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第三节  社会主义法律意识的作用和培养
一.作用
在社会主义法律调整中,是个不可缺少的重要因素,并且具有自己的思想教育作用,是加强社会主义法制建设的思想条件、心理条件。
1.        是不断完善社会主义法律制度,进行立法工作的重要条件。主要体现在:
(1)        发达的法律意识是认识客观需要并使其转变为立法的重要条件;
(2)        发达的法律意识是确立调整社会关系的方法、手段和行为尺度(权利义务)的思想条件。
2.        是正确适用社会主义法的因素。指处理案件的国家机关的工作人员正确的将法律规范运用到解决具体案件的过程。他们法律意识水平的高低直接影响到案件能否及时、合理、合法的处理。
3.        是公民自觉遵守和执行社会主义法的重要保证。能指导人们行为,使人们能知法、守法、避免自己违法,进一步主动的与违法犯罪行为做斗争,可以保护自己的合法权利。
二.        重视培养——从以下几方面进行
(2)        加强社会主义法制建设,严格依法办事,为培养社会主义法律意识创造良好的社会环境;
(3)        开展法制宣传,普及法律意识,是培养的重要措施;
(4)        开展法学研究,探索法学理论发展中产生的新问题;
(5)        倡导宣传诚信文化,诚信精神,诚信意识;
(6)        通过市场经济制度,从司法上、文化意识上在全社会树立支持、建立、保护诚信的制度。
三. 讨论
1.        怎样理解社会主义阶段只实现了法律上的平等而非事实上的平等?
2.        对“麦当劳的法律”如何看?
3.        有人说社会主义法的灵魂不是党的政策而是人民的利益,如何看?
4.        “王海现象”有何看法?诚信制度应如何建立?
第十一章  社会主义法治
第一节  概述
一.法治的概念——法治指有法并且严格遵守的状态,治国方式,严格依法办事的治国方式。这种社会是与民主政治、平等、自由等政治理念相联系,相互作用的现代社会现象,还是一种价值准则,法律必须体现统治阶级民主、平等、自由、人权的价值要求,还要求具备严格的形式,有一定的程序保障。
法制指一个国家或地区整个法律上层建筑的系统。
法制与法治的区别:
(1)        法律制度与民主制度没有必然联系,任何国家都有法律制度,而法治是民主政治的组成部分,与民主政治有必然的联系,民主政治必然包括法治的内容
(2)        个人的意志在两者中的作用不同。一般而言,法律制度中包括君主专制,个人作用大;民主制度下的法治确认法律有最高权威,排除任何个人享有特权,国家权力要在法律范围内行使,依法执政
(3)        法治要实行法律面前人人平等;法制一般而言不能反映这种平等原则
二.社会主义法治的基本要求
社会主义法治是社会主义民主政治的法律化,是指严格依法实行国家管理的原则。社会主义法是建立在社会主义经济基础上的,从经济的要求来讲,具有社会主义性质,要求保护人民当家作主的地位,与资本主义法治有不同的政治要求
基本要求:有法可依;有法必依;执法必严;违法必究
1.        指加强社会主义的立法工作,制定完备的、适合社会主义初级阶段的现实社会情况和社会发展的法律体系,(良法)是建立健全社会主义法治的前提条件。“良法”的条件:(1)法律应当最大限度的反映和表达以工人阶级为领导的广大人民的共同意志,反映社会主义法的公正性、正义性、合理性(2)法律应当确认国家权力正当行使的范围和方式,为国家机关的工作人员执法提供依据(实体、程序)(3)立法体系应当具有内在的一致性,各种法律文件之间、各个法律规范之间要能互相协调、互相衔接,避免发生矛盾,立法既要随社会的变化而变化,又要具有一定的稳定性、连续性
2.        指普通的守法原则,包括几层含义:(1)指国家机关和工职人员必须严格依法办事,防止滥用国家权力,这也叫国家机关和工职人员实行管理职能的合法原则(2)一切社会关系的参加者都必须遵守法律,都要忠实地履行宪法和法律规定的义务(3)社会关系的主体要积极利用法律来发展自身的权利和自由(4)一切主体具有较高的法律意识,树立依法行使权利的意识、公民的意识,权利义务相一致的意识、约束监督的意识
3.        指国家执法机关、司法机关在法的适用的过程中,必须依法办事,三个环节:(1)办理案件、处理公务要符合法律规定的程序(2)执法时要有实体法的依据(3)培养一大批合格的司法和执法的工作人员
4.        依法办事的保障,指对一切违法犯罪现象都必须追究法律责任,要采取以下几种措施:(1)坚持公民在法律面前人人平等的原则,任何人违法犯罪都没有逃避法律制裁的特权(2)完善各种法律制度,及时发现、处理违法行为,从制度上保证违法犯罪者不能逃避法律制裁(3)要正确区分违法和合法、罪与非罪、此罪与彼罪以及重罪和轻罪的界限,要做到罪刑相适应(4)要完善法律监督体系,加强与人民群众的联系,全心全意为人民服务,依靠群众揭发、打击违法犯罪行为,并且这种行为应当获得人民群众的支持与拥护
第二节  法治与民主的关系
一.民主是法治的前提和基础
1.        民主是一个国家的制度,不建立社会主义的民主制度,没有人民在事实上当家作主,就谈不上建立社会主义法治,社会主义民主是首要的,处于决定性的地位,民主的性质决定法治的性质
2.        社会主义法治是伴随着社会主义民主的存在而存在的,同时,社会主义法治也要随着社会主义民主的变化而变化,只有社会主义民主得到加强和发展,社会主义法治才有可能得到加强和发展
二.社会主义法治是社会主义民主的体现和保障
1.        社会主义法治对社会主义民主给予制度化、法律化,确认民主的政治成果,是社会主义民主的具体体现,表现在:(1)通过法治建立一定的政权组织形式,表现民主(2)法治为人民行使国家权力提供方法和秩序,把民主建设纳入法治轨道(3)依法办事,使国家机关工作人员能体现人民的意志(4)可以运用法治的途径建立法律监督机制,来保证社会主义民主实现
2.        社会主义法治通过本身的指导作用促进社会主义民主的实现,体现在社会主义法的各个方面:(1)体现在法的政治作用方面(2)体现在对社会主义经济制度的保障方面(3)体现在对社会主义文化社会形态所提供的支持保障方面(4)对国际交往有重要作用
3.        社会主义法治通过惩罚各种违法犯罪行为,保卫民主政治,保卫人民的民主权利
第三节  法治与市场经济
社会主义市场经济指具备符合社会主义市场经济规律的法律体系,并严格依法运行和进行科学管理的经济
一.社会主义市场经济对于法治的需要主要表现在:
1.        确立和保护市场主体的法律地位和资格
2.        培育市场体系建立统一的国内国际的大市场,社会主义市场经济首先建立统一的国内市场,其次要求国际市场与国内市场有一定的接轨(可以并且允许接轨的接;不可以不可能的不接)
3.        规范市场主体的行为,建立市场经济的秩序
4.        规范劳动市场,保护劳动者的合法权益
5.        保证市场依法实行宏观调控,两个方面:对经济运行的宏观调控;对分配的公平性的宏观调控
6.        打击经济犯罪,保护社会主义市场经济的正常运行
二.完善社会主义法治有赖于社会主义市场经济的发展
1.        市场经济的发展能促进市场主体运用自己的合法权利,可以促进社会主义法治的建设
2.        市场经济的发展使社会财富、个人财富较快增加,为社会主义法治建设提供强大的物质保障
3.        市场经济的发展会促进法治观念的增强,使民主法治观念日益成熟
第四节  法治与社会主义文化
提高全民族的文化教育水平是实行法治的重要条件。条件之一是要人们知法懂法;二要接受较高的教育水平。强化文化教育和对文学艺术事业进行管理都需要运用法治的途径来落实。社会主义文化赋予法治以社会主义的内容,把法治原则看作达到人的更高的发展水平的手段,看作是社会主义制度的价值体现。
第五节  坚持党的领导是加强社会主义法治建设的根本保证
加强党的领导,首先是加强党对社会主义民主的领导,党的政策要能真正反映人民的意志;其次,加强社会主义民主和法治的建设,要改善党的领导,党的领导是指实行政治领导,而非党事事直接领导,政治领导是指政治原则、方针、政策的领导,党有向国家机关推荐领导干部的责任;第三,加强党的领导还必须教育党员带头执行贯彻法律
第六节  社会主义法治建设需要较长的历史发展的过程
