法学各专业笔记下载 @_@

blue634

一、民法学复习的重点

民法学是理论性、系统性、实践性都很强的学科，其重点不可能体现在部分的章节上，所以考生在复习民法学课程时，重点应在于理解和准确把握民法的体系、民法的基本理论、民法的调整原则和民法的各项基本制度。从课程的内容结构来看，民法学课程的内容大体包括民法总论部分、物权法部分、债法部分和人身权、知识产权、继承部分。根据《考试大纲》的要求，我们认为各部分的复习重点主要为以下内容:

（一）总论部分  民法学总论部分包括了民法的一些重要制度，学好这一部分内容，是深入学习民法学的基础。这一部分的重点内容包括:

1.民法的本质。通过了解民法的起源可以有效地掌握民法的本质，洞悉民法的概念与特征，进而对我国民事立法有正确的认识。所谓民法是指调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。

2.民法的调整对象和调整原则。明确民法的调整对象是弄清民法作为一个重要部门法的基础，也是理解民法的体系结构、民法的调整原则和各项制度的前提。民法有自己特定的调整对象，即平等的民事主体之间的财产关系与人身关系。民法的调整原则是贯彻宪法宗旨、体现民法精神、规范民事活动、指导民事审判的基本准则。把握好民法的调整原则，有助于更好地理解各项民事制度。考生在复习民法的调整原则时，应结合民法的其他内容，深入理解。特别是诚实信用原则，该原则被认为是民法的"帝王原则"，考生应准确把握其基本含义和该原则在民法基本制度中的体现。

3.民事法律关系和民事法律事实。就民事法律关系而言，要求考生掌握民事法律关系的概念、特征、民事法律关系的基本分类、民事法律关系的要素。特别是对民事法律关系的要素，考生要有较清楚地认识。就民事法律事实而言，要求考生重点掌握民事法律事实的概念和意义及其基本分类、各项分类的含义。

4.公民（自然人）和法人制度。首先，应掌握公民的概念与本质；其次，公民和法人的民事权利能力和民事行为能力是考生应当掌握的重点内容。特别是，公民的民事行为能力的分类、公民的民事权利能力、民事行为能力和法人的民事权利能力、民事行为能力的不同特点及比较，考生在复习时，更应当重点掌握。其他的如监护制度、宣告失踪和宣告死亡制度、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙及法人的设立、变更和终止也是本部分的重点内容。

5.民事法律行为。民事法律行为是民法和民法学的核心内容，其知识点也比较多，考生在复习时，对这一部分内容应当重点掌握。这部分内容主要包括:民事法律行为的概念和特征、民事法律行为的分类和形式、民事法律行为的有效条件、附条件以及附期限的民事法律行为的概念、无效民事行为和可变更、可撤销的民事行为的概念及构成等。考生在复习本部分内容时，应当首先准确掌握各相关的概念。比如，对于可变更、可撤销的民事行为的概念及构成等。考生在复习本部分内容时，应当首先准确掌握各相关的概念。比如，对于可变更、可撤销的民事行为，考生应当能够准确记住它的概念和特征，能够理解它和无效民事行为的区别，能够掌握它的法律效力和被撤销后的法律后果等。

6.代理。代理指代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。考生要注意准确掌握代理的概念，并根据此概念，理解代理的法律特征。其他如代理的适用范围和种类、代理权及其行使、无权代理的概念和无权代理的效力以及表见代理制度，这些都是本部分的重点内容。

7.诉讼时效。重点掌握时效和诉讼时效的概念、种类及其性质、诉讼时效的效力、诉讼时效和取得时效的区别、诉讼时效和除斥期间的区别、诉讼时效的意义、诉讼时效的种类、诉讼时效期间的起算和诉讼时效期间的中止、中断和延长、期间的概念、种类病情 计算等。

8.民事责任。重点掌握民事责任的概念、特征、民事责任的归责原则、民事责任的分类和承担民事责任的形式。一般侵权责任和特殊侵权责任的类型、违反合同民事责任的构成要件、承担方式以及违反合同民事责任的免责理由，这些都是考生需要掌握的内容。

（二）物权法部分  物权法部分的重点内容主要有物权的种类和体系、物权法的基本原则、所有权、他物权、共有和相邻关系等。

1.物权的概念和特征。物权是权利主体依法直接支配特定物并享受其利益的权利。物权的法律特征可以通过物权与债权的对比加以说明。

2.物权的种类。对于物权的种类，考生应当掌握物权体系的基本构成和各种物权的概念特征，以及我国法律所确定的物权类型。

3.物权的民法保护。物权方法和债权方法的异同是考生应当掌握的内容。考生还需要掌握物权的民法保护的五种方法:请求返还原物、请求排除妨害、请求消除危险、请求恢复原状和请求赔偿损失的概念和适用条件。此外，关于自力救济与公力救济的概念、特征及相互区别也应掌握。

4.所有权。所有权的概念和特点、所有权的内容，即所有权的权能的含义、所有权的限制、所有权的原始取得和继受取得的方法、所有权的消灭原因都是考生应当掌握的内容。善意取得制度的概念、意义和条件也是这一部分的重要内容。

5.他物权。各种物权的概念、特征、成立或取得条件、权利的内容是本部分的重点内容。特别是对于国有土地使用权、土地承包经营权、抵押权、质权和留置权的内容是考生应当特别注意的部分。

6.共有。共有是指某项财产同时属于两个或两个以上的人所有的民事法律关系。考生应当掌握按份共有、共同共有的概念、特征以及按份共有和共同共有人的权利和义务。

7.相邻关系。考生应当掌握相邻关系的概念、特征、相邻关系的处理原则和实践中几种主要的相邻关系的具体处理要求。

（三）债法部分  债法和物权法并列为民法的两个重要的分支部门。在债法中，基本原理和基本制度较多，考生应当能够准确把握。

1.债的概念和债的种类。债是特定人之间请求为特定行为的民事法律关系。债的主体、内容、客体是债的三要素，这是考生应当理解的内容。对于债的不同分类以及各种分类的法律意义考生应当重点把握。

2.债的发生、变更和消灭。考生应当掌握:债的关系可因合同、侵权行为、不当得利和无因管理等法律事实而发生；债的变更包括债的内容变更、债的主体变更；债的消灭的原因主要有履行、解除、抵销、提存、免除和混同。

3.不当得利。不当得利是指无法律上或合同上的根据，使他人财产受到损失而自己获得利益。不当得利的构成要件以及对不当得利之债的处理，是本部分的重点内容。

4.无因管理。无因管理是指没有法定或约定的义务为他人管理事务的行为。无因管理的构成要件以及对无因管理之债的处理，是本部分的重点内容。

5.合同法部分。这一部分的内容较多，考生在复习时应当重点掌握:合同的概念、合同的种类；合同订立的概念、要约的概念、要约和要约邀请的区别、要约的效力、要约的生效时间和要约失效的原因；承诺的概念、承诺的方式和时间、承诺的撤回；合同成立的时间和地点、缔约过失责任的含义、缔约过失责任的构成条件和合同法关于产生缔约过失责任原因的规定；合同效力的表现、无行为能力人和限制行为能力人所订立合同的效力、无权代理和表见代理所订立合同的效力、法定代表人、负责人越权订立合同的效力、无处分权处分他人财产的订立合同的效力；合同履行的概念、合同履行的原则、内容、双务合同履行中的抗辩权、债权人代位权和撤销权；合同变更的含义、合同解除的条件；合同担保的概念与种类、保证的概念与设定、保证的两种方式和保证的效力、定金的性质、定金的种类与效力、定金与预付款的区别；各种合同的概念、特征、合同当事人的权利和义务，等等。

（四）人身权部分  人身权部分的重点内容主要是人身权的特征和类型。

1.人身权的概念、特征和种类。人身权是指民事主体依法享有的与其人身不可分离而又无直接财产内容的民事权利，它是民事主体的一项最基本的民事权利，是其他民事权利存在的前提。其特征主要体现为它没有财产内容，不直接体现财产权益，但与权利主体的财产权有一定的联系，且与权利主体的人身紧密联系，不可分离。人身权包括人格权和身份权。其区别主要是权利取得的方式不同、主体范围不同、权利对象不同。此外，对人身权与人权之间的异同也要有所了解。

2.人格权。人格权的类型主要包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、各誉权、隐私权。

3.身份权。身份权的类型主要包括荣誉权、配偶权和亲属权。

（五）知识产权部分  知识产权部分内容包括著作权、专利权和商标权。

知识产权的概念与特点。知识产权是指创造性智力成果的完成人或工商标志的所有人依法所享有的权利的总称。其具有专有性、地域性与时间性三大特征。知识产权包括著作权、专利权、商标权。知识产权制度具有的作用也要掌握。

1.著作权。著作权的主体包括作者和作者以外的人。考生应当了解几种特殊情形下的著作权的归属。著作权的客体是作品。考生应当掌握作品的概念、范围和我国法律规定不受《著作权法》保护的对象。著作权的内容包括著作人身权和著作财产权，考生应当掌握著作人身权和著作财产权的具体内容以及著作权的取得时间和保护期。著作权的限制包括对作品的合理使用和法定许可。考生应当掌握合理使用和法定许可的情形。邻接权是作品传播者所享有的权利。考生应当掌握各种邻接权的内容。侵犯著作权的行为及其法律责任也是考生应当掌握的内容。

2.专利权。考生应当掌握:专利权的主体和客体；授予专利权的实体条件和程序条件；专利权的期限、无效与终止；专利权的内容以及对专利权的保护。

3.商标权。考生应当掌握:商标的概念作用；商标的种类；商标注册的原则、商标注册的实体条件和程序条件；商标权的期限与续展；商标权的转让程序与要求、使用许可和变更；商标权的争议、无效和终止；商标权的保护范围、商标侵权行为的类型、商标侵权行为的法律责任。

（六）继承部分

1.继承的概念、种类和继承制度的基本原则。继承是指将死考生前所有的、于死亡时遗留的个人合法财产，依法转移给他人所有的法律制度。继承的主要分类是法定继承与遗嘱继承、本位继承与代位继承。除此之外，考生对我国继承制度的五大基本原则也应当有基本的了解。

2.继承权。考生应当掌握继承权的概念、继承权的行使、丧失继承权的情形以及放弃继承权的方式、继承权的保护、遗产的概念与范围。

3.法定继承。考生应当掌握法定继承的概念、特征和适用条件、法定继承人的范围和继承顺序、代位继承和转继承的区别及其适用条件、法定继承的遗产分配原则和方法。

4.遗嘱继承。考生应当掌握遗嘱、遗嘱继承的概念和特征、遗嘱继承的适用条件、遗嘱继承人的范围、遗嘱继承与法定继承的区别、遗嘱的有效条件、遗嘱的撤销和变更方式、遗赠和遗赠扶养协议的概念、特征及其与遗嘱继承的区别。

5.遗产的处理。应掌握继承开始的时间与通知的范围及遗产的范围、遗产的分割原则和分割方法、遗产债务的范围、遗产债务的清偿原则和清偿办法、无人继承的遗产的处理、"五保护"遗产的处理。

blue634

二、民法学复习的难点

民法学的特点最主要体现为其理论性强、系统性强、知识点多，正如以上所指出的那样，民法学课程的重点并不只是体现在哪几个章节，可以说，《考试指南》和《考试大纲》中所列出的知识点都是考试重点，考生在复习时，要做到准确、全面、深入，只有这样，才能顺利通过考试。所谓难点，是相对于考生能够比较直观地、容易理解的部分而言，是考生在复习时，不能很好地把握地、需要通过深入思考、综合分析才能比较透彻掌握的知识点。当然，由于考生个人能力不同，相对不同的人有不同的难点，从我们的教学经验来看，下面的问题，可能是大多数考生在复习时所遇到的难点。

1.民法的调整原则。考生在复习这部分内容时，可能会觉得其内容比较空泛，或者比较简单。但这一问题，不仅是考生应当复习的重点，也是大多数考生可能难以掌握的问题。在复习民法的调整原则时，考生不仅要理解各原则的含义，还要对民法中的其他制度，比如，合同法和侵权法，加以理解。

