当事人的申请，在发出执行通知无效后，决定强制执行。执行人员抵达定州市周村乡疙瘩头村后，邹全保外出躲避。执行人员逐依法要求周村乡疙瘩头村村委会协助执行。村委会干部将执行人员带领到邹全保的酒厂，执行人员在村委会干部在场的情况下，将已查封的３个３吨铝酒罐装车拉走，并要求村委会干部转告邹全保到宁河县人民法院办理相应手续。邹全保回来后，以被执行的财产远远超出其所欠对方债务为由，责怪村委员干部不该协助外地法院执行，无理要求村委会给其赔偿“损失”，却不去宁河县人民法院申诉或者办理手续。为此邹全保一直对村委会耿耿于怀，连续三年以不交公粮表示抗议，并且多次扬言报复。１９９９年４月１１日下午５时许，邹全保酒后又闯入村委会，砸碎了窗户玻璃１４块，砸坏办公室内的扩音机、电话机、验钞器、铝壶、铁炉子和桌椅等，烧毁计划生育帐卡，给村委会造成经济损失２０１２元。
　　上述事实，有证人证言、现场被毁坏物品的照片、价格事务所的估价鉴定结论书以及被告人邹全保在公安机关的供述证明。上述证据经当庭质证，客观真实，证据来源合法。邹全保当庭辩称没有砸那么东西，没有根据，不予采信。
　　定州市人民法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》规定，调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。人民法院强制执行时，被执行人是公民的，其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。宁河县人民法院依法决定在定州市周村乡疙瘩头村对被告人邹全保的财产强制执行，该村村委会有义务协助执行。邹全保出于对协助人民法院完成执行工作的本村村委会不满，蓄意报复，故意毁坏村委会的财产，情节严重，其行为已触犯刑法第二百七十五条的规定，构成故意毁坏财物罪。为维护法律尊严，确保人民法院的生效判决、裁定和调解书得到执行，保护协助人民法院完成执行工作的单位和公民的人身及财产权益不受侵犯，对邹全保的犯罪行为，必须依法惩处。据此，定州市人民法院于１９９９年１１月３日判决：
　　被告人邹全保犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月。
　　第一审宣判后，被告人邹全保没有上诉，判决已经生效。
海南自力投资有限公司诉海南华鑫物业管理有限公司物业管理承包合同纠纷案
发布时间：（ 2003-03-31 11:09:37）