一.        社会主义法治建设还处于初期的发展阶段,需要逐渐完善
二.        从计划经济向市场经济过渡这一过程不能采取“休克疗法”,转轨的过程是逐渐发展的,法治建设也是逐渐发展、循序渐进的
三.        文化教育的水平发展较低发展不平衡
第十二章  法律调整
第一节  概念
法律调整是根据一定社会生活的需要,运用一系列法律手段,对社会关系施加的有结果的、规范组织作用。
特点:
统治阶级运用国家权力对社会关系进行的规范性调整
以国家强制力为后盾实现的社会调整,具有组织性和保证性(法律调整与一般社会调整的区别)
有目的、有结果的社会调整
目的性:统治阶级对将要调整的社会关系的性质所作的价值判断
结果性:法律调整进行后必然会对社会关系当中的具体的权利义务产生结果,使之发生变更或消灭
借助于特殊的各种法律手段的整个系统来实现,该系统称为法律调整机制
在法律作用范围内的社会现象,不能等同于法的作用,法的作用还应包括法的思想影响作用
第二节  对象
一.        直接对象:社会关系参加者的意志行为,也就是受人的意识和意志支配的人的行为
二.        间接对象:受人的意志行为支配的思想社会关系。这种社会关系一定是受人的意志支配的,例如,法对经济关系的调整不是法律调整,因为生产力、生产关系不受人的意志的支配,而是决定法的性质;法不能超过生产力水平去变更、创造或消灭生产关系;所以,法不能建立或规定所有制,法只可以间接地调整经济关系,规定所有权;人的行为包括法人,自然人;法律对经济基础、物质关系只能加以确认和保护,而不能直接地产生、变更和消灭;如果要产生、变更或消灭经济关系,只能进行社会革命;思想社会关系可作为间接对象
第三节  方法
法通过其固有的一系列法律手段作用于社会关系的方法、方式的总和。
法律调整的方法取决于法律调整对象的特点
法律调整方法的分类:
1.        规范性调整与个别性调整的结合有所不同:绝对确定性调整和相对确定调整
2.        使用平权的或使用隶属的法律调整方法:平权的方法(以民法为典型,又称自治的方法)和隶属的方法(最典型的是行政法)
3.        集中的方法和非集中的方法:一般隶属的方法是集中的方法,平权的方法是非集中的方法
4.        法律调整按其作用于人们行为的基本方式,可分为三种:积极义务的方式,要求人们做出积极行为;允许的方式又称授权的方式;禁止的方式
“允许”与“禁止”的不同结合,形成法律调整的两个基本类型——
1.        一般允许型:凡法律所不禁止的,都是允许的
2.        一般禁止型:凡法律所不允许的,都是禁止的
第四节  机制
用以保证实现法律调整的各种法律手段的统一系统。
在法律调整过程中有不同的阶段(三阶段):
1.        法的创制阶段:将社会关系的要求上升为法律
2.        法的实施阶段:将法律规范转变为人们的行为的过程
3.
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 楼主| 发表于 2006-4-15 13:34 | 显示全部楼层
以下是人大的行政法笔记!

[ 本帖最后由 blue634 于 2006-4-15 13:43 编辑 ]
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 楼主| 发表于 2006-4-15 13:38 | 显示全部楼层
人大法学笔记系列之——
        行政法与行政诉讼法
           
目录
第一编  导论
一.        行政法概论
二.        行政法律关系(即权利义务关系,包括行政主体与行政相对人,监督主体与行政主体的关系)
三.        行政法基本原则(早期的行政合法性原则和行政合理性原则;现今的信赖保护原则,比例原则和法律优先保留原则)
第二编  主体论    第三编  行为论  第四编  救济论
一.        行政主体    一.抽象行政行为  一.行政复议
二.        行政相对人    二.具体行政行为  二.行政诉讼
三.        公务员    三.行政程序    三.国家赔偿
四.        监督行政主体      (有权利就有接济;无接济则无权利)
第一编  导论
第一章  行政法概述
第一节  行政
一.        行政与公行政
1.        行政有公行政和私行政之分
2.        公行政又有国家行政与非国家行政之分
3.        国家行政又有形式行政与实质行政之分
4.        作为行政法学研究对象的行政既包括国家行政机关进行的执行,管理活动,又包括国家行政机关进行的准立法和准司法活动。
二.        行政与行政国
1.        政府自己制定法规和规章,行使“准立法”权,政府自己裁判自己在管理中发生的纠纷争议,行使“准司法”权。
2.        对于西方国家政府行政职能和行政劝的这种大扩张,大膨胀的趋势,西方国家的学者们称之为“行政国”现象。
3.        行政法是伴随着行政国的产生而产生的。
4.        只是当行政发展到特定的阶段,即国家行政职能大为增加,行政权大为扩张以至于对行政劝不加以控制和制约,就不能防止其被滥用,就不能有效保障人民的自由和权利的“行政国”阶段,才逐步形成作为独立法律部门的行政法。
三.        行政与法治国
1.        行政国的产生是行政法产生和发展的基本原因,而行政法的产生和发展是法治国形成的基本条件。
2.        法治与民主相伴而生。
3.        社会进入行政国后,民主和法治就有了新的形式和内容。首先,民主由单纯的人民代表制民主转化为人民代表制民主与人民参与制民主的结合;其次,法治亦由相对静态的宪法,组织法平衡,制约机制转化为以行政法的动态平衡,制约机制为重要补充的新的机制。
4.        行政权是静态的,行政行为是动态的。
5.        一个国家,只有在其不仅具有健全完善的控制静态权力的法,而且具有健全完善的规范动态行为的法时,才算进入到法治国时代。
四.        行政三学说
1.        政治与行政两分说(美国行政学家古德诺《政治与行政》)——政治是国家意志的表达,由议会行使;行政是国家意志的执行,由政府行使。
2.        排除(蒸馏,除外)说——国家权力分为立法,司法,和行政。行政是除了立法,司法之外的一种国家权力。
——这两种观点都是建立在分劝基础上的,单已不能描述现代行政特点。
3.        组织管理说——国家行政机关对国家与公共事务的组织,管理与调控。这一学说揭示了行政表面特点,割裂了行政与立法之间的天然联系。
五.        行政概念——为实现国家目的,运用,制定各种类型的规范性文件,组织,实施管理,监督,命令,制裁等方式,执行国家法律和立法机关意志的活动
1.        主体具有相对特定性——主要是行政机关;非行政机关的社会组织基于法律授权可以执行国家和社会管理职能(通常称为事业单位);社会中介组织逐渐成为执法机构是未来发展趋势。
2.        行政事务与目的具有一定公益性
例如:企业对职工的管理,学校对学生的管理都不是行政管理
3.        行政活动具有整体性和能动性——行政主动,积极向上;司法被动
4.        行政要有法定性——在法律约束下进行,防止滥用;所谓“法”包括法律条文,原则,习惯,判例以及价值。
第二节  行政法
一.        行政法在资本主义国家产生三权分立后出现,其最基本内核是行政法是对行政权的规范。
i.        行政法是关于行政权力的授予,行使以及对其进行监督和其后果进行补救的法律规范的总称。
ii.        目的在于通过规范行政权力来保障公民权利。行政权力来源于公民权利的让渡,因此不能侵犯公民权利,但行政权具有天然侵犯性。
iii.        以我国为例,行政权高高在上;西方行政法又称控权法,包括行政程序(事中控制)和司法审查(事后控制)。
iv.        正当程序原则:一个机构在作出对公民不利的决定时必须给予公民申诉的权利。
v.        自然公正原则:(1)任何人不得做自己案件的法官(2)听取对方意见,其实质同正当程序原则一致。
二.        关于行政法的内容:调整行政关系的法;
i.        关于行政法的实质:控制和规范行政权的法;
ii.        关于行政法的形式:没有一部统一的法典,通常散见于各种法律规范文件之中。