2.可变更、可撤销的民事行为。可变更、可撤销民事行为，不同于无效民事行为，也不同于效力待定的民事行为，它们之间的区别，考生应当能准确理解。还应当注意的是，我国法律中所确认的可变更、可撤销民事行为，不仅包括《民法通则》中所确认的两类:因重大误解而为的民事行为和因显失公平而为的民事行为，还包括《合同法》第53条所确认的一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危、使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

3.表见代理。表见代理是无权代理的一种特殊形式，是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人的名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。表见代理制度的核心在于使某些无权代理行为发生有权代理的后果。考生在复习此内容时，要注意把握表见代理应具备的构成条件和表见代理的法律效力。

4.物权和债权的比较。物权和债权是民法中两类基本的财产权，它们联系密切，物权是债权成立的基础，也是债权运动的结果，但它们又是完全不同的两类财产权。考生应当能够从性质、权利范围、权利客体、权利效力、权利发生、权利的保护方法等方面把握它们的不同点。

5.所有权的权能。所有权的权能是所有人为实现其对于所有物的独占利益，而于法律规定的限度内可以采取的各种措施和手段。所有权的权能包括积极权能和消极权能，积极权能包括占有权、使用权、收益权和处分权，消极权能是排除他人干涉的权能。所有权的一种或多种积极权能可与所有人分离，形成他物权，但并不导致所有权的消灭。所有权的核心是支配权。考生应当能够理解所有权的权能和所有权的关系。

6.善意取得制度。善意取得又称即时取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将其占有的他人动产让与第三人后，如果受让人在取得该动产时系出于善意，即取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。善意取得是动产所有权原始取得的一种方式。构成善意取得必须具备的条件包括对标的物的要求、对取得方式的要求和对善意的要求等。考生应特别注意，善意取得制度只适用于动产交易。

7.缔约过失责任和违约责任的区别。缔约过失责任和违约责任是两类性质完全不同的责任制度。缔约过失责任是当事人一方因于缔约之际具有过失，致使合同不成立、无效或被撤销，而对他方承担的损害赔偿责任。违约责任是当事人不履行合同时，依法应承担的法律责任。考生要注意它们不同的构成要件上的差别和责任形式的不同，特别是在案例分析题中，考生要结合案情，判定究竟是缔约过失责任问题，还是违约责任问题。

8.合同的效力。合同的效力是合同法中最重要的内容，也是考试必然会涉及到的内容。其难点在于:第一，合同的成立和生效的关系。合同的成立是合同生效的前提，但合同生效并不是合同成立后的必然结果。只要符合合同的成立要件，合同就成立，但合同成立后，合同是否生效，要取决于合同是否符合合同的生效要件。第二，有效合同、可变更可撤销合同、效力待定的合同、无效合同的联系和区别。根据合同的生效条件，成立后的合同区分为有效合同、可变更可撤销合同、效力待定的合同和无效合同。凡是符合合同生效条件的合同，即为有效合同，相反，根据具体情况不同，分别为可变更撤销合同、效力待定的合同、无效合同。考生要特别准确把握合同生效的条件、可变更可撤销合同和效力待定合同的情形以及它们的法律后果等。

9.不安抗辩权。法律确定不安抗辩权制度的意义是为了确实保障先履行债务一方的债权，是指在双务合同中，应先履行一方发现后履行一方有财产状况恶化等情形，可能危及其债权时，在后履行一方未履行其债务或提供担保前，有拒绝先履行自己债务的权利。考生在理解不安抗辩权时，要结合同时履行抗辩权，并要注意不安抗辩权的行使条件。

10.合同法分则。合同法分则涉及到许多不同的合同，内容较多，考生一般难以把握。考生在复习这一部分内容时，应该对各种合同的性质、成立和生效的要件、当事人的权利和义务、违反合同的责任等有比较清楚的认识。比如买卖合同，考生一般都会有比较直观的了解，但遇到一些具体问题，应当有明确的认识。其中，如出卖人的瑕疵担保责任。瑕疵担保责任包括物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任，它们的具体含义和表现是什么，考生应当清楚。又如我国合同法区分了不同的买卖合同，它们的成立和生效条件、当事人的权利义务都可能不同，对于这些不同点，考生也应当清楚。再如赠与合同，赠与合同什么时候生效、赠与人在什么情况下可以撤销合同，是考生应当特别注意的问题。总之，考生复习时，在一般了解了各种合同的概念、特征的基础上，要特别注意各种合同中的一些特殊的法律问题。这些问题在《考试指南》和《考试大纲》中都有所提示。

11.代位继承和转继承。代位继承和转继承是继承中的两个特殊现象。代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡的情况下，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代替该先死亡的子女继承被继承人的财产和法律制度。其成立条件有:必须有两个死亡事实；代位继承人必须是被继承人的子女的晚辈直系血亲；须被代位继承人未丧失继承权；只适用于法定继承，不适用于遗嘱继承。转继承是指被继承人死亡后、遗产分割前，未放弃继承权的继承人也死亡的，其应得的遗产份额转由他的继承人继承的法律制度。其成立条件有:必须有两个死亡的事实；当继承人死亡时，被继承人的遗产尚未分割；必须继承人未丧失继承权，也未放弃继承权。考生在复习这一内容时，必须分清各自不同主体之间的关系，每个制度适用的不同条件。

12.一般侵权行为和特殊侵权责任。特殊侵权责任之所谓特殊，就在于它的构成要件上的特殊性。考生不仅要掌握一般侵权责任的构成要件，还要准确掌握各种特殊侵权责任的构成要件。比如，动物致人损害的民事责任，其责任属于无过错责任，其构成要件是:需要有饲养动物伤人的事实；损害事实的客观存在；动物加害与损害后果间有因果关系。同时考生还要掌握这种责任的免责事由，即如果加害人能证明动物所致损害是由于受害人的过错引起的，或证明动物致损是由于第三人的过错所造成的，动物的饲养人和管理人可以不承担民事责任。

三、民法学考试中易出错点  一般来说，民法学考试中易出错点主要是对一些容易混淆的法律概念的区分和对一些相联系的法律制度的理解。考生大复习时，要善于将那些相关联的概念或制度进行比较，通过综合分析，深入理解有关的概念和制度的含义。下面是考生在考试中常出现错误的地方。

1.民事法律行为和民事行为。这两个概念相互联系，又相互区别。考生要注意民事法律行为只是民事行为的一种，是合法行为；民事行为不仅包括民事法律行为（合法行为），也包括无效民事行为、可变更、可撤销民事行为和效力待定的民事行为（不合法民事行为）。

2.民事法律行为的有效条件。民事法律行为的有效条件包括行为人合格、行为人意思表示真实、行为内容合法、行为形式合法。但欠缺这些条件，并不能认为行为无效，它还可能是可变更、可撤销民事行为或效力待定的民事行为。考生在复习这一内容时，可以结合合同法的有关条文加以理解。

3.附条件和附期限的民事法律行为。附条件和附期限的民事法律行为，并不是在条件满足和期限到来时就发生效力的行为。所附条件可以是生效条件，也可以是解除条件；所附期限，可以是生效期限，也可以是终止期限。考生应当根据实际情况来判断条件或期限的性质。

4.代理人和代表人。代理人不同于法人的代表人。代表人是根据法律所确定的，他是法人的组成部分，其所表示的意思就是法人的意思；而代理人和被代理人是两个不同的法律主体，代理权的产生是基于授权或法律的规定。

5.诉讼时效和除斥期间的区别。诉讼时效和除斥期间是法律上两个完全不同的概念，它们的法律后果、期间、适用依据、适用条件、起算时间都不相同。考生应当注意理解它们的不同点，并能结合法律的规定，分清哪些是诉讼时效，哪些是除斥期间。

6.诉讼时效的中止、中断和延长。诉讼时效的中止、中断和延长在法律上有不同的意义，考生要准确理解它们不同的概念和不同的适用条件。

7.要约和要约邀请。要约和要约邀请不同。要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。要约邀请是当事人向他人作出的希望对方向自已发出要约的意思表示。在具体分析一项意思表示是要约还是要约邀请时，应当看该意思表示是否是向特定人的发出、意思表示人是否具有缔约目的、意思表示的内容是否具体确定等。

8.人格权和身份权。人格权和身份权合称人身权，它们有不同的含义。人格权是公民和法人作为民事主体所享有的人格不受侵犯的一种民事权利，而身份权是公民和法人依一定行为或依相互之间的关系所发生的一种民事权利。考生不仅要理解它们的不同含义，更要知道它们分别包括的不同类型。如荣誉权究竟是人格权还是身份权，这是考生应当注意的问题。

9.著作权的主体。一般都能理解著作权的主体包括作者，但容易忽视著作权的主体还包括作者以外的人。但作者以外的人要成为著作权的主体必须符合一定的条件，对于这些条件，考生要准确掌握。比如职务作品，在一般情况下，职务作品的著作权并不是由法人或非法人单位享有，只有在两种情况下，除作者享有署名权外，著作权的其他权利均由法人或非法人单位享有。这两种情况包括:一是利用法人或者非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品；二是法律、行政法规或合同约定著作权由法人或非法人单位享有的职务作品。

10.遗嘱和遗赠扶养协议。遗嘱和遗赠扶养协议是比较相似，但以是性质完全不同的两类行为。它们的区别表现在:第一，遗嘱是单方民事法律行为，遗赠扶养协议是双方法律行为；第二，遗嘱是死后生效的法律行为，遗赠扶养协议在成立时即生效；第三，遗嘱是无偿的法律行为，遗赠扶养协议是双务有偿的法律行为；第四，遗赠扶养协议的效力优先于遗嘱的效力，在遗嘱的内容与遗赠扶养协议生产抵触时，遗嘱无效；第五，遗嘱继承人的范围只限于法定继承人，遗赠扶养协议中的扶养人可以是公民，也可以是集体所有制组织，且与遗赠人之间不存在法定的扶养关系。

11.代理和委托合同的关系。委托合同是合同法中规定的内容，但它和民法总论部分的代理制度密切联系。考生在复习时，要结合这两部分的内容，进行分析比较，明确代理和委托合同的关系。特别要注意，代理权的授予是单方法律行为，只要有一方的授权行为，代理权就产生，而且代理权也可能是基于法律的规定产生。委托合同是双方法律行为，只有双方意识表示一致才能成立。根据委托合同可能产生代理权，但受托人的权利并不一定是代理权。受托人根据委托合同取得的是处理委托事务的权利，处理委托事务的行为包括法律行为，也包括非法律行为，而代理行为只能是法律行为.

blue634

按:这是本人从网上收集到的中南民族大学的法理学教案，具体编定者不明。因为不论从资料的详实上，还是问题的讨论深度上，这个教案都吸收了各教科书的成果，可以说很有特色，故推荐于此。当然，有些观点尚需进一步讨论！