　　原告（反诉被告）：海南自力投资有限公司。
　　法定代表人：陈耀新，总经理。
　　委托代理人：吴伟海，海南省第二律师事务所律师。
　　被告（反诉原告）：海南华鑫物业管理有限公司。
　　法定代表人：王金龙，经理。
　　委托代理人：舒予平，华合律师事务所律师。
　　原告海南自力投资有限公司（以下简称投资公司）因与被告海南华鑫物业管理有限公司（以下简称物业公司）发生物业管理承包合同纠纷，向海南省海口市新华区人民法院提起诉讼。
　　原告投资公司诉称：原告按照与被告签订的《顺发新村物业管理承包合同》，已经将顺发新村第一期开发约１０万平方米公寓的物业管理权发包给被告。被告只依合同给付原告保证金５０万元，承包金分文未付，至今共欠承包金２４６万元。被告的行为严重违约，请求法院判决解除合同，判令被告偿付拖欠的承包金，并承担违约责任。
　　被告物业公司答辩同时提出反诉称：原承包合同中关于被告每月按每平方米１元向原告缴纳承包金的约定违反了物业管理法规，是无效条款，不应受法律保护。原告没有按时按约定的面积交付房屋，造成被告少收管理费２０３．４２９２万元。按照双方签订的《维修承包合同》约定，原告应于１９９４年底支付第二期维修费款１５万元，此款超期支付一天，应当按总额的３％给付罚款。此款至今未付。反诉请求法院判令原告支付物业管理维修费１５万元，违约金１５万元以及未按合同约定的面积交付物业管理住房给被告造成的损失２０３．４２９２元。
　　海口市新华区人民法院经审理查明：
　　原告投资公司是海口市顺发新村住宅小区的开发商。１９９２年上半年，投资公司已经将顺发新村住宅小区的住宅预售给湖南长沙有色金属探查设计院海南分院、海南鑫鑫实业有限公司等９个业主。１９９３年９月，该住宅小区建成，迁入３２０家住户。１９９４年１月３１日，投资公司和被告物业公司签订《顺发新村物业管理承包合同》及《顺发新村物业管理承包合同补充协议》各一份。约定：原告将其开发的顺发新村第一期３７栋高级公寓（面积约１０万平方米）的物业管理承包给被告，承包期十年，承包金按实际住房面积计算，每月每平方米一元；合同签订后１０日内，物业公司应向投资公司支付履行保证金５０万元。同年５月１２日，投资公司又和物业公司签订了《维修承包合同》，约定：顺发新村１－３７栋楼房在保修期内的维修任务由投资公司总承包给物业公司维修，总承包工程款３１万元。为此，物业公司向投资公司支付了履行保证金５０万元。投资公司也陆续向物业公司交付了物业管理房产面积６１０２８．２５平方米及有关附属设施。物业公司在实施物业管理行为期间，向住房收取了物业管理费、维修基金、水电费等，但是没有按合同约定向投资公司支付承包金，投资公司因此诉至法院。
　　海口市新华区人民法院审理认为：原告投资公司和被告物业公司签订的《顺发新村物业管理承包合同》及其补充协议，损害了顺发新村住宅小区业主的利益，应确认为无效合同。双方依据该合同取得的财物应相互返还，投资公司请求物业公司支付承包金２４６万元以及物业公司反诉请求投资公司赔偿因物业管理房屋面积不足给其造成的损失２０３４２９２元，均属无理要求，应予驳回。投资公司和物业公司因《维修承包合同》所产生的纠纷，与本案是不同的法律关系，不予合并审理。投资公司和物业公司之间的承包关系虽然无效，但鉴于物业公司已对顺发新村管理多年，为维护该新村的管理秩序和便于收回住户拖欠的物业管理费、维修基金、水、电费等，可限期物业公司将顺发新村的管理权及维修基金交投资公司代管。据此，海口市新华区人民法院于１９９７年８月５日判决：
　一、限投资公司于本判决生效之日起二个月内返还给物业公司保证金５０万元；
　二、限物业公司于本判决生效之日起二个月内将已收取的维修基金和顺发
新村的有关附属设施（按移交清单所列）交付投资公司代管。
　三、驳回投资公司的其他诉讼请求和物业公司的反诉请求。
　　一审判决后，被告物业公司不服，以投资公司未交足物业管理面积给其造
成损失应当承担责任，以及该住宅小区的物业管理权已经由业主管理委员会授
予该公司行使，投资公司无代管权为由，向海南省海口市中级人民法院提出上
诉，请求改判。
　　海口市中级人民法院二审查明：顺发新村住宅小区的９个业主组成的业主
管理委员会，已经在１９９７年经海口市房地产管理局批准成立，并与上诉人
物业公司另外签订了《住宅聘用管理合同》。
　　海口市中级人民法院认为：
　　物业管理是近年来住房商品化过程中出现的新行业。物业管理是指物业管
理机构统一对住宅小区提供公共性服务，包括社会治安和环境秩序的维护和管
理，根据其管理事实和服务行为，依照规定标准向住户收取一定费用的一种社
会性服务工作。物业管理权是一种存在于他人所有物上的物权，因此谁可以行
使该权利，应当由物的所有权人（即业主）决定。国家建设部１９９４年３月
２３日发布的《城市新建住宅小区管理办法》第六条规定：“住宅小区应当成
立住宅小区管理委员会。”海南省人民政府于１９９６年６月４日发布的《海
南经济特区城镇住宅区物业管理规定》中明确规定：“业主有参加住宅区物业
管理的权利，并有合理利用房屋和公共设施、维护住宅区公共秩序、遵守住宅
区物业管理规定的义务。业主大会是住宅区物业管理的最高决策机构，管委会
是业主大会的执行机构，有权选聘物业管理公司、物业管理人员或其他专业服
务机构对本住宅区进行物业管理，并与其签订物业管理合同。”
　　本案中，被上诉人投资公司只是顺发新村住宅小区的开发建设单位，其擅
自与上诉人物业公司签订合同，将住宅小区的物业管理权“发包”给物业公司
行使，借机收取承包金。该行为侵犯了业主的合法权益，依照《中华人民共和
国民法通则》第五十八条第一款第（五）项的规定，这个承包合同及其补充协
议应为无效合同。依照民法通则第六十一条第一款的规定，投资公司应当将保
证金５０万元返还给物业公司，其要求物业偿付承包金和承担违约责任的诉讼
请求应当驳回。物业公司根据无效合同的约定，要求投资公司偿付少交付物业
管理面积给其造成的“损失”，不予支持。投资公司对住宅小区没有物业管理
权，原审在处理合同无效时，虽然注意到这一问题，但是以维护住宅小区的管
理秩序和便于收回住户拖欠的物业管理费、维修基金、水、电费等为由，判决
将住宅小区的物业管理权及维修基金交投资公司代管，没有法律依据，应当撤
销。现顺发新村小区业主管委会已经成立，并与物业公司签订了《住宅聘用管
理合同》，这是业主行使权利的行为。物业公司据此提出上诉有理，应予支持
。物业公司请求判令投资公司按照合同向其支付物业管理维修费１５万元及违
约金１５万元，是另一法律关系，一审不予合并审理，是正确的。一审判决认
定事实部分不清，判决部分不当，应予纠正。
　　综上，海口市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五
十三条第一款第三项的规定，于１９９７年１２月４日判决：
　　１、维持海口市新华区人民法院（１９９７）新民初字第２９３号民事判
决第一项；
　　２、撤销海口市新华区人民法院（１９９７）新民初字第２９３号民事判
决第二项；
　　３、变更第三项为：驳回被上诉人海南自力投资有限公司要求上诉人海南
华鑫物业管理有限公司偿付承包金和承担违约责任的诉讼请求；驳回海南华鑫
物业管理有限公司要求海南自力投资有限公司偿付因少交付物业管理面积造成
的经济损失的反诉请求。
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longshen19

案例不错！！！
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eyrelinda

太好了，帮助很大！多谢这位热心、好心的大哥！
有没有民法的案例呢？我觉得民法的比较难。

落泪蚂蚁

好贴