三.        行政法三种观点
1.        保障法(管理法)——管理论:基本观点是行政法是调整公民与政府关系的法律规范的总和,调整重点是规范公民权利,强调政府与公民之间是管理者与被管理者的关系,通过政府对公民的管理,指挥,支配与命令来保障行政管理的顺利进行,建立和维护有利于提高管理效率,实现管理秩序的法的秩序。这种观点始终强调公民与政府(国家)之间的不平等关系。
2.        控权法——控权论:强调行政法在调整公民与政府关系时的重点是控制政府权力,保护公民权益免受政府滥用职权的侵害,以建立和维护自由,民主和人权保障的法的秩序(在英美国家流行,英国行政法学家戴雪Dicey《英宪精义》雷宾南1885译,书中认为政府不应有特权。法国行政法院有效监控行政权力而不等同于英国王权时代的特权法院)
3.        平衡法——平衡论:北京大学行政法学教授罗豪才首创,主张行政法在调整政府与公民关系时应该在主体上平衡政府与公民的权利和义务关系,兼顾个人利益与公共利益以建立和维护民主与效率有机统一,协调发展的法的秩序。这是对管理论和控权论的扬弃,在二者之间寻求一个平衡点。
4.        就我国而言,当前重点是防范行政权滥用及其对公民权的侵害。
第三节  行政法渊源
一.        宪法
二.        法律——全国人大制定的基本法律以及全国人大常委会制定的非基本法   律
三.        行政法规——国务院依宪法授权制定的规范性法律文件
四.        地方性法规——省级人大及其常委会;省,自治区人民政府所在地;经济特区;国务院批准的17个较大的市
五.        自治条例与单行条例——须报省或自治区人大常委会批准和报全国人大常委会备案
六.        规章
a)        部门规章——国务院各部,委和某些其他工作部门发布的规则
b)        地方政府规章——省,自治区,直辖市人民政府;省,自治区人民政府所在地的市;国务院批准的较大的市;经济特区的人民政府
七.        国际条约与协定
八.        法律解释——国家机关的规范性法律解释:最高国家权力机关;国家司法机关;中央国家行政机关;地方国家权力机关和行政机关
九.        其他渊源
如:行政机关与非行政机关的社会组织联合发布的通知,尽管很不规范。
第四节  行政法特点
一.        没有统一的法典,在内容,形式和效力上具有多元性
二.        实体法与程序法合二为一
1.        实体法是具体规定权利和义务关系的法
2.        程序法是使实体法上规定的权利义务关系得以实现的法
3.        行政程序法只是对行政程序的原则的规定
三.        行政法通常被视为典型的公法
1.        公法具有政治性,支配性,他律性和公益性
2.        司法则具有自律性和私益性
第二章  行政法律关系
行政法规范在对行政权行使和监督过程中产生的各种社会关系加以调整后形成的行政法上的权利义务关系
第一节  行政管理关系(外部行政关系)
一.        涵义:行政主体在行使职权过程中与行政相对人发生的各种关系
二.        在我国,只有国家行政机关和法律,法规授予某种特定行政职权的组织,才能成为行政主体
三.        行政主体在关系中占主导地位
第二节  内部行政关系
一.        涵义:行政主体内部发生的各种关系
二.        上下级行政关系以及行政机关与公务员的关系最为重要
三.        特别权力关系理论(“无法空间”,通常排除司法审查)逐渐式微,与之相对应的是一般权利关系理论
第三节  行政法制监督关系
一.        国家权力机关
二.        国家司法机关(司法建议;司法审查;检查监督)
三.        行政监察机关(上级行政机关;专门行政机关〈审计和监察〉)
四.        党派,社会团体
五.        新闻媒体
第三章  行政法基本原则
体现现代民主国家宪政精神的原则,规则
法制标准——
1.宪法至上(法律优先)
2.法律面前人人平等(合理性原则)
3.法律公开,稳定,准确,普遍,前后一致(法安定性,信赖保护原则)
4.司法公正
5.无罪推定 正当法律程序
6.任何行政行为必须接受司法审查
第一节  法律优先原则和法律保留原则
一.        法律优先原则又称法律优越原则
1.        位阶最高
2.        任何行政活动都不得同法律相抵触
二.        法律保留原则主要是指宪法或宪法性法律将某些事项保留给立法机关,须由立法机关通过法律加以规定,特别是在涉及对公民权益影响重大的领域,只有法律的明确授权,行政机关才能实施相应的管理活动。(宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项,必须由立法机关通过法律规定,行政机关不得代为规定,行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权,否则,其合法性将受到质疑)
三.        前者强调不抵触,后者强调法律的明确规定,只有重要事项属于法律保留范围(〈〈立法法〉〉第九条,第八条),行政行为的作出必须有法律的明文规定(明确依据)
四.        设定往往是原创(初创)性的规定,即第一次的规定
第二节  比例原则
德国行政法鼻祖奥托.迈(麦)耶(Otto Mayer)最初针对“自由裁量权”提出这一原则(羁束权力),是行政法的灵魂
基本含义:行政机关在作出行政行为时应当全面衡量有关公共利益和个人利益,采取对公民权益造成限制和损害最小的行政行为,使行政行为所造成的影响与所追求的目的相适应,又称为禁止过度(最小损害)原则
1.        妥当性原则(适当性原则)——要求所采取的手段能达到所追求的目标
手段与目标不适应的情况(1)手段对目的来说不足(2)手段所追求的目的超出法定目的(3)手段在法律或事实上不可能,从而使目标无法达成(4)手段违反法律规定(5)目的达到后应该立刻停止行政行为
2.        必要性原则——针对手段的选择问题,即采取何种手段可以使损害最小,在众多手段中采取最温和的一种
3.        狭义比例原则(法益相称)——衡量个人利益与公共利益的平衡,对个人利益的损害最好不超过对公共利益的维护,在保护公民基本权利的基础上行使行政权力。不确定法律概念也遵守该原则,如公共利益(为了共同福祉,国防安全等)
——对行政自由裁量权力进行控制的利器
第三节  信赖保护原则
行政行为的相对人基于对公权力的信任而做出一定的行为,该行为产生的正当利益应当予以保护,公民对政府及其工作人员有足够的信任,政府做出的行为相当于政府与相对人之间的契约,应予以保护,履行。
1.        需要具备的三个要件
(1)        信赖对象是行政行为
(2)        相对人因为信赖这一行为而做出一定安排
(3)        信赖是正当的
行政主体通过行政权力做出一定行政权力使相对人获利,要对此利益予以保护。如:某人得到行政部门的营业许可证,并做出一定安排,或某人相信行政部门发的许可证的可靠性,开始依法经营,行政部门就要保护此人的经营权利
2.        适用情况
(1)        行政机关依职权撤消违法行政行为
存续保护  如行政机关认为违法行政行为继续存在对社会无害就可以存续
财产保护  如认为有危害,应予以撤消并赔偿财产
(2)        行政行为的废止——原来适用但后来由于情势变更如政策变化,行政机关应予以保护
(3)        行政计划——行政计划做出后,因情势变更或原来评估错误,需要废止或修改,应考虑对公民信赖利益的保护问题,在衡量公共利益或个人利益后决定维持该计划或废止变更该计划,同时加以补偿
(4)        行政法上的承诺——行政机关单方面承诺将来做或不做,由于情势变更或承诺本身违法而无法履行承诺,应当对公民对该承诺的信赖加以保护
(5)        公法上的权利失败——最早是民法上的概念(信赖保护原则来自民法上的诚实信用原则)权利人长时间不行使权力使义务人产生权利人将永不行使权利的信赖,一旦权利人以后再行使该权利,依据诚实信用原则,被视为是不诚实的延迟。义务人有权抗辩,权利人无法行使其权利
行政法上构成权利失效的要件——
•权利的不行使  权利人在较长时间内不行使权利的状态
•相对人的信赖是正当的
•权利人有过错  权利人是可归责者,只要尽到相当的注意,就可以行使权利,但却没有