第一章 导论 法学与法理学

  第一节 法学
  一、法学词源
  法学是法律科学的简称，其词源历史悠久，但中国与西方不同。
  关于法律和法律问题的研究，在我国先秦时期称为“刑名法术之学”或“刑名之学”，汉代始有“律学”。刑名法术之学主要强调定分正名，着重对“刑”、“名”进行辨析。律学主要是对现行的律例进行注释，关注法律的应用技术，而不关注正义等价值问题。我国古代“法学”一词最早出现于南北朝时期。《南齐书?孔稚》曾引孔稚的一句话:“寻古之名流，多有法学”。唐代白居易也曾向皇帝建议“悬法学为上科”。然而，孔白二人所用的“法学”的含义，仍然接近于律学。宋代以后，律学成为通词。总的来说，在中国，法学或法律科学的名称，直到19世纪末20世纪初西学东渐、西方文化大量传入时才广泛使用。
  在西方，法学一词源远流长，正如法一词一样。“法学”这一词语的拉丁文JURISPRUDENTIA，早在公元前3世纪末罗马共和时代就已经出现，该词由IUS（法律、正义、权利）和PROVIDERE（先见、知识、聪明）两词合成，表示有系统、有组织的法律知识、法律学问、法律技术。到公元2世纪罗马帝国前期，该词已被广泛使用。当时罗马的五dafa学家之一乌尔比安（Ulpianus,公元160――228年）说:“法学是神事和人事的知识，正与不正的学问。”后来，随着罗马法的复兴，拉丁文JURISPRUDENTIA这一词语在欧洲各国广泛传播。德文、法文、英文以及西班牙文等等语种，都是在该词基础上发展出各自指称法学的词汇，并且其含义日渐深刻，内容不断丰富。（有人，如德国学者莱布尼茨说:法学者，权利之科学也。有的说:法学是自由的科学。有的说，法学是正义之学。）
  二、法学的性质和对象
  法学，又称法律科学或法律学，是研究法律、法律现象、法律问题的学问或理论知识体系，是一门关于社会共同生活的规范科学、社会科学。
  （一） 法学是一门社会科学
  人类学问博大精深，知识体系复杂。可以进行不同的划分。如神学和科学。
  关于科学，也有多种分法。传统的划分方法是把科学分为自然科学和社会科学。自然科学即研究自然现象的科学，如物理学、化学、生物学等等。社会科学即研究社会现象的科学，如经济学、政治学、哲学、心理学等等。现在有一种划分方法，把科学分成自然科学、社会科学、综合科学、人文（精神）科学、边缘科学。
  所谓社会科学，就是研究社会现象的科学，凡是与人类社会生活有关，与人类社会关系有关，与人类社会历史发展及其发展变化规律有关的现象，都是社会科学的研究对象。法学是社会科学体系中的一员。法学是一门具有独特性的社会科学，一门独立的社会科学，它以法、法律现象为研究对象，试图把握人类进入文明时代各种法律现象发展的一般过程和规律性，藉以明了法律作为社会现象、文明现象的独特性，明了法律作为社会控制方式的重要性和独特性。与其它社会科学的区别，主要表现在:
  第一，法学是一门特殊的社会科学。
  第二，法学与自然科学、人文科学一样具有普遍性，主要研究法及法律现象（包括古今中外所有的法律现象）。
  第三，法学探索所有法律现象、整个法律现象，在类别上包含各个部门法，在运作上涉及各个环节，在时间上涉及古往今来，在范围上包括中外（法律之时间性，乃古今各有不同；法律之空间性，乃中外各有区别），等等。
  第四，法学研究的目的很多，其中最为核心的目的是，探索在所有的社会现象中，法律的特色、角色何在；探索在社会中法治为什么是最重要的治国方式。
  （二） 法学的学科特点
  第一，法学的研究对象是法、法律现象。法学始终与法律相关，与法律现象相关，所涉及的问题主要是法律问题，不同于自然科学、人文科学、其它社会科学。
  第二，法学的研究内容非常丰富多样，涉及到法律现象的方方面面，有人认为，“法学既是以法的现象及其规律作为研究对象的一门系统的科学，必须对其研究对象进行全方面的研究，即既要考察研究法的产生、发展及其规律，又要比较研究各种不同的法律制度，它们的性质、特点以及它们的相互关系；既要研究法的内部联系和调整机制等，又要研究法与其它社会现象的联系、区别及其相互作用；既要对法进行静态分析，又要对法进行动态研究”
  。有人认为，法学研究的内容是法律的内在方面和外在方面。有人认为，法学研究法律的事实、形式、价值。
  第三，法学实践性非常强，应用性非常突出，具有现实性、务实性特点。
  第四，法学是与人类经验、知识、智能、理性密切相关，是人的法律经验、知识智能、理性的综合体现，是经验与理性的统一，既具有一般的感性经验色彩，也具有抽象思辨的特点。
  第五，法学与法律职业的专门化、职业化密切相关，与专门的法学家的存在密切相关，具有专门性、职业性特点。
  第六，法学具有强烈的价值取向，具有价值性，是社会价值观念体系的载体。
  （三）、法学的功能
  法学研究的功能是多方面的。第一，指导立法司法实践，推进法治事业。第二，填补实在法的空白，纠正实在法的缺陷、错误。第三，深化法律理念，扩dafa律观念的宣传。第四，培养法律人才。第五，规范理论探索，促进法学的创新和发展。

  三、法学体系
  法学（学科）体系是由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。
  （一）、法学的科学化
  近代意义上的科学，是指实证科学、经验科学，即以实验和经验观察为基础的，是以自然科学，特别是物理学为模板的。所谓科学化，即指实证化、实验化、经验化。就其基本倾向而言，主要标志是专门化、系统化、规范化、实证化、职业化。任何一门学问能否成为科学，就看它是否达到或实现专门化、系统化、规范化、实证化、职业化。
  法学成为科学是一个非常晚近的事情，是在近代才形成为独立的科学，其标志是实证法学的产生和形成，代表人物是边沁、奥斯汀。此前对法律问题的研究、认识或依附于国家的立法和司法活动之中，或作为哲学、神学、政治学、伦理学、文学等等理论体系的一个方面、环节而存在。因此，法学是一个非常年轻的科学。
  法学作为科学的生成，主要是下列因素综合的结果:（1）立法的发达；（2）职业法学家队伍、阶层的形成；（3）法律理念的系统化；（4）独立法律机构的出现和存在；（5）法学流派的分化和发展；（6）法律学问、知识的独立化、体系化，学科分化的全面性和高度性。
  （二）、法学的分支学科
  对于法学体系的划分，是一个见仁见智的问题，并无一致的标准和做法，有较大的主观性。例如英国法学家沃克将法学分为两大部类（理论法学和应用法学）七个分支学科:法学理论和法哲学、法史学、比较法学、国际法学、超国家法学、国内法学、法学附属学科。
  日本《万百科大辞典》把法学划分为四大部类。20世纪30年代，我国法学家丁元普将法学分为法律科学和法律哲学两门，而后又把法律科学分为立法政策学、法律解释学、比较法学、法律史学。我国台湾学者将法学分为理论法学和应用法学两类，将法理论学科再分为法理学（含三大课题:法的历史哲学、法学方法论、法价值论）和法经验科学（含法律社会学、法制史学等等）。法应用科学包括法律解释学和社会政策学等等，其中法律解释学包括宪法学、民法学、刑法学、刑事诉讼法学、民事诉讼法学等等。
  现在我国学者对于法学学科的划分，有多种方法，但其结果大同小异。具体的划分如下:第一层次为理论法学、应用法学和边缘（交叉）法学。理论法学分为法理学和法律史学，而法律史学又分为法律思想史（中国法律思想史和西方法律思想史）和法制史（中国法律制度史和外国法律制度史）；应用法学分为比较法学、国内法学（含宪法学、民法学、刑法学、行政法学、经济法学、诉讼法学等等）、国际法学（含国际公法、国际私法、国际经济法等等）、外国法学（含外国的部门法学）。边缘法学主要是法学与其它社会科学、自然科学、人文科学相互结合的产物，如法医学、法律心理学、法律经济学、法律社会学等等。

  四、法学与其它科学的关系
  每一科学都以特定的客体（事物）为研究对象，以一定的方法为研究途径，从而形成为一门独立的科学。同时又与其它科学相互联系，共同形成了统一的有机的科学体系。在整个科学体系中，法学与各门科学的区别和联系尤其具有特殊的意义。
  （一） 法学与哲学
  哲学是研究自然、社会和思维最一般最普遍最根本问题的科学。哲学是人安身立命的根基，是社会的标尺，是文明的尺度，是进步的指针。每一个人、每一民族、每一国家、每一社会都不可缺少哲学，要不以这种哲学思

blue634

按:这是本人从网上收集到的中南民族大学的法理学教案，具体编定者不明。因为不论从资料的详实上，还是问题的讨论深度上，这个教案都吸收了各教科书的成果，可以说很有特色，故推荐于此。当然，有些观点尚需进一步讨论！

第一章 导论 法学与法理学

  第一节 法学
  一、法学词源
  法学是法律科学的简称，其词源历史悠久，但中国与西方不同。
  关于法律和法律问题的研究，在我国先秦时期称为“刑名法术之学”或“刑名之学”，汉代始有“律学”。刑名法术之学主要强调定分正名，着重对“刑”、“名”进行辨析。律学主要是对现行的律例进行注释，关注法律的应用技术，而不关注正义等价值问题。我国古代“法学”一词最早出现于南北朝时期。《南齐书?孔稚》曾引孔稚的一句话:“寻古之名流，多有法学”。唐代白居易也曾向皇帝建议“悬法学为上科”。然而，孔白二人所用的“法学”的含义，仍然接近于律学。宋代以后，律学成为通词。总的来说，在中国，法学或法律科学的名称，直到19世纪末20世纪初西学东渐、西方文化大量传入时才广泛使用。
  在西方，法学一词源远流长，正如法一词一样。“法学”这一词语的拉丁文JURISPRUDENTIA，早在公元前3世纪末罗马共和时代就已经出现，该词由IUS（法律、正义、权利）和PROVIDERE（先见、知识、聪明）两词合成，表示有系统、有组织的法律知识、法律学问、法律技术。到公元2世纪罗马帝国前期，该词已被广泛使用。当时罗马的五dafa学家之一乌尔比安（Ulpianus,公元160――228年）说:“法学是神事和人事的知识，正与不正的学问。”后来，随着罗马法的复兴，拉丁文JURISPRUDENTIA这一词语在欧洲各国广泛传播。德文、法文、英文以及西班牙文等等语种，都是在该词基础上发展出各自指称法学的词汇，并且其含义日渐深刻，内容不断丰富。（有人，如德国学者莱布尼茨说:法学者，权利之科学也。有的说:法学是自由的科学。有的说，法学是正义之学。）
  二、法学的性质和对象
  法学，又称法律科学或法律学，是研究法律、法律现象、法律问题的学问或理论知识体系，是一门关于社会共同生活的规范科学、社会科学。
  （一） 法学是一门社会科学
  人类学问博大精深，知识体系复杂。可以进行不同的划分。如神学和科学。
  关于科学，也有多种分法。传统的划分方法是把科学分为自然科学和社会科学。自然科学即研究自然现象的科学，如物理学、化学、生物学等等。社会科学即研究社会现象的科学，如经济学、政治学、哲学、心理学等等。现在有一种划分方法，把科学分成自然科学、社会科学、综合科学、人文（精神）科学、边缘科学。
  所谓社会科学，就是研究社会现象的科学，凡是与人类社会生活有关，与人类社会关系有关，与人类社会历史发展及其发展变化规律有关的现象，都是社会科学的研究对象。法学是社会科学体系中的一员。法学是一门具有独特性的社会科学，一门独立的社会科学，它以法、法律现象为研究对象，试图把握人类进入文明时代各种法律现象发展的一般过程和规律性，藉以明了法律作为社会现象、文明现象的独特性，明了法律作为社会控制方式的重要性和独特性。与其它社会科学的区别，主要表现在:
  第一，法学是一门特殊的社会科学。
  第二，法学与自然科学、人文科学一样具有普遍性，主要研究法及法律现象（包括古今中外所有的法律现象）。
  第三，法学探索所有法律现象、整个法律现象，在类别上包含各个部门法，在运作上涉及各个环节，在时间上涉及古往今来，在范围上包括中外（法律之时间性，乃古今各有不同；法律之空间性，乃中外各有区别），等等。
  第四，法学研究的目的很多，其中最为核心的目的是，探索在所有的社会现象中，法律的特色、角色何在；探索在社会中法治为什么是最重要的治国方式。
  （二） 法学的学科特点
  第一，法学的研究对象是法、法律现象。法学始终与法律相关，与法律现象相关，所涉及的问题主要是法律问题，不同于自然科学、人文科学、其它社会科学。
  第二，法学的研究内容非常丰富多样，涉及到法律现象的方方面面，有人认为，“法学既是以法的现象及其规律作为研究对象的一门系统的科学，必须对其研究对象进行全方面的研究，即既要考察研究法的产生、发展及其规律，又要比较研究各种不同的法律制度，它们的性质、特点以及它们的相互关系；既要研究法的内部联系和调整机制等，又要研究法与其它社会现象的联系、区别及其相互作用；既要对法进行静态分析，又要对法进行动态研究”
  。有人认为，法学研究的内容是法律的内在方面和外在方面。有人认为，法学研究法律的事实、形式、价值。
  第三，法学实践性非常强，应用性非常突出，具有现实性、务实性特点。
  第四，法学是与人类经验、知识、智能、理性密切相关，是人的法律经验、知识智能、理性的综合体现，是经验与理性的统一，既具有一般的感性经验色彩，也具有抽象思辨的特点。
  第五，法学与法律职业的专门化、职业化密切相关，与专门的法学家的存在密切相关，具有专门性、职业性特点。
  第六，法学具有强烈的价值取向，具有价值性，是社会价值观念体系的载体。
  （三）、法学的功能
  法学研究的功能是多方面的。第一，指导立法司法实践，推进法治事业。第二，填补实在法的空白，纠正实在法的缺陷、错误。第三，深化法律理念，扩dafa律观念的宣传。第四，培养法律人才。第五，规范理论探索，促进法学的创新和发展。

  三、法学体系
  法学（学科）体系是由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。
  （一）、法学的科学化
  近代意义上的科学，是指实证科学、经验科学，即以实验和经验观察为基础的，是以自然科学，特别是物理学为模板的。所谓科学化，即指实证化、实验化、经验化。就其基本倾向而言，主要标志是专门化、系统化、规范化、实证化、职业化。任何一门学问能否成为科学，就看它是否达到或实现专门化、系统化、规范化、实证化、职业化。
  法学成为科学是一个非常晚近的事情，是在近代才形成为独立的科学，其标志是实证法学的产生和形成，代表人物是边沁、奥斯汀。此前对法律问题的研究、认识或依附于国家的立法和司法活动之中，或作为哲学、神学、政治学、伦理学、文学等等理论体系的一个方面、环节而存在。因此，法学是一个非常年轻的科学。
  法学作为科学的生成，主要是下列因素综合的结果:（1）立法的发达；（2）职业法学家队伍、阶层的形成；（3）法律理念的系统化；（4）独立法律机构的出现和存在；（5）法学流派的分化和发展；（6）法律学问、知识的独立化、体系化，学科分化的全面性和高度性。
  （二）、法学的分支学科
  对于法学体系的划分，是一个见仁见智的问题，并无一致的标准和做法，有较大的主观性。例如英国法学家沃克将法学分为两大部类（理论法学和应用法学）七个分支学科:法学理论和法哲学、法史学、比较法学、国际法学、超国家法学、国内法学、法学附属学科。
  日本《万百科大辞典》把法学划分为四大部类。20世纪30年代，我国法学家丁元普将法学分为法律科学和法律哲学两门，而后又把法律科学分为立法政策学、法律解释学、比较法学、法律史学。我国台湾学者将法学分为理论法学和应用法学两类，将法理论学科再分为法理学（含三大课题:法的历史哲学、法学方法论、法价值论）和法经验科学（含法律社会学、法制史学等等）。法应用科学包括法律解释学和社会政策学等等，其中法律解释学包括宪法学、民法学、刑法学、刑事诉讼法学、民事诉讼法学等等。
  现在我国学者对于法学学科的划分，有多种方法，但其结果大同小异。具体的划分如下:第一层次为理论法学、应用法学和边缘（交叉）法学。理论法学分为法理学和法律史学，而法律史学又分为法律思想史（中国法律思想史和西方法律思想史）和法制史（中国法律制度史和外国法律制度史）；应用法学分为比较法学、国内法学（含宪法学、民法学、刑法学、行政法学、经济法学、诉讼法学等等）、国际法学（含国际公法、国际私法、国际经济法等等）、外国法学（含外国的部门法学）。边缘法学主要是法学与其它社会科学、自然科学、人文科学相互结合的产物，如法医学、法律心理学、法律经济学、法律社会学等等。

  四、法学与其它科学的关系
  每一科学都以特定的客体（事物）为研究对象，以一定的方法为研究途径，从而形成为一门独立的科学。同时又与其它科学相互联系，共同形成了统一的有机的科学体系。在整个科学体系中，法学与各门科学的区别和联系尤其具有特殊的意义。
  （一） 法学与哲学
  哲学是研究自然、社会和思维最一般最普遍最根本问题的科学。哲学是人安身立命的根基，是社会的标尺，是文明的尺度，是进步的指针。每一个人、每一民族、每一国家、每一社会都不可缺少哲学，要不以这种哲学思想为基础，要不选择那种哲学理论。无哲学的人、民族、国家、社会是可悲的人、民族、国家、社会。每一种人类活动，特别是文化活动都不能脱离哲学，脱离哲学的活动缺乏意义。在整个科学体系中，哲学非常重要，是不可缺少的。过去哲学曾一度被称为科学的科学、万法之王，企图囊括所有知识体系，这虽然有些夸大其词，但在一定意义上可以看出哲学的包容性和重要性。
  法学与哲学的关系主要表现在:（1）哲学是法学的基础，是法学的基本方法论，它对法学起指导作用。（2）哲学引导法学的发展、变革，每一次哲学理想、观念、方法的变革，都是科学变革发展的前奏，都会直接或间接地影响包括法学在内的所有科学的发展变化。（3）在研究对象、内容方面，哲学与法学存在部分重合，都研究法律、法律现象、法律问题，但在方法、侧重点有所区别。（4）在一定程度上，法学思想、理念的发展、创新也能影响哲学的发展、创新，法学促进了哲学的进一步深化。
  （二） 法学与政治学
  政治学是以社会中的政治现象、政治问题为研究对象，主要探讨社会公共权力的合法性来源，公共权力的运作，社会组织、制度的形成、建设、结构、功能，社会的管理、控制、治理及其方式，社会的民主制度及其运作，政党制度等等问题。政治学在社会中非常重要，其功能、作用和价值非常显著。
  法学与政治学的关系主要表现在:（1）在学科发展史上，法学一直是政治学的一部分，到19世纪才开始分家。（2）在研究对象、内容、方法等方面，法学与政治学相互交叉重叠，相互影响，相互促进。（3）政治学是法学的基础，起着引导法学发展、变革的作用。（4）法学作为异军突起的新科学，它的社会功能、使命，特别是政治功能、使命远远大于政治学，它所发挥的功效也远远大于政治学。
  （三） 法学与经济学
  经济学是研究社会中的经济现象，如各种经济关系、经济组织、经济活动和经济发展的科学。其中微观经济学是研究资源配置的科学，主要研究有限的资源怎样配置最为合理，怎样使用最为合理，怎样让它发挥出最大最佳的效果。经济学对于社会的发展，对于人民生活的提高起着重要的作用。
  法学与经济学的关系主要表现在:（1）法律是经济的集中体现和反映，%

blue634

参考书及其体系简介
姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2002年版

行政法特点及主要法律、法规阅读
1.《立法法》
2.《行政处罚法》
3.《行政复议法》
4.《行政许可法》
5.《行政诉讼法》、“最高法院行政诉讼法司法解释”（98条）
6.《国家赔偿法》

分章重点

第一编 绪论
第一章  行政法的基本概念
行政:公行政、国家行政与私行政；形式行政与实质行政
行政与行政国、法治国
1、行政法调整的行政关系种类及其特征:行政管理关系；行政法制监督关系；行政救济关系；内部行政关系

第二章  行政法的法源
各国法源:制定法；判例法；习惯和惯例；行政法理；条约和协定
我国法源:宪法；法律；行政法规；地方性法规；自治条例、单行条例；部门规章；地方政府规章；法律解释；条约与协定

第三章  行政法的基本原则
1、行政法治原则的具体要求
依法行政（法律创制；法律优越；法律保留）；控制滥用自由裁量权；政府对违法、侵权行为承担法律责任；保护人权，维护公民的基本权利和自由
2、行政合理原则的具体要求
比例原则（适当性；必要性；比例性）；信赖保护原则
3、行政公正原则的具体要求
依法办事，不偏私；平等对待相对人，不歧视；合理考虑相关因素，不专断；自己不做自己的法官；不单方接触；不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下做出对相对人不利的行政行为
4、行政公开原则的具体要求
行政立法和行政政策公开；行政执法行为公开；行政裁决和行政复议行为公开；行政信息、情报公开
5、行政效率原则的具体要求
严格遵循行政程序和时限；行政机构组织精干；加强行政决策、行政行为的成本－效益分析

第二编  行政法主体

第四章
行政机关、行政主体、行政法主体
行政机关的特征、职责、职权与管理手段、行政机关的体系
1、行政机关的特征
2、我国现行行政机关的体系

第五章 依授权和依委托行使行政职能的组织
法律、法规授权的组织；行政机关委托的组织
1、法律、法规授权的组织的涵义和法律地位

第六章  国家公务员
国家公务员的概念、分类和法律地位
1、国家公职关系的发生、内容和消灭

第七章  行政相对人（略）

第三编  行政行为

第八章 行政行为的概述
什么是行政行为？（与事实行为、与民事行为、与内部行为、与行政合同行为、与行政指导行为）
行政行为的特性建立在对行政行为的界定基础上
1、行政行为的分类
2、行政行为的成立要件
（1）什么是行政行为的成立？为什么讨论这个概念？
1判断某个行为是否已经最终成立，从而具有效力先定性，确定其公定力的开始日期；
2就具体行政行为而言，确定某个行为是否已经可以被提起诉讼。
（2）行政行为的成立与合法的区别
辨析:“行政行为一经成立，即合法有效”
实在法与法理的不同
（3）行政行为的成立要件
没有区分作为的具体行政行为和不作为的具体行政行为成立要件
3、行政行为的合法要件
4、行政行为的效力
（1）公定力
1公定力的涵义
－对世的
－假定的合法有效
－例外
辨析:“行政行为一经成立，即合法有效”
2公定力和无效的法理基础
苏格拉底（281对220，14年以后“平反”）和安提戈涅故事的寓意
（2）确定力
1形式确定力
2实质确定力
（3）拘束力
1涵义:履行义务；不得对抗（抵触或违反）
2对象:直接对象、非直接对象、行政主体本身
（4）执行力
1前提:没有履行或没有适时履行
2执行模式:行政机关自我执行；司法执行
5、行政行为无效的条件和法律后果
（1）什么是行政行为的无效？为什么需要这一观念？
辨析:“行政行为违法即无效”
（2）行政行为无效的条件
（3）行政行为无效的法律后果
1不受拘束
2请求无期限
3判定无期限
④恢复原状
－制裁或义务
－相对人的损失（视相对人的过错）
－相对人的受益（视相对人的过错）
实在法制度尚未体现
6、行政行为撤销的条件和法律后果
（1）什么是行政行为的撤销
辨析:“违法的行政行为是可撤销的行政行为”（无效；对可撤销的理解）
（2）行政行为撤销的条件
（3）行政行为撤销的法律后果
1何时发生撤销的效力（受拘束、请求有期限、判定有期限）
2撤销效力的追溯
－恢复原状（类似于无效）
3撤销效力追溯的例外，授益行政行为
－例外的例外，公共利益的需要
7、行政行为废止的条件和法律后果
（1）什么是行政行为的废止
（2）行政行为废止的条件
1依据发生变更
2情势变迁
3行政目标、任务完成
（3）行政行为废止的法律后果
1何时发生废止效力
2信赖利益保护:补偿
（8、行政行为无效、撤销和废止的条件。9、行政行为无效、撤销和废止的法律后果。）

第九章  行政立法
什么是行政立法？（实质意义、形式意义；最广义、狭义）
为什么需要？
行政立法的难题？控制行政立法的难度。
1、行政立法的性质
（1）行政立法与立法机关立法的区别
（2）行政立法与具体行政行为的区别
2、行政立法的体系
－与整个立法体系的关系
3、行政立法的程序
4、行政立法的生效、失效
5、对行政立法的监督
（1）对行政立法的监督体系
（2）行政法规、规章的备案
（3）改变或撤销行政法规、规章的条件
（4）改变或撤销行政法规、规章的权限
（5）全国人大及其常委会对行政法规的监督审查程序

第十章  行政处理的概述
行政处理概念为什么存在？
行政命令、行政确认、行政规划、行政奖励、行政给付

第十一章 行政许可

第十二章  行政征收
2004年修宪对“行政征收”传统概念的冲击
第二十条 宪法第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”修改为:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”
第二十二条 宪法第十三条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修改为:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

2005年考研辅导行政法笔记---沈岿版 (2)

第十三章  行政处罚
1、行政处罚的类型
（1）学术四类；实在法
（2）劳动教养问题
2、行政处罚的基本原则
3、行政处罚的设定
（1）法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。
（2）行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。
（3）地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。
（4）尚未制定法律、法规的，部门规章和地方政府规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。
（5）上位法对违法行为已经作出行政处罚规定，下位法需要作出具体规定的，必须在上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
4、行政处罚简易程序的适用条件和步骤
5、行政处罚听证程序的适用条件和步骤
6、行政处罚一般程序的适用条件和步骤
注意行政处罚法的具体规定:如关于行政处罚实施期限的规定、当场收缴罚款的适用范围等。