•不可预期的损害  权利人当初如果行使权利,相对人不会蒙受损害,而相对人因信赖权利人不行使权利,权利人在较长时间后才行使,相对人将蒙受不可预期的损害
3.主要方式
(1)        存续保护  不管目前法律状态是否合法都维持该行政行为或恢复其法律后果
(2)        财产保护  通过衡量公共利益,撤消,废止或改变原来的行政行为,同时给相对人一定的经济赔偿或补偿
4.不适用的情况
(1)        行政行为因相对人的欺诈,胁迫或赎买等不正当手段做出
(2)        相对人对重要事项的不正确或不完整的说明(通过欺骗)
(3)        相对人明知行政行为违法或应知道违法,但因重大过失而不知其违法
(4)        行政机关预先保留变更权

第四节  正当程序原则
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第四节  正当程序原则
1.        行政主体的权力依法创设或规定,无明确授权不能行使
2.        行政主体在做出行政行为时应遵循法定权限,程序,否则将构成无效或可撤消行政行为
3.        行政主体应对违法侵权行为承担责任
4.        行政主体在做出任何行政行为时都应尊重和保护人权(人身权,财产权,以及其他合法权利)
第五节  依法行政原则(行政合法性原则)
第六节  行政公正原则
1.        行政行为应符合法律目的,具有合理动机
2.        合理考虑相关因素,或不考虑不相关因素,不武断专横
3.        同等情况同等对待
4.        遵循比例法则,行政机关所做的决定与行政相对人所受到的处理应当成比例
5.        符合惯例
6.        行政机关前后行为应当成比例
7.        平等的对待不同身份,民族,性别和不同宗教信仰的相对人
8.        在处理各种与自己或自己的近亲属有利害关系的事务时应当回避,做自己案件的法官
9.        在处理涉及两个或两个以上的相对人的利害关系的事务时不得在一方当事人不在的情况下与另一方当事人单独接触(禁止单独接触)
10.        不能在事先未通知或未听取当事人申辩意见的情况下作出对其不利的决定
第七节  行政公开原则(公开是手段,公平是结果)
1.        行政文件的制定应该采取一定的方式让公众参与,听取公众意见,必要时应当公开举行听证会,听取利害关系人的意见和建议
2.        已经制定的规范性文件应当通过公开的政府刊物公布使公众知晓
3.        行政机关收集和保存的涉及相对人有关信息的文件资料除法律法规规定应予以保密的之外应当允许相对人查阅,复制,以保障相对人的了解权(知情权,得知权)
4.        对有关行政行为的条件,标准,程序应通过一定的方式公布,使相对人事先知晓(以公示的方法)
第二编  主体论
第四章  行政主体概论
第一节  概念
享有国家行政权力,能以自己的名义行使行政职权,实施行政活动,并能够独立承担由此产生的法律效果的组织。不是所有行政权的行使主体都是行政主体。
一.
1.        行政主体是一定的社会组织而非单个人(故公务员不是行政主体)
2.        行政主体享有行政权力——行政权是在国家权力体系中负责执行权力机关意志,维持社会秩序,增进社会福利,管理社会事务的权力,是对公共利益的维护,分配的权力(运用国家强制力对社会公共事务进行管理和分配的权力)
3.        能以自己的名义实施行政活动,行使行政职权,此组织能够独立自主的表达自己的意志,按自己的意志实施一定的法律活动,具有独立的法律人格。——行为主体从实施角度而言,是行政主体具体的实际的行使行政权和事实行政活动的主体,通常不能以自己的名义实施行政活动
4.        能够独立承担法律效果(具有法律意义的后果,包括有利和无利两种,后者指法律责任)在行政复议中能成为被申请人,在行政诉讼中成为其被告,在国家赔偿中则成为赔偿主体
二.        行政主体与行政法主体是整体与部分的关系,后者包括行政主体和行政相对人
三.        行政主体与行政机关——行政主体包括行政机关,并主要由其构成,此外还包括行政机关以外的经法律授权而享有行政权的社会组织,行政机关内部机构。行政机关只有管理行政事务,行使行政职权时才是行政主体。
四.        被授权的组织是依据法律法规规定能以自己名义来行使被授予的行政职权的组织,在行使行政职权时才是行政主体
五.        被委托的组织是指受行政主体委托按照委托范围和权限,以委托的行政主体的名义行使被委托的行政职权的组织,是行为主体而非行政主体
六.        公务员是指依法行使国家行政职权的国家机关的工作人员,是国家行政职权的具体实施者,也是行为主体
七.分类
1.        内外行政主体的划分依据行政职权交叉或交错无效原则(管理内外相对人所遵循的规则不同。我国目前内部行政事务的管理如公务员等排除司法审查,即内部人员不服也不能向法院提起诉讼。区分内外行政主体的标准是看其职权,就内部行政主体而言,其内部相对人主要是工作人员,他们具有双重身份,作为公务员以所在行政机关名义行使职权,属于职权行为;作为公民属于个人行为(求偿——国家赔偿;追偿)
2.        行政职权的来源划分为职权和授权行政主体
(1)        前者行政主体权力来自法律法规的明确规定,是行政主体的固有职权;后者权力来自于法律法规的授权,或特别的授权法的授权,是继受职权,需要核实其是否有授权依据
(2)        我国能够成为行政主体的组织(或其范围)
A.职权行政主体 纵向的各级国家行政机关和横向的职能部门
•中央国家行政机关  国务院及其所属各部委;其下属的直属机构(即国务院可自行批准建立的机构)
•地方各级人民政府及其职能部门
•派出机关  省级,县级以及设区的市的人民政府出于行使行政职权的需要派出的行政机关,分别是行政公署,区公所和街道办事处。前两者的下属职能机构是行政主体,分别是省与县之间、县与乡之间的一级行政机关。
B.授权行政主体  
•行政机关的内部机构  不能以自己的名义对外做出行为决定
•派出机构  派出所等,区别于派出机关
*设立机关不同:前者由政府职能部门派出;后者由省级,县级以及设区的市的人民政府派出
*行使职权的范围不同:前者管理某个方面的专门事务;后者掌握一级政府的职权,管理综合的多方面的事务
*主体资格不同:前者只有在授权情况下才成为行政主体,后者则是职权行政主体
•临时机构——国家行政机关所设立的协助其处理某项临时性的事务的机构,如全国绿化委员会等基于法律法规规章的授权成为行政主体
•企业
*公用企业,如铁路、邮政、自来水、煤气公司等,可基于授权成为行政主体
*专业(行政性)公司,按公司要件设立的,从事经济活动的同时又承担某一方面的行政职能的组织(政企合一)如中国石化总公司
•事业单位——从事某种专业活动,不已赢利为目的经费实行预算拨款制(即来自财政预算)的组织
*经费开支由国家全部或部分的拨付
*发展方向是社会中介组织(它是国家与公民之间的中介,代表公民利益,公民基于自愿成立的组织)又称为行业自律组织,是介于政府和企业、公民等经济主体和社会主体之间起沟通连接作用,承担特定服务、协调以及监督管理职能,具有相对独立法律地位的社会组织。如资产评估机构。
*发挥行业协会和商会的作用。市场——行业协会——社会中介组织——政府(事后监管,而非事先颁发许可证;除非关系国家、公共安全,公民人身、生命、财产的事项需要政府事先审批)
*政府掌舵和社会公民划浆(steering and rowing)
*政府不再是国家唯一的权力中心,各种公共和私人机构只要其行使的权力得到了公众认可,都可能成为各个不同层面上的权力中心。
*政府事先审批的事项:关系国计民生的重大事项,如国防、外交、财政;负责宏观的调控规划和决策的职能;负责“秩序”行政职能,以国家强制力为后盾,负责维护公共秩序、公共安全(“给付行政”给相对人某种好处或利益,最好由国家之外的社会组织承担)
*社会中介组织的共同特征:非政府性——它不是政府的行政机构(政府机构的组成部分),相对于政府来说具有独立性,具体表现在{内部实行自我管理,不受政府直接控制,但要接受政府监管};非营利性——不关心利润,为社会成员提供服务;公益性——为社会成员提供共享的利益;公共权力——对于一定的社会事务进行管理的权力;中介性——介于政府与市场主体之间(行政法论丛第五辑)
*受委托组织是基于行政机关的委托而行使行政职权的组织。它与被授权组织的区别在于权力来源不同,即被授权组织来自法律法规规章的授权,而被委托组织来自行政主体的委托;法律地位不同,前者是行政主体,而后者则不是。