第十四章  行政强制
概念比较混乱
行政强制可以理解为在行政管理关系中对行政相对人采取的强制性措施。
分为:强制执行和即时强制
至于行政调查，并不是独立意义上的行政强制的分类。
1、行政强制执行和即时强制的异同。
（1）相同之处
行政强制执行和即时强制都是为了实现立法目的，不顾个人或组织的意愿，根据不同情形对个人或组织采取的强制性措施。
（2）不同之处
1    前提条件。行政强制执行的前提条件是行政相对人不履行应当履行的义务，而即时强制的前提条件是紧急情况，尽管各个单行法律对紧急情况的界定是有所不同的。如交通管制、强制约束。
2    主体。行政强制执行的主体是行政主体或人民法院。即时强制的主体只是行政主体。
3    主要目的。行政强制执行保证法律义务的履行。即时强制在于维护法律秩序和状态，有时也有保障义务履行、保护个人和组织权益的一面。如强制治疗。
④    程序。行政强制执行的程序比较严格。相比较而言，即时强制的程序因为紧急情况之需而宽松。
2、代执行和执行罚的特点。
（1）代执行
1对象；2实施前提；3主体
（2）执行罚
1对象；2数额法定；3反复适用

第十五章  行政裁决
什么是行政裁决？行政司法的背景
行政裁决与行政仲裁、行政调解
1、行政裁决的特征与分类

第十六章  行政主体实施的其他行为
1、行政指导
行政指导的难题:依据；方式；程序；救济
2、行政合同
（1）行政合同的特征
辨析:“行政合同与民事合同的主要区别是行政合同的一方是行政主体”
（2）行政合同中行政主体的权利和义务
（3）行政合同中行政相对人的权利和义务
（4）行政合同订立方式和履行原则
（5）行政合同变更与解除的原因
3、行政事实行为

第十七章  行政程序
1、行政程序的基本原则
2、行政程序的主要制度

第四编  行政救济与行政法制监督

第十八章  行政救济与行政法制监督概述
行政法制监督与行政监督的联系和区别

第十九章  国家权力机关对行政的监督
1、权力机关监督行政的主要内容
2、权力机关监督行政的主要方式

第二十章  国家行政机关系统内部的监督
1、行政系统内部监督的特性和局限性
2、一般监督和专门监督
3、行政系统内部一般监督的主要方式
4、行政监察和审计监督

blue634

第二十一章  行政复议
1、行政复议的特点
（1）主体；（2）依申请；（3）行政裁判；（4）合法性、合理性；（5）特定程序
2、行政复议的基本原则
（1）合法；（2）公开；（3）公正；（4）及时裁决；（5）便民；（6）一级；（7）书面
3、行政复议的范围
（1）可申请复议的具体行政行为
（2）不可申请复议的行为
1内部；2调解；3抽象；④国防、外交等国家行为
（3）可附带提出审查请求的抽象行为
4、行政复议的管辖
此外，
l    对省、自治区人民政府派出机关所属的县级人民政府的具体行政行为不服，由该派出机关管辖。
l    两个以上行政机关以共同名义作出的具体行政行为，由共同的上一级行政机关管辖。
l    被撤销的行政机关作出的具体行政行为，由继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关管辖。

5、行政复议参加人
（1）申请人
1一般性条件
2资格转移
—公民死亡
－组织终止
（2）被申请人
1一般性规则
2共同
3被授权组织
④委托机关
⑤机关撤销的情况
（3）第三人
与具体行政行为有利害关系的个人或者组织
6、行政复议申请条件
（1）申请人
（2）被申请人
（3）请求和事实根据
（4）范围和管辖
（5）期限
（6）形式
（7）其他条件
7、行政复议的受理和审查
（1）受理
1不予受理；2告知向其他机关提出；3视为受理（为什么视为受理？计算什么时候复议期满）
（2）审查
1复议不停止执行
关于停止执行
－被申请人认为
－复议机关认为
－申请＋复议机关认为合理
－法律规定
（与行政诉讼的停止执行比较:被告认为；申请＋法院认为:原告损失＋不损公共利益；法律、法规规定）
2书面审和口头审
3被申请人答复
④申请人、第三人的知情权
⑤禁止被申请人事后收集证据
⑥依申请一并审查规范性文件
⑦依职权一并审查规范性文件

8、行政复议的决定种类及其适用情形

案例一
1、张某与李某是一对夫妻，生有一个女儿。
2、2000年5月，李某在离家出走一段时间以后，携一男婴回到家中，并对邻居声称该婴儿是其亲生。
3、宁仁区兰宁街街道办事处经查认定张、李夫妇无计划生育一胎，依据省计划生育条例的有关规定，于2000年7月10日对张、李夫妇作出了罚款2.5万元的处罚决定。但是，该决定直到7月20日才送达张、李手中。
4、张某不服，于2000年9月13日向有关行政机关申请复议。
5、可是，直到10月10日，该行政机关仍然未给张某任何回复。张某于当日再次来到该机关，该机关工作人员口头告知张某，其申请已经超过行政复议申请期限，故不予受理。
6、张某对此深表怀疑，回到家中查阅行政复议法后，再次来到该行政机关提出其并未超出申请期限的理由。该机关听取了理由以后，对其申请开始审理。2000年12月25日，该机关终于作出复议决定，认为兰宁街街道办事处的处罚决定罚款过重，有滥用职权之嫌，但未征收超生费，因而裁决罚款额为1.5万元，征收超生费1万元。
问题
1、张某是否有资格成为行政复议的申请人？
2、张某是否超出了行政复议申请期限？
3、本案中行政复议被申请人是谁？
4、本案中行政复议机关是谁？
5、本案中行政复议机关在程序上存在哪些瑕疵？
（1）根据行政复议法的规定，行政复议机关应该从收到复议申请之后5日内进行审查，如果决定不予受理，应该书面告知申请人，本案中行政复议机关既未在法定期限内告知不予受理的决定，也未给予书面的告知。
（2）根据行政复议法的规定，行政复议机关在收到复议申请之后5日内未告知不予受理或未告知申请人向其他机关申请复议的，行政复议申请自收到申请之日起即为受理。同时，根据行政复议法的规定，行政复议应当自受理之日起60日内作出复议决定，且最长延长期限不得超过30日，而本案中，行政复议机关于2000年12月25日作出复议决定，已经超过复议期限。
6、本案中行政复议机关的决定属于哪一类决定？

*行政复议制度的困境
（1）复议机构无法独立
（2）复议机构的编制和财政有限
（3）复议审查方式的局限
（4）复议与诉讼的微妙关系（维持决定多发）

2005年考研辅导行政法笔记---沈岿版 (3)


第二十二章  行政赔偿
1、行政赔偿责任的构成
（1）行政机关和工作人员的行为
（2）行使职权时
（3）违法行为
（4）现实已经产生或必然产生、直接而非间接
（5）赔偿是法定的
另外一种构成要件的阐述
（1）侵权行为主体
（2）行政侵权行为
（3）实际或必然的损害
（4）因果关系

案例二
某公安局以盗窃嫌疑为由，将农民甲从其劳动的瓜地带走并予以收容审查。其妻子不服，经甲同意向上级公安机关申请复议。复议期间，正值农忙季节，其妻子因忙于复议而无暇顾及瓜地，以至于二亩西瓜被雨水淹没。复议机关审查后，作出撤销收容审查的复议决定。农民甲随即向法院提出行政赔偿诉讼，请求:（1）赔偿原告被收容审查30天造成的人身损害；（2）赔偿原告被收容审查期间二亩瓜地被水淹没造成的8000元财产损失。
县法院判决:赔偿原告人身权损害649.50元；驳回原告赔偿西瓜损失的请求。
农民甲提出上诉后，中级法院判决瓜地损失应该予以赔偿（判决赔偿5680元），理由是:（1）收容审查必然导致原告人身自由受到限制，使其无法投入农忙；（2）西瓜被毁与原告的被收审有直接关系，应属于直接经济损失。
不同意见认为:（1）被告对原告造成人身权侵害，只负责赔偿这一部分损害；（2）被告未直接侵害财产权；（3）原告的妻子有责任照顾瓜地或者雇工劳动，以避免和减少损失。

案例三
乡政府怀疑农民甲指使其兄弟逃避计划生育，将甲父子二人强行带到乡政府。农民甲一再向乡政府干部声称没有指使，而且声明家中饲养的母猪刚生下一窝小猪，要求留下一人在家饲养。乡干部不予理睬。13天后，乡政府将父子二人放回家，但家中12只小猪全都饿死。
法院审理中，一种意见认为:限制人身自由的，国家只按日支付一定赔偿金，不对其他损失负责。另一种意见认为:原告曾经声明，乡干部既不同意也不采取避害措施，因此，12只小猪的死与乡政府非法关押和不采取措施的不作为，具有直接的因果关系。

2、行政赔偿与相关概念的区别
国家赔偿、行政补偿、民事赔偿、司法赔偿、公有公共设施致害赔偿
3、行政赔偿的范围
（1）赔偿的范围
1人身权；2财产权
（2）不予赔偿的范围
4、可能会在案例分析中出现的几个知识点
（1）行政赔偿请求人（注意公民死亡后的请求人与复议申请人、行政诉讼原告的不同）
（2）行政赔偿义务机关
（3）行政赔偿程序
1单独提起
1一并提起
（4）行政赔偿处理期限
（5）行政赔偿请求时效
（6）行政赔偿的追偿、行政赔偿的方式和计算标准

案例四
1、2001年9月6日，王某开车超载，被某市公安交通管理局下属A交通大队拦截，并决定给予500元罚款。王某与交警言语不合，发生争执，交警张某、陈某殴打王某，致使王某头部严重受伤，住院治疗近半年时间。
2、王某出院后，向市公安交通管理局提出确认交警殴打行为违法的复议请求，市公安交通管理局经审理后作出了确认违法的决定。
3、王某拿到复议决定后，接到家中老母病重、急需其回家照顾的电报，于是赶回家乡。2003年5月，王某返回某市，持复议决定，准备去A交通大队请求赔偿，没想到A交通大队已被市公安交通管理局撤销，其原先管辖的地段划归B交通大队。
4、王某根据国家赔偿法的规定，于2003年5月20日找到行政赔偿义务机关，请求赔偿。2003年8月2日，王某仍然未得到任何答复。
问题
1、王某提出复议申请的时候是否超出了行政复议申请期限？
2、王某在提出复议请求时除了要求确认违法以外，是否有权同时要求行政赔偿？
3、王某于2003年5月再去请求行政赔偿是否超过法定期限？
4、A交通大队已被撤销，行政赔偿义务机关应该是谁？
5、行政赔偿义务机关决定不予赔偿，王某可以在什么时间内提起行政赔偿诉讼？
6、行政赔偿义务机关赔偿以后，张某、陈某可能受到怎样的处理？
7、根据国家赔偿法的规定，王某可以得到的赔偿包括哪些？

第二十三章 行政补偿
1、行政补偿与行政赔偿的区别
2、行政补偿的适用范围

第四编  行政诉讼

第二十四章  行政诉讼概述
1、如何理解行政诉讼？
2、为什么称行政诉讼是司法审查？
3、行政诉讼的理论基础有哪些？
4、行政诉讼合法性审查原则

第二十五章  行政诉讼受案范围
1、可诉行为的范围
2、不可诉行为的范围
*抽象行政行为纳入受案范围的问题

第二十六章  行政诉讼管辖
1、级别管辖（尤其是中级法院管辖的案件）
2、地域管辖
3、移送管辖
4、指定管辖
5、管辖权的转移
*管辖改革问题:异地管辖（败诉率64.4％对13.1％）；提升管辖级别、取消基础管辖；三审终审；行政法院

第二十七章  行政诉讼参加人
1、必须注意原告、被告、第三人、共同诉讼人（必要共同诉讼人和普通共同诉讼人）、诉讼代表人、诉讼代理人之间的区别。例如，张某与李某合伙开办了一个“张记剪刀铺”，张某是该剪刀铺的执行合伙人，原告是“张记剪刀铺”，既不是张某或李某，也不是张某和李某，张某只是诉讼代表人。
2、原告资格的确定
（1）自然人和组织
（2）法定权益
（3）法定权益属于原告
（4）法定权益可能受到被诉行为侵犯

案例五
2001年10月，东南大学教师施建辉、顾大松先生，认为南京市紫金山上建成的观景台“破坏了其享受自然景观带来的精神上的愉悦”，将南京市规划局告上法庭。尽管两位起诉人未在诉状中明确提出该诉讼理由，但一则网络新闻报道指出他们有此认识。而且，他们以自己购买了中山陵园风景区优惠年票为由，表明自己与被诉行政行为形成了法律上利害关系。市民认为规划机关的许可行为“损害了自己的优美环境享受权”或“破坏了其享受自然景观带来的精神上的愉悦”，是否有资格向法院提起行政诉讼？

案例六
文体局没有应知名画家（严正学）的请求，查处该局下属的进行色情表演、且张贴带有色情内容广告画的娱乐场所，失望和愤怒的画家是否可以认为文化局的不作为侵害该娱乐场所对面小学未成年人合法权益而诉诸法院？

案例七
普通公民向地方国税局举报某企业偷税行为，国税局置之不理，该公民是否有权对国税局提出行政诉讼？

案例八
夫妻一方死亡，死者与前妻所生子女以及死者母亲，是否可以认为婚姻登记机关为死者同第二任妻子办理婚姻登记的行为违反法定程序，侵害了他们的继承权，而提起行政诉讼？

案例九
大连万达集团长春房地产有限公司向长春市房产局申请核发了《商品房销（预）售许可证》，许可证上注明项目名称是“万达•沃尔玛商城”。万达长春公司亦通过广告向公众宣传，沃尔玛公司与万达公司合作开发“万达沃尔玛购物广场”，而一层商铺对外出售。许多业主以高价购买了商铺，但后来发现原先暂定的“万达沃尔玛购物广场”之名，已改为一层用名“万达购物广场”，二、三层用名“沃尔玛购物广场”。沃尔玛公司只是承租了购物广场的二、三层。有的业主以欺诈为由提起民事诉讼。另有11位业主提起行政诉讼，认为长春市房产局违法发放商品房预售许可证的行为，使万达长春公司“有机会在长春市实施预先精心策划的一系列商业欺诈违法活动，给原告为代表的137名购房公民造成巨额财产损失”。购买商品房的业主认为房产管理部门给开发商颁发《商品房预售许可证》的行为违法，侵害其财产权益，他们是否可以把房产管理部门告上法庭？

2、必须记住:
（1）原告的资格转移和特殊情形
（2）被告的情形，尤其要注意:
1    经过复议的（复议维持、复议改变、复议不作为）
2    规章授权的组织
3    委托的行政机关（以及视为委托）
④    行政机关被撤销的
⑤    经批准的
⑥    内设或派出机构
⑦    越权的
（3）第三人的情形
（4）诉讼代表人的情形

2005年考研辅导行政法笔记---沈岿版 (4)

第二十八章  行政诉讼证据
1、原告负举证责任的情形
2、证据采信规则
（1）未经法庭质证的证据不能作为法院裁判的依据。
（2）复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为法院维持原具体行政行为的根据。（3）作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据
（4）被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的依据。

第二十九章  行政诉讼程序
1、起诉的条件和时效
2、行政诉讼与行政复议的关系
（1）行政复议是法定前置程序的情况
1行政相对人未申请复议提起诉讼的，法院不予受理。
2行政相对人申请复议，复议机关不受理或者在法定期限内（60日内）不作出复议决定的，行政相对人对此不服，可以向法院起诉复议机关不受理或者受理之后的不作为。
（2）行政复议并非法定前置程序的情况
1行政相对人可以选择进行复议或者诉讼。
2行政相对人先申请复议，在复议机关未作出决定之前又起诉的，法院一般不予受理。
3行政相对人先申请复议，后经复议机关同意撤回申请，而在法定起诉期限内又提起诉讼，法院应予受理。
3、更换和追加当事人
（1）原告
1不合格，驳回起诉
2合格原告不起诉，撤销案件
（2）被告
1不合格，驳回起诉
2合格被告不参诉，缺席判决
4、撤诉
5、缺席判决
6、诉讼中止
7、诉讼终结

第三十章  行政诉讼法律适用
行政诉讼法律规范冲突规则
（1）特别法优于普通法
（2）新法优于旧法
（3）上位法优于下位法
（4）行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的，最高人民法院向全国人大常务委员会提出审查要求
（5）规章同法律、行政法规或其他上位法相抵触的，人民法院向国务院或省、自治区人民政府提出审查建议（教材书中提出此项，依据的是《规章制定程序条例》第35条，“国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理。 国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的，也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议，由省、自治区人民政府法制机构研究处理。”其实，实践中，法院对规章乃参照，认为有抵触的，多半不予适用。更何况，以上条例系国务院行政法规，不足以要求法院应该如何“参照”规章。）
（6）地方政府规章同部委规章不一致，或部委规章不一致，最高人民法院向国务院申请解释或裁决

第三十一章 行政诉讼的判决、裁定和决定
1、行政诉讼一审判决及其适用情形
2、裁定、决定适用的范围

第三十二章  行政诉讼执行程序
1、区分申请执行行政裁判和申请执行具体行政行为
2、申请执行具体行政行为的条件
3、申请执行具体行政行为的期限、管辖
4、对申请执行的具体行政行为合法性审查标准

blue634

行政诉讼案例分析

1、与行政复议、行政赔偿领域相比，案例分析出现在行政诉讼领域的机率更大。当然，也不排除一个案例分析题中包括这三个方面的知识点。
2、行政诉讼案例分析的主要维度
（1）行政行为的合法性
参照“行政行为合法要件”。
（2）行政诉讼程序规则
（3）法院判决和裁定

案例三

1、户口在A市D区的居民张某，自1995年起就长期住在B市经商。1999年，张某成立私营企业甲公司。该公司与另一家知名企业乙公司签订了注册商标转让合同，后者允许前者在前者生产的3种运动鞋上使用后者的“三星”商标。
2、但是，没过多久，乙公司发现甲公司不仅使用了商标，而且，甲公司原先生产的3种运动鞋都仿造了乙公司已经获得外观设计专利的运动鞋的外型设计，并擅自在鞋上印了乙公司的企业名称。
3、乙公司副总经理陈某前往甲公司进行交涉数次不果，反在最近一次被人堵在路上，并被警告，若再去甲公司“滋事”，“陈某就不会有好下场”。
4、乙公司于是分别向B市技术监督局和B市C区公安分局举报。技术监督局和公安分局联合调查此事，认定甲公司确属“以假充真、以次充好”，而恐吓陈某的人乃张某所派。于是，两局分别制作了一份行政决定书，并依照《产品质量法》第38条的规定和《治安管理处罚条例》第22条第5项的规定，没收了甲公司生产的、仿造乙公司运动鞋、印有“三星”商标和乙公司企业名称的运动鞋，并对张某拘留3天、罚款500元。
5、张某拘留期满释放后，缴清了罚款，而后分别向B市人民政府和B市公安局提出了复议。复议机关分别作出维持具体行政行为的决定。
6、张某认为B市的国家机关不可信，于是以自己的名义、作为原告向A市D区人民法院提起了行政诉讼，控告B市技术监督局和B市C区公安分局。
《产品质量法》第38条，“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
《治安管理处罚条例》第22条规定，“有下列侵犯他人人身权利行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告:……（五）写恐吓信或者用其他方法威胁他人安全或者干扰他人正常生活的。”
问题:
1、张某是否为本案行政诉讼的适格原告？
2、A市D区人民法院是否对张某提起的行政诉讼请求有管辖权？
3、B市技术监督局和B市C区公安分局的行政处罚决定是否合法？
4、A市D区人民法院对张某的行政诉讼请求应该作出怎样的处理？




行政和行政诉讼法 (详细记录-----01)

2005-7-26下午14点（行政与行政诉讼法）沈岿
说明:1、理论和现实有一定差距，我们学习文本内容
  2、考试以不变应万变（姜明安老师出题）
  3、推荐书目，自考指定教材，姜明安《行政与行政诉讼法》2002版（附有有些有助于应考的案例，在综合A中至少会出现一个案例，书中的案例难度要大于考试），收录和增加了新内容99年司法解释和《行政许可法》。专业课参考书王名扬《英国、美国、法国行政法》、毛雷尔《德国行政法总论》、姜明安《外国行政法教程》、罗豪才《现代行政法的发展趋势》、陈新民《中国行政法学新论》，以及教师的论文，把握热点和重点的问题。推荐一本杂志，综合了众多信息，《行政法学研究》欧阳陈宏做了检索目录并予以公布。
  4、从考题设计来看，需要掌握的内容。行政法内容庞杂、并无一统之法典，各种单行法规都用重要意义。应付考试角度考虑，需要分析考题的特征作为第一步。在掌握了出题人的意图之后，我们能够将书中的内容掌握，这是应付考试的经验。
5、出题有些变化，不拘形式。但总体就是掌握基础知识。行政法有3道题，意味着大题不出，小题不出，只可能是中等题目。如果一个部分要点很多又无法分割考察，则不会考。

分析行政法的题目
1、简述题，仅仅考察对基本要点的掌握，基本不要求展开。
2、辨析题，要求，先辨别正误，然后说明理由。可能出现三种错误，正确、错误和不完全正确。通常辨析题是错误的或者不完全正确的。按照分值考虑内容多寡。
对辨析题的具体分析。1）合法权益包括但不限于人身权和财产权，列举式权利不排除概括性内容；2）行政主体包括但不限于行政机关，还包括授权机关、组织等；3）针对具体行政行为提出行政复议时还可以申请对抽象行政行为提起附带审查。
以上两种题目不需要对理论有深入掌握，而是考察基本知识的准确性和全面性。即便是阐释原则，也不过是将基本内涵答出。
3、案例题
1）县政府行为不合法，考察主体、内容、程序出发，从主体考察，县政府不具有做出行政拘留的权力；从内容出发，上访属于公民批评建议权的行使不是妨碍公务、扰乱工作秩序，县政府处罚理由缺乏法律依据内容不合法；从程序看，县政府无权依据《治安管理处罚条例》做出行政处罚决定，同时并未制定处罚决定书则不符合处罚需要书面的条件。综上，县政府的行为不合法。
2）王某应当向县政府所在地的中级人民法院管辖（当基层人民法院不适宜审理的）。本题考查对司法解释的掌握程度，县级以上人民法院做出的行政行为，且基层法院不适于审理的，应当有县级人民政府所在市中级人民法院审理。学说上对后款有很大争论，谁来判断是否适宜？王某可以向县级人民法院提起诉讼，如果基层法院不适宜审理的话，可以向市中级人民法院提起诉讼。
案例考察的都是一些单行法律和司法解释。行政诉讼法及其解释、国际赔偿法、行政许可法、行政复议法、立法法。

行政法主要内容
行政法的体系比较明晰，绪论、行政主体、行政行为（基本理论、各类行政行为）、行政责任、行政救济和行政法律监督、行政诉讼。我们一个一个来，先说明总体，然后再谈稍加注意的部分。