*对委托主体的要求:委托必须有法定依据必须在法律法规规章可以委托的条件下才能委托,不能自行委托;委托必须在法定权限内进行委托,行政机关只能在自己的权限内委托,不能超越;委托必须履行书面的委托手续,口头委托不行,在委托书中应当载明委托的范围、权限、期限和其它要求;必须对受委托组织加强监督,不能一托了之。
*对受委托组织的要求:必须符合法定条件,通常应具有法人资格,以委托的行政机关的名义行使行政职能,必须在委托的权限范围内实施行政行为,超出委托范围,自行承担法律责任,不能转委托、再委托。
第二节  行政主体的法律地位
(一)行政职权——行政权力的具体表现形式;行政主体实施国家行政管理活动的资格和权能
特性:
(1)        公益性——行政职权的设定和行使不是以行政主体自身利益为目的,而是以社会和国家公共利益为目的,行政职权只能用于公共利益的维护和保障。
(2)        优益性——保障条件的体现
•行政优先权——法律为保障行政主体有效行使行政职权而赋予其行政职权、履行职责的优先条件
*先行处置权——行政主体行使职权以遵循法定程序为原则,但在紧急情况下,有权不受程序制约先行处置
*获得社会协助权——行政主体在从事紧急公务时,依法有权获得有关组织或个人的协作,违者将承担法律责任(在紧急情况下即时强制)
•行政受益权——国家为保障行政主体行使职权的需要而为其提供各种物质保障条件
•优先权是行政主体与公民之间的关系;而受益权是对国家的要求,直接来自于国家
(3)        推定有效性——行使职权在未被有权机关认定为违法无效之前,都推定其合法有效,这主要考虑到行政管理权威性、连续性和稳定性,在提起诉讼、申请复议时的表现是诉讼、复议不停止执行
(4)        不可自由处分性——行政职权不能被行政主体自由处分,行政职权就是行政职责,表现为不能随意转移(授权或委托);不能任意抛弃,放弃。行政职权的行使过程就是行政职责履行的过程。行政许可权、处罚权、强制权、奖励权、检查权、裁判权等。行政行为是行政职权的表达形式。职权和职责是一体的,是一个事物的两个方面。行政主体在行使职权时必须履行法律上的义务即职责——依法履行职务,不失职;严格遵守法定权限,不越权;符合法定目的,不滥用职权;遵循法定程序避免其违法。这是行政行为合法的标准。
(二)        行政权限
1.        行政主体行使职权的边界,范围,界限。
2.        分为两大类:
•纵向权限又称级别管辖:按照行政主体级别,有隶属关系的上下级行政主体对某一项行政事务的管辖权限与分工。标准有:看相对人级别,相对人级别高,则由高级别行政主体管辖;看对公共利益的影响程度,较小的由较低层级的行政主体管辖;看所涉及的标的物的价值;看其中是否有涉外因素。
•横向权限又分为事务(公务)管辖权和地域管辖权:依据违法行为人所在地或违法行为发生地
•三个管辖权共同决定行政权限。当发生争议时
——指定管辖权:双方均有管辖权而发生的争议报它们共同的上级行政机关指定管辖。
——转移管辖权:行政主体本身有管辖权,但因某些情况发生无法行使,经上级机关批准,转移给其他行政主体
——移送管辖权:没有管辖权的行政主体把已经受理的案件移送有管辖权的行政主体
第五章  公务员
第一节  简介
一.        公务员制度起源于英国,由其文官制度演化而来。公务员制度的历史发展(主要是英美法)
二.        国外公务员分为两大类政务官和事务官。
1.        英国:在中央政府机关,非经过选举或任命产生的行政人员,不与政府共进退——常任文官。公开考试,择优录用,按年资晋升
2.        美德:(中范围)中央(联邦)政府的政务官和事务官
3.        日法:中央政府、地方政府的工作人员,法官,检查官,军执人员,在国有企业从事管理的人员
三.        中国
1.        十三大报告划分为政务类和业务类公务员。我国公务员制度主要适用于业务类公务员。后来反对资产阶级自由化,取消这一划分。
2.        目前我国公务员分为领导职公务员(乡长及乡长以上;选任调任)和非领导职公务员(办事员、科员;公开考试,严格考核;聘用)
3.        公务员是从中央到地方的各级国家行政机关当中,依法行使国家行政权力,执行国家公务的,除工勤人员以外的工作人员。工勤人员是在机关中从事后勤服务的人员。
4.        公务员的法律地位:他们具有双重身份,既是公民又是公务员。以公务员身份从事个人行为是滥用职权;以普通公民身份拒绝从事应做出的公务员行为是失职。区分个人行为与职务行为,前者的后果个人负责;后者由所在机关承担法律责任。
5.        形式公务,即必须以法定形式让相对人知道其正在执行公务,也就是说某些行为必须以法定形式出现,否则不承认此行为为公务行为,治安除外,如工商、税务、城管;实质公务,如警察,只要所从事的活动是法律赋予的、维持社会治安的就是公务行为。
6.        判断个人行为还是公务行为没有绝对标准,而是综合考虑多方面因素——工作时间;实施行为时是否以所在机关的名义;是否具有法定职权。
7.        加害人有赔偿能力则为个人行为;无赔偿能力则向国家赔偿靠拢。
8.        美国按职权划分,职务行为就是不超过职责界限的行为。
9.        法国按公共利益划分,只要一个活动涉及公共利益,无论由谁做出,原则上属于公务行为。
10.        特别权力关系理论是德国行政法的一个理论,主要指在传统行政法领域中,对于一些特定的行政领域,为了达到行政目的,而在国家与公民之间建立一种不受法律调整的特殊关系,在该领域形成无法空间,构成法制国家的漏洞。适用领域:公法上勤务关系(公务员与国家,军人、士兵与所属部队);公共营造物(学校,图书馆,医院,监狱等)。基本特征:不适用法律保留,没有法律救济。1以行政规则来限制公民自由权利,行政无须法律授权,而是基于自己权力制定其所需要的行政规则,可以直接限制或剥夺内部人员的自由权、人身权2相对人义务不确定,在特别权力关系中,为达到行政目的,在法律没有特别规定时,以行政规则来限制相对人的自由权利或课以义务,使相对人义务具有不确定性3对相对人有惩戒权,行政主体对违反行政义务的相对人可予以惩戒④不适用权利保护,三权分力下公民权利受到行政侵犯,可向司法机关请求保护。
基本出发点:行政有行政特点,内部行政秩序由自己维持,司法不能介入而破坏其(行政系统)完整性。
德国行事执行判决:在监狱中服刑的犯人,也应享有宪法保障的基本权利;对其通信自由的限制,也应根据法律授权进行,而不应以监狱规则为依据;处于势微之中。
中央银行制定货币政策;银监会对银行进行监管,是正部级事业单位;国务院直属机构由国务院自行设置,如海关总局、税务总局、旅游局外汇管理局(副部级)等;保监会、政监会非国务院直属机构。国家计划委员会现为国家改革和发展委员会,形式上与计划经济决裂,制定宏观战略。
第二节  行政职务关系
一.        产生
1.        选任:通过民主选举和政治任命的方式
2.        委任:行政机关单方面任命行政人员
3.        考任:委任的一种特殊形式
4.        聘任:行政机关与某些人员签定聘用合同
二.        变更:升职,降职(与工作难易程度挂钩,能力是否胜任工作安排),免职
三.        解除:撤职,开除,退休,离休(解放前参加工作0
四.        行政处分:警告,记过,记大过,降级(级与资历年限挂钩),撤职,开除(总理一级——办事员十五级)
第三编  行为论
第六章        行政行为概述
第一节  概念分类形式
一.涵义
1.        行政主体依法行使行政职权、实施行政活动,直接或间接产生法律效果的行为。
2.        三要素:
(1)        主体要素:行政行为由行政主体作出,具体由其工作人员实施,并以其主体名义实施
(2)        权力(职能)要素:行政行为一定是实施管理活动、行使行政管理权的行为(核心要素)
(3)        法律要素:该行为实施后应当能直接或间接地影响相对人的权利或义务,行政行为首先是法律行为,行政事实行为如果对相对人的权利义务产生影响,也应成为司法审查对象,例如统计局发布统计数字、天气预报,承担法律后果的方式是司法审查
二.分类
1.以行政行为所针对的对象是否特定分成具体行政行为、抽象行政行为(行政复议法不允许公民对抽象行政行为提请复议)
(1)        抽象行政行为指行政主体以不特定的人或事物为对象制定具有普遍约束力的规范的行为。行政立法制定行政法规、行政规章(部门、地方)的行为;制定其他规范性文件。
(2)        具体指行政主体以特定的人或事物为对象采取具体的行政措施的行为。
(3)        划分标准:该行为是一次性消费的还是可以反复适用的;是否能直接进入执行程序,能则为具体行政行为;该行为所针对的对象是否确定。
2.以行政行为受法律规范约束的程度分为羁束羁束行政行为和自由裁量行政行为
(1)        羁束行政行为:法律规范对其范围条件标准形式等做了较详细具体明确规定的行政行为
(2)        自由裁量行政行为:法律规范对行为的目的作原则性的规定,而将行为的具体条件、标准、幅度方式等留给行政机关自行选择、自行决定
3.        依职权行政行为:行政主体根据法律赋予的行政职权,无须相对人的请求而主动实施的行政行为
依申请行政行为:行政主体依相对方的申请,才能实施的行政行为
法律意义:对行政行为启动有一个要求,行政主体有教示的义务
4.        双方当事人是否合意分为双方行政行为、单方行政行为
后者是依行政主体单方的意思表示,无须征得相对人同意即可成立的行政行为。前者是行政主体为实现行政公务与相对人协商而达成一致的行政行为
5.        以行政行为是否具备一定法律形式:
(1)        要式行政行为:必须具备一定法律形式,遵循法定程序
(2)        非要式行政行为:不需要一定方式或程序,就可成立
6.        依照行政行为内容为标准
(1)        授益性(权利性)行政行为:赋予相对人某种权利,免除某些义务
(2)        侵益性(义务性、负担性)行政行为:行政主体做出限制或剥夺相对人的某种权益或者增加其义务的行政行为
三.形式:能够反映行政行为一定的内容或表达行政主体一定意思的任何外在表现
1.        书面形式:规范性文件,行政决定(非规范性文件)
2.        口头形式:与非要式行政行为相连,要式行政行为一定以书面形式
3.        其他形式:(行政全能要件)
生亦何欢,

死亦何苦;

怜我世人,

忧患实多!
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第二节  行政行为有效
一.效力
1.公定力:
(1)        除了法律规定的绝对无效的情形以外,在被有权机关撤消之前,都被推定为合法,所有的社会公众都必须予以尊重和服从
(2)        类似于刑法上的“无罪推定”;民法上的“对世效力”
(3)        有限公定力;无限公定力,所有行政行为一旦成立,一律推定为合法有效
(4)        公民的天然抵抗(抵制)力、防卫权,是对严重违法,法律明确规定的而言
2.确定力
(1)        基本内容:已经生效的行政行为其内容具有不可否认和随意变更的效力,非经法定程序,该行政行为不能随意变更或撤消
(2)        分类:形式确定力指除法律规定绝对无效的情形以外,超过复议或诉讼期限的行政相对人,不能就行政行为的效力提起争诉;实质确定力针对行政主体而言,行政行为做出以后,除非出现法定事由,行政主体必须遵循“一事不再理”的原则不得再做出新的行政行为
3.拘束力(与确定力相连):行政行为内容对有关主体(行政机关,其他组织,个人)所产生的约束其履行行政行为所确定的义务的效力
4.执行力(与拘束力是承接关系)对行政行为内容的自行执行和强制实现的效力
(1)        自行执行力:有关主体主动自觉的履行有关义务的效力
(2)        强制执行力:如果有关义务主体不履行相关义务,则有权机关强制,使行政行为内容得以实现,一般是法院
(3)        执行力使前三力有实际意义
二.生效时间
1.        从通知给相对人的时候发生法律效力:通知规则:由行政主体正式实施;必须向所有的关系人发出;必须要个别进行,即逐一通知相对人
2.        公告生效:公告只适用于法律有特别规定的行政行为,一般是涉及到的相对人不确定,相对人的居所不明,可以发布公告,公告有一定的期限,从公告结束的第一天起生效
3.        行政行为的迟延效力:行为中附加一定的条件(附条件的行政行为)当条件具备时生效
4.        行政行为的追溯效力:在行为做出之前就生效,行政主体(上级或原做出主体)撤消错误的行政处理决定,撤消的效力可以向前追溯到错误的行政行为做出之日起
5.        行政行为做出时生效:适用于非要式行为,紧急处置行为
6.        主体合法(主体有职权、权限),程序合法,内容合法——行为是否合法
7.        有效≠合法;违法≠无效
三.行政行为无效——德国行政法上的“明显(严重)瑕疵说”:行政行为具有重大瑕疵或根据理智判断具有绝对明显的瑕疵的无效
规定以下几种情形:
1.        以书面形式做出,但是未注明做出机关
2.        通知颁布证书的形式作出。但是没有遵守形式的规定
3.        违反有关地域管辖的规定
4.        因客观原因无法实施的行为
5.        要求实施构成犯罪或宗教罪行
6.        违反善良风俗的行为
绝对无效:无任何公定力,提请有权机关确认,不受诉讼实效的约束;自己否定其效力
相对无效:针对可撤消行政行为,公民可以抵制无效行政行为,但可能判断错误,当事人向法院提请确认无效,向行政机关申请撤消不是其必经程序
四.        行政行为的撤消废止
1.        此撤消是狭义的
2.        广义的撤消有两种:
(1)        救济机关(复议机关和法院)对行政机关的撤消
(2)        救济机关以外的原行政机关或上级行政机关对行政行为的撤消
3.        德国行政法废除(包括撤消和废止)分为救济程序内的废除(复议撤消、司法机关撤消),救济程序外的废除(原行政机关或上级行政机关的撤消,狭义;废止,由行政机关根据情况使合法的行政行为向后失去法律效力)
4.        救济程序外的撤消和废止属于行政行为,公民若不服,可以申请救济;行政行为的撤消可追溯到行政行为做出之日;废止和撤消的最大区别在于是否合法
五.        行政行为的补正与转换(前提是行政行为有瑕疵,但没有必要撤消)
1.        补正又称纠正或治愈,对程序轻微违法的行政行为加以事后修正,使其合法,并将行政行为作为当初无瑕疵的行政行为处理,和维持其权力的法律补救方式。条件:程序轻微违法,有轻微瑕疵;轻微违法没有给相对人造成任何损害;在公民申请救济前补正
2.        转换:某种行为有瑕疵本身,是违法的,甚至可能无效,但是作为另外一个行政行为来看时,不仅无瑕疵,而且在程序、内容、目的上都满足行政行为的合法要件,可以将该行为看作另一个行政行为,作为有效行政行为来处理。节约行政成本,提高行政效率
第七章        行政行为的形式
第一节  行政立法行为
一.  概念
1.        特定的行政主体依据法定权限,依照法定程序,制定和发布行政法规、规章的活动。
2.        具有行政行为和立法行为的双重属性
3.        最早:委任立法,议会通过委任让政府行使本属于议会的立法权,政府立的法属于议会立法;后来:自主立法
二.        行政法规
(一)行政法规的制定程序
1.        立项(年度计划):各部委将其想上升为行政法规的事项报国务院,便于国务院制定年度计划
2.        起草:一般由国务院法制局起草,若专业交由各部委法制部门调研起草,要求公开,可采用各种方式(座谈会、论证会、听政会),起草完后形成送审稿
3.        审查(公开):法制局审查后形成草案
4.        常务会议:草案及其说明一同报送常务会议,总理、副总理、秘书长进行审查并提出意见,再送回法制局修改
5.        草案修改稿:总理公布
6.        贯彻公开原则
7.        立项—起草—审查—审议(此过程现在尚未公开)—签署公布
(无效行政行为不受诉讼时效限制。法院在诉讼过程中的地位:职权主义,法院直接参与调查取证;当事人主义,法院是中立甚至消极的裁判者,我国法院向此靠拢。英国由律师到法官,站在当事人角度考虑所有问题)
(二)行政法规的监督和审查
1.        行政法规公布三十日内右国务院办公厅报全国人大常委会备案,三十日后才正式生效
2.        审查方式
(1)        立法上的备案:在行政法规正式实行之前,立法本意是由常委会审查,实际操作则流于形式