绪论
一、  基本概念
1、行政的概念
行政有众多含义，行政法上的行政是公共行政。行政出现了国家行政管理范围不断扩大，并将部分职能转移给社会组织的现象。因此出现了法律法规授权的行政组织。罗斯福新政为标志美国行政全面介入社会生活，进入行政国。我国从另一个方面，慢慢撤出市场和社会的管制，我们处于一种类似于行政国的时代，同样存在政府失灵的情况，摇摆不定。在这种历史感下，我们可以理解行政许可之类的调整政府与市场之间微妙平衡的深刻社会背景。“行政国”的概念。
我们的发展不断受到规则的约束，从82年，将行政首次纳入法院的审理工作，在20年间走过了百年的西方历史道路。但这并不足以对此实施感到骄傲，无论是国家赔偿法、行政诉讼法等等，甚至未来将出现的统一行政程序法，但这随时伴随的倒退危险。但我们所期许和追求的是“法治国”。
行政法的界定也是多种多样的。过分简单的定义如“行政法就是行政的法”并没有告诉我们任何信息。我们总是从调整对象——社会关系来定义的，行政法也是如此，这个窠臼未必是不适应的。
行政法所调整的社会关系分为，行政管理关系（因为行政主体行使行政管理权而形成的法律关系）、行政法制监督关系（行政机关在行使职权之后，因为这种行政行为所可能产生的监督）、行政救济关系、行政内部关系（上下级关系、行政机关之间关系）。现实的是利益驱动着行政权力的划分、行使。
以上基本概念问题不太会出题。
二、法律渊源
  法律文本的表现形式，行政法的法源，可以发现一个特点，他们不仅将它限定在制定法上。法律渊源的内涵的重要理念，如“法官用什么样的规则判案”，至少在国还是以一种法条或“实证主义”的思维来看待这个问题，其他还有习惯法、惯例、法理、学者的理论。当然这是不同的传统，但表现出两种问题，一是立法者本身没有西方议会的强大能力，而往往是行政机关自身的传声筒，而法官却缺乏现实的规则可循，同时掩盖了法官可以利用其他的规则进行审判这一现实。例如“正当程序”原则在我国的适用表明了这一点，而这一原则没有任何国内法的支持，同时法官在判决时也没有明确的表达这一概念而只是确切的实践了它。这虽不会作为考试，但值得关注。
三、行政法的原则
行政法的基本原则并未放在法源中，而是另立新篇。这可能造成对实际审判的阻碍作用。尽管是秘密的革命，但法官们正在将他们投入现实。无论如何，我们的行政法的基本原则是我们从外部引进的，而这些原则甚至可以追溯到数百年前，也就是说经过了长期的历史沉淀。这种移植的过程，需要内化的过程，不能不说含有一定的理想色彩，因为这并不是我们的现实所提炼出来的有效秩序。
1、  行政法治原则（依法行政、控制自由裁量、承担侵权责任、保护人权维护自由，这些具体的要求在学科中有不同的表述方式。）
2、  行政合理原则
比例原则:适当性要求，是指行政机关的决定确实有助于行政目的的实现；必要性原则，在可以选择的几种方式中选择对行政相对人损害最小的一种；比例原则（狭义），行政成本和行政结果应当有合适的比例；
信赖保护原则，我们没有现实的规则进行活动，因此需要抽象的原则，学者们希望挖掘出具体内涵形成具体的规则。1）确定力，行政行为的效力，一经作出没有经过合法程序不应改变；2）授益行政行为若时候发现对公共利益不利（轻微），但不是由于相对人的过错造成的，不能丧失效力。总体上可以分为两种保护，第一，存续保护，尽管可以撤销但不可；第二，补偿保护，如不撤销将造成较大损害，则应当撤销并给于补偿或赔偿。在此基础上，我们可以理解行政许可法中的规定。
这些原则的不断考察，可能最终在立法者手中成为现实。
3、行政公正原则（反正不会考了）
可以分为实体公正和程序公正两个层次，共六项内容。再谈字体美之重要性。
4、行政公开原则
分两类:1）政府公务公开，与相对人有关的公务行动信息都应公开（保密）
  2）政府信息和情报公开，政府并非在从事特定的公务活动，这些信息法律规定应该公开，都应当公开，无论是按照申请还是按照法律规定的方式。
5、行政效率原则
1）程序和时限必须遵循。
2）机构组织需要精干，可以减少行政成本，则提升了效率。
3）加强行政行为成本效益的经济分析，深入研究公共政策的经济规律。

补充:立法权的特征（考题）
谈论一个特征的时候，首先需要知道什么是特征，与相近的事物进行比较时的特殊之处。
立法权的特征与司法权、行政权相比较做出回答。将权力解构为，权力的拥有者、权力的行使方式、程序是什么、内容是什么、后果是什么。也就是将一个概念重新放到社会关系中去考察，从现实中得出结论。如果不知道理论上的答案，则从现实中寻找。
最有可能出题的就是行政法的原则问题。

[ 本帖最后由 blue634 于 2006-4-14 20:14 编辑 ]

blue634

行政法主体（包括全部牵涉到四种关系中的国家机关、组织、个人）
行政组织分为:一、行政机关
  对于我国现行体系、机关粗略的看看就可以了，考试可能性较小。有兴趣研究的话，可以看看令人头疼和兴趣问题。
二、依授权的组织
其法律地位。我们在了解某个组织的法律地位时，就是考虑权利义务的总和（在法学意义上说）。
1、具有基本和行政机关相同的法律地位。一般性的概括
2、以自己的名义行使职能，并自身承担法律责任。
3、在没有行使行政职能的场合，则没有行政权，不作为行政主体。从诉讼法的意义上说，也具备重要意义。
受委托的组织，则是委托机关的代理人。
以上出简答题的可能不高，但可以出辨析。
三、公务人员（属于行政机关的内部）
我国有《公务员暂行条例》，规则很多，但在现实中如何得到贯彻和实施，表现为:考试、工资、处分。至于其内在精神和出台背景没有实现，这个目标同西方文官制度的产生和我国人事制度变革相适应，如党政分开，将党务和政务分开。将行政序列独立于其他职能的工作人员。而现实的情况是，众多工作人员都被考虑在公务员的范畴之中，如“党务人员”作为公务员。
这并不是一个重要的部分，大家只需要知道国家公职关系的基本内容，考试概率很小，因为曾将重点放在这里（那时候暂行条例正要起草）。随着一种变化，法学界对公务员的关注趋于了淡化。
总体上讲，只要了解基本关系、区别和产生背景了解就可以了，简答题的可能实在不高。

行政和行政诉讼法 (详细记录-----02)

四、行政相对人

行政行为
一、概述
无论如何丰富的种类总有相通之处。在此之后我们介绍具体的行政行为以及需要关注的地方。
行政行为的概念、特征、效力等一系列问题。
1、行政行为的概念
这是没有确定答案和令人头疼的问题。最宽泛意义的行政行为是行政机关或者公共组织做出的行为。如此宽泛的表述使得行政机关的任何行为都成为行政行为，而我们本并不这样认为，也不需要再行政法范畴中考虑。行政法意义上的行政行为究竟是什么呢？
教材中，界定为，行政主体实施的产生行政法律效果的行为，必然与1）民事行为相区别；2）和事实行为相区别。这里尤其需要注意，“产生行政法律效果”是什么意思。如警察指挥交通，意味着给他人设定义务授予权利的意思表示，而清除路障，只是事实行为，没有意思表示。我们并不是说事实不产生法律后果或责任，正如国家赔偿法中所表现出来的那样，而是说行政机关有产生法律效果的意思。我们这里指的产生法律效果通常是指向相对人的。行政行为还要区分与行政合同行为。行政合同行为也是产生一种法律效果的行为，这里尚没有做出足够的区分。因此有些学者将行政合同行为认作行政行为。传统意义上的行政行为是指带有单方强制性的行政行为。行政合同却需要双方达成意思一致。司法解释并未排除对行政合同行为的管辖。这其中法官把握材量，若政府在合同过程中没有采取强制性行为，则会被认为是普通的民事合同。教材非常明确的界定表明，行政和同不属于行政行为。
行政行为和行政指导行为的区别，行政指导处于“好意”（如果是这样的话），给与行政相对人一种行为的指导。行政相对人可以选择是否接受指导。因此不属于行政行为范畴。是否具有“带有强制力的指导行为呢”答案是否定的。具有强制力则表明已经不是指导。
2、行政行为的分类（考过了）
1）抽象行政行为和具体行政行为（重要）
这种划分决定了是否可以直接提出行政复议或诉讼。然而做出区分则并不是十分明确和容易的。第二次司法解释对抽象行政行为做出了解释，势必导致扩大具体行政行为的范围。抽象行政行为，表明标准统一、可以反复试用，是否可以直接执行。这种划分并不能完成清晰的划分，如铁路线路提价。
2）羁束行政行为和自由裁量行为
对前者可能更多的考察和发行，而对后者考察和理性。事实上，任何行为都有可裁量的余地。
3）依职权的行政行为和应申请的行政行为
4）附款行政行为（应当加以严格控制、密切警惕）和无附款行政行为
5）要式行政行为和不要式行政行为
6）授益行政行为和不利行政行为，划分的意义在于区分两种行为制度和程序上不同要求。福利行政、给付行政正在不断替代秩序行政、防卫行政。无法则无行政原则在授益行政行为面前的松动。许可与利害关系人。授益性的相对性。
3、行政行为的成立要件
行政行为之成立，意味着行政行为已经做出并具有外部可以认知之形态。行政行为的成立与行政行为的合法不同。行政行为的成立具有相对独立的概念，并不意味着合法有效。如行政处罚法，行政机关未依法进行听证而进行的行政处罚决定不成立，这里将成立与有效混同了，并为认同学理。这种鸿沟，学理上必须坚持，行政行为成立具有特殊意义，首先在于判断行政行为何时具有效力，其次帮助相对人人判断行政行为是否出现具有可诉性。行政行为通常有一个过程，即便透露出信息，也不能认为行政行为成立。这是行政行为合法的概念所不可替代的，而应当坚持分野。实体法上的混淆，未来会改变或者以学理的眼光辨别清楚。
行政行为的成立要件，是一个非常宽泛的要件，原因在于行政行为本身的宽泛。行政行为的成立要件要对所有行政行为做出统摄是狂妄的想法，而需要做出分类的要件。教材上分为抽象行政行为与具体行政行为，但是继续分析会发现教材的重大疏漏，就是具体行政行为应当分为作为和不作为的成立要件。
1）  抽象行政行为
（1）行政立法
行政立法经过首长签字公开发布就应当认为成立，内部问题不必探究，若需要探讨合法性才考虑。
（2）其他抽象行政行为
与行政立法的区别在于，不需要正职首长签字，其他人也可。
2）具体行政行为（做出决定、决定送达相对人、文书被受领）
这是以文书的形式看待具体行政行为的。但是行政行为不必以文书形式表达。准确地说，行政机关已经做出行政决定或行政措施，决定或措施已经到达相对人，这样就可以了。存在一个问题，按照书上的说法，不作为行政行为就不属于具体行政行为，这是很大的缺漏。
对不作为的理解，有分歧。有人认为，行政机关没有做出任何决定或措施的行为，还有人为，行政机关做出一定行为但没有履行法定职责。沈更倾向于认定为前者，原因在于，实在法层面得到认可，司法解释中表达了这样的涵义。行政机关在60内没有应申请旅行法定职责的，相对人可以诉讼。不作为的要件分为:第一，法定期限届满；第二，没有法律法规规定，60日届满；第三，但还必须考虑到，紧急状态的不作为，即时成立。
3）行政行为的合法要件
（1）行政主体合法
（2）权限范围
（3）p128
4、行政行为的效力
1）公定力（除非有明显违法，都必须遵守，非经合法程序不得变更）
（1）对世的效力
（2）推定的合法有效性（可以经过法定程序、机关解决合法性争议）
（3）存在例外（除非有重大、明显违法，相对人有抵抗权，任何人都可宣布其无效。）
行政行为一经成立就有推定的合法有效性。有些行政行为明显重大违法，则自始无效，没有推定的合法有效性。
公定力的法理基础不会考，但讲讲。公定力是基于公共秩序的需要，不允许任何人对任何机关做出的行为可以进行随意、公然的抵抗。个人认为的不合法往往是出自感性而不是根据法律或秩序。一个自古以来的问题延续到行政法，法律是否需要被遵守。两个具有寓意的故事是苏格拉底和安提戈涅的悲剧。苏格拉底对雅典法律的遵守，安提戈涅以神对抗现实法。这个问题在今天并为得到消解。人们生活在一种现实法与心灵自身的张力之中。我们在公定力之外，还是存在了明显违法的对抗权。这种近似理想的设计毕竟反映了生活的这种紧张。我们可以而且需要接受一种秩序，但不能是暴政的秩序。
2）确定力
确定力、执行力是对公定力的剖析。行政行为除非有明显违法，否则就发生法律效力。那么对于公定力的新意在于:
（1）形式确定力。针对相对人而言，做出行为后，如果超过了复议和上诉期限后，则不能提起复议和诉讼，就不可变更该行政行为的效力。期限上的届满使得行政行为具有了形式的确定力。但是行政机关在任何情况下发现自己的行为有错误或违法的情况，都是有权变更的。例外的是，涉及信赖保护原则时，如果这样的违法或错误的行为是授益的，当事人并没有过错，则除非公共利益必须撤销或变更其行为，则不可改变其行为。信赖保护存在存续保护和赔偿保护。存续保护构成了实质的确定力。（四川双重抵押案）
3）拘束力
（1）对于行政相对人，必须履行义务。
（2）机关、个人不能做出对抗的行为。不仅直接拘束相对人，还拘束利害关系人、行政主体本身。
4）执行力
大陆法系，认为行政行为具有执行力，才能保证实现。今天应当用复杂的眼观看待，行政机关自己做出决定、自己执行将使得相对人陷入危险。这很可能将潜在不利影响立即变为实际的不利影响。如果，当中涉及到审查，或者第三方执行，则不会将不利影响立即转化为实际的影响。一般情况下，以申请司法执行为主，只有法律法规明确授权的情况下，行政机关可以自行执行。从目前我国法律法规来说，要么规定司法执行，要么没有规定，这种情况应当认定为司法执行。
5、行政行为的无效
行政行为无效，需要把握条件和法律后果。
1）无效。
行政行为的无效是指行政行为的重大明显违法。公民对于一种暴政需要对抗权。
（1）  重大违法行为
（2）  明显违法行为
（3）  不可能执行
（4）  行政行为导致犯罪
（5）  行政主体受胁迫做出
（6）  相对人不明确
行政行为的无效判断权交给了相对人。德国通过统一的行政程序法，将以上的行为进行了实体法化，而不同于我们的观念形态。通过想过的实体法、诉讼制度使得无效的理论成为了现实的制度，好处至少在于，行政相对人有了判断的依据，而法院同时获得了审判的标准。即使如此，学者仍然无奈的指出，我们尽量少用这种权利，因为我们无法保证审查的机关将做出怎样的判断。（萧瀚故事）
公定力是基本的，确定力、拘束力和执行力是对公定力的扩展和具体化。
2）  无效的后果
（1）  相对人不受拘束
（2）  可以在任何时候要求无效
（3）  有权机关判定无效无期限
（4）  恢复原状
实在法层面没有体现。司法解释中有确认无效的种类。我们可能会面临问题，理论为什么不根据实在法阐发，而转而求助于大陆法，以至于存在这样的鸿沟。实在法上依然存在问题，对于什么是无效并没有明确的表示出来。同时对于无效的判决仍然是在法定期限之内提出诉讼请求。日本有撤销之诉也有确认无效之诉，虽然过了诉讼期限，但仍可起诉，即确认重大明显违法而主张撤销。我国确认无效的判决事实上等同于一般的诉讼。
可以辨析一个题目，行政行为违法即无效，从两点考虑。重大违法与一般违法不同，后者不无效。第二，未经法定机关、法定程序加以撤销，并不意味着效力的当然解除。因为普通人认为，违法即无效。但是失去效力必须经过法定方式。
6、行政行为的撤销
行政行为的撤销针对一般性的违法行政行为。
1）撤销条件
合法要件缺损、行政行为不适当。
2）撤销后果
（1）何时发生撤销效力。行政行为从撤销之日起才失去法律效力，这里所说的效力就是公定力、拘束力、执行力等。在撤销之前，行政相对人必须遵守、有申请撤销的期限，有权机关需要接受请求才撤销。
（2）从撤销之日起失去效力，但可以追溯到行政行为做出之日起。一般情况下要恢复原状，因此其效力实质等同于无效的效力。
（3）撤销效力的追溯是有例外的。授意行政行为问题。
7、行政行为的废止
撤销和无效都是针对违法的行政行为，废止是针对合法行政行为。在发生了一定条件后，废止。从废止之日起失去效力
1）  依赖的原因消失
2）  情势重大变更
3）  任务完成