(2)        行政法规适用过程中自查自纠
(3)        一些特殊机关若发现行政法规与宪法、法律相抵触,向全国人大常委会提出书面审查要求,由全国人大常委会启动审查程序
(4)        除了上述特殊机关以外的社会团体、企事业单位、公民个人向常委会提出审查建议,全国人大常委会审查后接受该建议,则启动审查程序
三.行政规章
(1)        程序:同行政法规
(2)        监督与审查
1.        上级部门:如各部委的上级部门是国务院,省级人民政府有权撤消或改变下级行政规章
2.        同级人大及其常委会
3.        例:淄博市人民政府制定行政规章,报同级人大常委会、省级人民政府及其人大常委会、国务院备案
4.        不能直接撤消规章,只能根据案件具体情况决定是否适用此规章
四.        行政规范
(一)含义:行政法规、行政规章之外的规范性文件;行政主体制定的具有普遍约束力的决定、命令或者一些措施
(二)特点:
1.        主体广泛
2.        效力多层次
3.        具有一定规范性,给人民提供规则、行为模式
重要原则:凡未发布的文件一律不能作为做出决定、行政行为的依据
(三)行政规范的事后审查
1.行政复议:公民提请复议的同时,可附带对行为的依据进行复议
2.行政诉讼
第二节  行政处罚
一.概念
行政主体为达到对违法者予以惩戒,促使其以后不再犯,有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或其他组织的合法权益的目的,依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为,给予人身的、财产的、名誉的以及其他形式的法律制裁的行政行为。
二.与行政处罚相关的概念的区分
1.行政处罚与刑事处罚——以国家强制力为背景的一种制裁方式
(1)        涉及的权力的性质不同:行政权力一部分;司法权一部分
(2)        实施主体不同:特定的行政主体,法律、法规明确规定;法院
(3)        实施对象不同:针对违反行政法律规范的公民、法人或其他组织;违反刑事法律规范,已经构成犯罪的公民、法人或其他组织
(4)        程序不同:严格按照行政程序进行;按刑事诉讼程序实施(司法程序)
(5)        处罚种类不同:行政拘留,罚款,责令停产停业,暂扣或吊销许可证、执照;主刑,管制,拘役,有期徒刑,无期徒刑,死刑,附加刑,罚金,没收财产,剥夺政治权利,外国人驱逐处境,军人没收荣誉奖章等
2.行政处罚与行政处分
(1)        实施主体不同:由具有对外管理职能,有法定行政处罚权的主体做出;由公务员所属行政机关,上级行政机关,行政监察机关作出
(2)        对象不同:针对外部行政管理相对人;违法失职的公务员
(3)        制裁方式:人身罚、资格罚、财产罚、名誉罚;警告、记过、记大过、降级、撤职、开除
(4)        行为性质:外部行政行为;内部行政行为
(5)        救济途径不同:行政复议,行政诉讼;行政系统内部通过申诉的方式,请求(重新)复查,予以纠正
三.行政处罚基本类型
1.        人身罚(自由罚):通过对人身自由的限制或剥夺进行制裁的处罚类型
行政拘留——公安机关根据国家有关治安管理方面的有关法律的规定,对公民所做出的,限制公民人身自由的处罚。一般一天以上,十五天以下
(1)        实施主体:公安机关在进行治安管理时,才具有这一权力
(2)        刑事拘留,司法拘留,行政拘留——
i        刑事拘留:刑事诉讼法中规定的,由公安机关实施的刑事强制措施,收集证据时的手段。公安机关根据刑事诉讼规定,对于罪该逮捕的现行犯或重大嫌疑分子,在紧急情况下,采取的一种限制其人身自由的刑事强制措施。一般三天,特殊情况下可延长三至四天,对于流窜作案等更特殊情况,可延长至三十天
ii        司法拘留:人民法院为保障诉讼程序的顺利进行,根据有关诉讼法规定,对于妨碍民事或刑事诉讼的人所实施的临时限制其人身自由的强制措施
iii        行政强制措施的一种,行政机关所采取的临时限制其人身自由的强制措施以查清违法事实为目的主要在海关法中不超过四十八小时
劳动教养——国家的专门劳动教养机关依据有关规定,对于违反治安管理屡教不改或有轻微的犯罪行为不够或不需要给予刑法处罚的公民所采取的限制其人身自由,进行强制性的教育、改造的治安行政处罚措施。行为未来发展趋势是国外的保安处分,较人性化
依据:1957年《国务院关于劳动教养问题的决定》;1979年《国务院关于劳动教养的补充决定》1982年公安部《劳动教养试行办法》
缺陷:无法律依据;专门劳动教养委员会由公安、民政、司法、劳动组成,非办事主体,审批机关,实际上,日常工作由公安机关把持,执行机关;程序随意;整体上缺乏必要监督;实施机构的不稳定性
2.资格罚(行为罚、能力罚)——行政主体对违反行政法律规范的相对人所采取的限制或剥夺其特定的行为能力的制裁,只有法律、行政法规,才能设立资格罚。
(1)        责令停产停业:由于相对人有违法行为,而限定其在一定期限内改正错误
(2)        暂扣许可证、执照
(3)        吊销许可证、执照   由特定行政主体实施
刑罚中的资格刑是其附加刑的一部分;自由刑相当于主刑
3.        财产罚
A.        罚款:有行政处罚权的行政主体必有罚款权,折抵财产罚中的罚金
B.        没收:
(1)        违法所得:行为人通过违法活动获得的收入,如赌博、售假、造伪
(2)        非法财物:行为人从事违法行为的工具或违禁品
(3)        既可针对个人,也可针对组织
(4)        刑罚中的没收财产是附加刑,指没收个人所拥有财产的一部分或全部,而不涉及组织财产
(5)        法人触犯刑律时,法人处以罚金,法人代表处以没收
4.名誉(声誉)罚——行政主体对违法行为人的名誉(声誉)所进行或给予的一种警戒,告诉或申明其已构成违法。针对违法行为比较轻微的相对人,只是对相对人精神的谴责,不会导致实体权利受损害
(1)警告:要求违法行为人具结悔过。行政主体对于违法行为轻微或危害不大的相对人给予的书面训诫。
口头警告是行政主体针对应急情况做出的处置(而非处罚)措施
警告具有累进性针对重复违法的相对人导致更严重的处罚和转换处罚类型
(2)通报批评:在现代社会,有时会具有比其他处罚形式更重的处罚效果。行政主体针对违法行为人所发布的通告、简报,或召开大会,或在新闻媒体上公开批评、谴责、告戒的行为处罚方式。按照正式的处罚程序,甚至召开听政会,而不能如警告采取简易程序
四.行政处罚的设定(首次设定)——慎重行事,行政处罚权的授予
1.        人身罚属于法律的绝对保留的事项,只能由法律加以设定
2.        除了人身罚以外的所有行政处罚都可由行政法规设定
3.        地方性法规可以设定人身罚和资格罚中吊销营业执照以外的行政处罚
4.        在法律、行政法规、地方性法规没有规定的情况下,规章可以设定一定数额的财产罚中的罚款和警告(根据各地情况不同确定不同数额)
5.        规章以下的任何规范性文件不得设定行政处罚
6.        未来发展趋势:规章的行政处罚设定权的设定面逐渐缩小,直至取消。在世界范围内,涉及公民权利的限制和剥夺的权力由国家最高立法机关所有,我国也应顺应此潮流——行政处罚的设定权集中于国家最高权力机关
五.行政处罚的实施(行政处罚权的落实)
1.        实施主体:行政主体以及法律法规明确授权的组织
2.        “一事不再罚原则(规则)”
(1)        来源于诉讼法中的“一事不再理”原则,即已经发生法律效力的案件,没有法律的特别规定,不能再行起诉和受理。禁止使一个人因同一罪行在第一次审判之后,再次处于被定罪和处罚的危险中
(2)        实际适用是罚款权优先原则,即对于同一违法行为,如果几个行政机关都有处罚权(罚款权),不能处以两次以上的罚款处罚
(3)        “一事”指同一违法案件,同一违法行为,同一违法行为人
i        同一违法案件是由一个有权管辖的机关按照法定程序予以立案的案件
ii        同一违法行为是构成要件相同的违法行为。主观要件是指故意还是过失;客观要件是指违法行为的性质。主体要件是对违法行为人的要求;客体要件是违法行为侵犯的社会关系的性质
(4)        “一事不再罚”是指对于构成要件相同的同一违法行为不能进行两次以上的行政处罚
3.以下几种情况不适用“一事不再罚原则(规则)”:
(1)        对行政违法中的屡犯的再次处罚
(2)        行政相对人的一个违法行为触犯不同的行政法律规范,各个法律规范所规定的有权的行政主体分别依法适用行政处罚
(3)        同一行政机关对于构成要件不同的违法行为进行行政处罚
4.相对集中的行政处罚权——经国务院或其授权的省级人民政府批准(有权决定),由一个行政机关行使有关行政机关的职权(管理权)
(1)        行政执法局的设立是这一权力的体现,但是迄今为止无组织法对其权力加以确定,而职权法定原则要求有组织法的确定
(2)        城市执法大队是这一权力的行使主体之一
六.        程序——简易程序(又称当场处罚程序)和一般程序(其中的一个特别程序也是一般程序的调查步骤,即听证程序)
1.        简易程序——适用条件:案件的事实清楚、证据确凿、有法定依据,对公民处以50元以下的罚款或警告、对法人或其他组织处以1000元以下的罚款或警告。当场作出处罚决定与当场作出执行决定相区别。对于流动性比较大的、住在边远山区、交通不便的违法相对人,可适用当场处罚。当场处罚并不意味着不用按照法定程序(表明身份、给予说明理由的机会)
2.        一般程序——步骤:
(1)        立案:发现违法事实后,先立案,确定管辖机关,《立案呈批表》交由有关的主管领导或负责人签字批准
(2)        调查(核心):内部工作人员有一个调查终结报告
(3)        告知相对人:要根据调查证据对其进行处罚;是否要求听证,是的话则进入听证程序——证据确凿
(4)        裁决(核心)并将行政处罚决定送达相对人
3.        听证程序
(1)        条件:责令停产停业;吊销许可证执照;较大数额的罚款
(2)        基本含义:行政机构在做出一定决定以前,必须听取当事人意见,特别是作出对当事人不利的决定时,必须听取其申辩。(广义)所有国家机关(立法、司法、行政三个领域)给予当事人(利害关系人)发表意见的机会;(中义)主要是指行政听证,行政主体在制定法规、规章、其他规范文件或做出具体的行政措施时,必须听取意见;(狭义)正式的行政听证,行政主体在做出一个具体的行政决定时所进行的听取当事人意见的程序
(3)        特点:准司法性,听证程序与司法(诉讼)程序类似;公开性,听证程序里很核心的性质,防止行政专横,保障相对人合法权益;职权性,与行政性相连;局部性,只限于对相对人权益影响较大的行政处罚;选择性,听证程序不是必经程序,只是当事人程序性的一个权利
(4)        存在问题:听证范围有限(可引进非正式听证)(美国在行政机构中设立听证机构)
(5)        组织机关→听证主持人(一至三人,法制机构人员)(指定记录员、翻译人员、鉴定人员)→调查人员(业务机构人员)——相对人→形成听证笔录(回避制度:组织机关决定听证主持人的回避;首席听证主持人决定记录员、翻译人员、鉴定人员的回避)
(6)        我国没有“案卷排他性原则”,该原则含义:未经当事人双方质证的证据不能作为裁决证据,听证笔录是唯一的依据。但我国现在则仅将听证笔录作为参考,调查人员保有的证据在很大程度上成为行政处罚决定的依据
(7)        作出罚款的处罚决定与缴纳罚款相分离,但特殊情况下也允许当场收缴(罚款额在20元以下;不当场收缴事后难以执行的;在边远、水上、交通不便地区,应当事人请求也可当场收缴罚款),并给予正式收据
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 楼主| 发表于 2006-4-15 13:52 | 显示全部楼层
第三节  行政强制
一.行政强制执行
1.        含义:行政相对人不履行行政主体依法所做出行政决定中的所规定的义务,有权机关强制其履行义务或达到与履行义务相同的状态
2.        特征:必须以相对人不履行义务为前提,并且要有不履行行政义务的主观上的故意,不是“不能”而是“不为”;依据是行政主体所做的具体的行政决定,不以法律、法规、规章的规定为执行依据;目的在于强迫行政相对人履行义务,具有执行性;强制执行机关在一般情况下是司法机关,在法律有特殊规定的情况下,行政机关也可具有强制执行权,以司法机关为主,以行政机关为辅
3.        分类(标准——行政义务是否可由他人代行)
(1)        间接强制
ii        代执行(代履行):义务人不履行法定义务,而法定义务可以为他人代为执行,有权(有执行权)机关可请人代替法定义务人来履行义务,再由法定义务人承担履行的费用,限制于作为义务上,手段缓和,使用范围广
iii        执行罚(强制金)(执行罚:行政强制执行的一种方式;行政处罚:制裁)——在义务人不履行法定义务,而法定义务不可以为他人代为执行的情况下,执行主体可以通过使不履行义务的法定义务人承担新的持续不断的给付义务来促使他履行义务
(2)        直接强制——在间接强制不起作用、无法达到目的,或无法采用代执行、执行罚手段,或因情况紧急来不及适用间接强制的办法的情况下,有权机关可对相对人采取直接强制以迫使其履行义务
实施条件——
i        采用直接强制手段必须在穷尽所有的间接强制手段后
ii        采用直接强制手段时必须体现和适用比例原则,执行时以义务人履行的义务为限,不能超过义务范围,不能给义务人的人身和财产损害造成其应履行和承担的义务范围
iii        应贯彻人道原则,若当事人提出有道理的异议,能中止执行的就中止执行
4.程序
(1)        作出行政强制执行决定——看行政相对人有没有履行法定义务,主观上是否故意;做出合法的正确的行政强制执行决定(内容,形式)
(2)        告诫(强制告诫,必须在实施行政强制执行之前告诫)——在义务人逾期不履行法定义务的情况下,由执行机关通知他在一定规定的期限内履行,否则将实施行政强制执行。内容:自愿履行义务的期限;履行的义务的内容;不履行的后果
(3)        正式实施行政强制执行——通知义务人到场,若不能到场,则必须有见证人;执行人员身穿制服,出示执行依据;义务人或见证人在执行笔录上签字
二.行政强制措施——作为一种带有预防性、强制性、保障性的措施,行政主体为预防、制止或控制危害社会的行为发生,依法采取的对人身、财产等权利加以暂时性的限制,使其保持一定状态的手段
1.        对人身及人身自由的强制措施:行政扣留《海关法》;属于法律绝对保留的事项
2.        对财产的强制措施:查封、扣押、冻结等;《处罚法》中的登记保存制度
3.        行政强制措施与行政决定紧密相连:在行政决定做出之前的调查取证阶段,行政主体多用行政强制措施;在行政决定做出之后的执行阶段,行政主体也可采用行政强制措施;行政强制措施是行政决定和行政强制执行的前奏和准备
三.即时强制——国家行政机关在遇有重大的灾害或事故,以及其他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急情况下,依法定职权,直接采取的强制措施
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 楼主| 发表于 2006-4-15 14:05 | 显示全部楼层
刘育喆老师行政法与行政诉讼法课程提要

[ 本帖最后由 blue634 于 2006-4-15 14:09 编辑 ]

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行政法与行政诉讼法课程提要

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 楼主| 发表于 2006-4-15 14:11 | 显示全部楼层
中山大学刑法笔记,人大宪法 第一轮综合课复习笔记

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 楼主| 发表于 2006-4-15 14:19 | 显示全部楼层
休息一下,呵he

[ 本帖最后由 blue634 于 2006-4-15 19:28 编辑 ]
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