以上部分将的很详细，出题很可能被选中。


行政和行政诉讼法 (详细记录-----03)

二、行政行为的分论
主要谈行政立法、行政许可、处罚、强制。行政合同、行政指导、奖励、给付都没有单行的法律，比较散，不做重点。
（一）行政立法
1、概念
1）实质意义。行政立法规定的内容主要涉及行政管理。不论制定的主体是谁，只要是关于行政管理都是行政立法。学界比较认同的是形式意义的。
2）形式意义。行政主体制定行政%B

blue634

第二十二章  行政赔偿
1、行政赔偿责任的构成
（1）行政机关和工作人员的行为
（2）行使职权时。如何理解行使职权时？（派出所所长枪击案）主观说与客观特征表现说（如日本火车站警察抢夺杀人案）。
（3）违法行为
（4）损害现实已经产生或必然产生、直接而非间接。这里面涉及如何解决因果关系的问题。
（5）赔偿是法定的。已经做出民事赔偿时，是否还需要做出国家赔偿或者追偿。大家不要认为国家赔偿一定有利，但国家赔偿的范围十分狭窄。
另外一种构成要件的阐述
（1）侵权行为主体。主体是国家行政机关或工作人员。
（2）行政侵权行为。是行政侵权行为。
（3）实际或必然的损害。
（4）因果关系。行为和损害之间的因果关系是国家赔偿的必要。法律上的因果关系倾向于相当因果关系。但价值的平衡关系还是不可忽视的。
第二十三章 行政补偿
1、行政补偿与行政赔偿的区别
条件、构成要件、弥补时间、范围、主体、方式等，看书
2、行政补偿的适用范围
社会经济措施、国家强制措施、公务措施等，之所以进行行政赔偿，为了公共利益，成本不能够集中于个人，而应当由社会分担。因此，允许公共利益对个人利益的侵害，但是必须给与补偿。

以上就是行政法制及监督的内容。

第四编  行政诉讼
  有的学者认为，只有存在行政诉讼，宪政才成为可能。这一部分需要对一般理论的了解，另一方面需要把握行政诉讼法及其司法解释的具体规则，才能够应对具体而微小的问题。理论上的问题需要专业课来把握。
第二十四章  行政诉讼概述
1、如何理解行政诉讼？
行政诉讼是一种制度，目的在于行政机关和行政相对人之间的行政争议，更多的是为了保护行政相对人的权利和监督行政机关行使职权。教材从五个方面探讨:
1）起因，具体行政行为侵害合法权益。
2）统一的法院主持之下进行的。这与法国和德国不太一样，他们是与普通法院并行的行政法院。法国将其定性为行政系统，后者将其定性为司法系统。法国大革命后，在法国的法官始终反对大革命后政府的改革政策，于是依据孟德斯鸠的三权分立的理论，认为行政争议属于行政内部的问题，应当内部解决，于是参事院成为了行政法院，后来法院取得了人民的信任，总理是一把手，法官们负责主要的事务。三权分立在美国和法国的结果是如此的不同。具体的社会环境以及当事人的决定了这种结局。
3）使用独立的规则。80年所得税法第一次允许行政行为可以进入司法程序。一直到89年一直是民事诉讼程序。逐步发现不足以解决问题，于是使用独立规则。
4）法院主要审查具体行政行为的合法性。
5）主要解决一定范围内的行政争议，并不是所有争议都通过司法方式解决。即便在长足发展之后，总会有些问题不能解决。
2、为什么称行政诉讼是司法审查？
  提出这个观点的事罗豪才、王天成老师（犯了“政治错误”，89年后组织了劳工联盟，被判刑了，担任书商，也写文章，如法律思想网以及其他地方。不管所做的事情对错，人格值得佩服。）为什么称行政诉讼为司法审查？行政诉讼给人的感觉是解决行政争议的制度，与民告官的制度有什么不同呢？中国古代也存在民告官的制度，也可以解决行政争议，究竟有什么不同。字面上并没有什么特别，只有司法审查才彰显出宪政意义。表现出司法权与行政权的对峙，以一种中立的态度来裁决行政行为。另外一点，行政诉讼不仅是程序规则，如果对比一下，民事诉讼法找不出法院根据什么标准判决案件，刑法也是如此，他们表现在民法或刑法中，而行政诉讼法包含了很多实体规范，这些成为了判断违法的标准。这实质上提出了，行政机关在做出行政行为时，所必须遵守的标准。同时在某些方面还规定了行政行为的程序，如60日期满等。这样的规定等于司法创设了程序规则。很多方面，我们可以得出它与民事、刑事诉讼的不同，更加强调一种对行政权的制约。实际上，我们还不能达到这种宪政意义上的司法审查。法院还不够独立，还是行政化的关系，这使得我们无法逼近这种司法审查的意义，不能使得这种权力具有独立性。当我们这样思考会有助于推动发展。很多人坚持，只要共产党领导，很多事情都可以商量。总之，司法改革是艰难的。但是当行政诉讼当作司法审查，会有助于我们认识不足。同时必须承认一些误区。大陆国家，司法审查具有宪政意义，但是更多的是对行政机关的行为做出审查。美国的司法审查可以进行具体行为的审查也可以进行违法、违宪的审查。可见其含义是不同的，不必以美国的标准衡量我国。我们下一步的工作是推动和完善。
3、行政诉讼的理论基础有哪些？
  人权理论、法治、分权制衡。
4、行政诉讼合法性审查原则
1）法院通常对具体行政行为进行审查，不对抽象行政行为进行审查。
2）法院对具体行政行为的合法性进行审查，不对合理性进行审查。
对此，并不排斥一些例外。对具体行政行为进行审查，但不是绝对的。如参照规章，就是可以进行审查，但不可宣布违法，可以宣布适用上位法。这就是间接的审查。对于法规，即使不能审查，也可以将有关内容交给有关部门处理。因此法官仍然有一定作用。
法官进行合法性审查，需要注意，在小范围内还是要进行合理性审查。这种体现在于撤销滥用职权、变更显失公正的判决中，事实上实行了合理性审查。有相反的观点，认为滥用职权和显失公平以至于明显不合法，这是为了将这种情况与合法性审查原则挂钩。但是这么做的时候混淆了合法性和合理性，更加重要的是，我们可能对于合理性审查不能再有所发展，而这正是现代法治国家真正的问题所在。如何深入地去控制合理性，如何考察行政机关大量的裁量权，这是非常重要而令人头疼的问题，即便是那些最发达的法治国家。因此我们，不能对此止步不前，简单的将其归结为合法性判断。所以合法性神汉原则的理解，不能认为杜绝相反的东西或者扩张的东西，而只是认为应当保持一种谨慎的态度。

补充:刑事附带民事诉讼中也没有精神赔偿。
  为什么没有复议不加罚的规则。现实生活中，下级机关可能做出错误行为，复议机关监督行政行为，应当有权对当事人加重处罚，之后还有司法保障。上诉不加刑，属于二审终审，同时人身刑比较多，鼓励上诉，以免错案
第二十五章  行政诉讼受案范围
1、可诉行为的范围
  可诉范围与复议范围基本类似。关键的是
2、不可诉行为的范围
从行政诉讼法的规定只有一小部分，加上司法解释则不少。包括
1）国家行为
2）抽象
3）内部
4）法律规定的终局裁决
5）刑事侦查行为（定性为司法性质），也存在判断的难题。刑事侦查在行政强制有很强的相似性。当行政行为仅仅采取措施，没有做出决定时，同时也有滥用职权的可能性。划分这两类行为的标准有，是否有先行立案，初步证据证明刑事、是否引发或继续刑事程序。这种发展，尽可能的避免行政机关的规避行为。
6）民事调解和仲裁的行为
还可以通过民事诉讼的途径或者仲裁的途径解决必须要提起行政诉讼。
7）重复处理行为
（黑龙江艺术学院在招生中招入了第一、第三名。学生提起了诉讼，实际上已经过了期限，找黑龙江省招办，看了艺术学院的招生简章，认为是对的，给予了决定。于是告了招生办，意图通过这个将案件引发。）行政相对人对已经生效的行政行为向行政复议机关提出申诉，复议机关做出维持决定的。否则将出现无止境的诉讼，而浪费司法成本。
8）不产生实际影响的行为
  一个没有成立的行为分为两种可能:产生了实际影响或者没有产生实际影响。如果产生了实际影响的，这个时候是可以诉的，而没有实际影响的行为则不可诉讼。没有成立的行为与不产生实际影响的行为必须做出区分。
*抽象行政行为纳入受案范围的问题
  这是行政法学界的热点问题。随着行政复议将一部分抽象行政行为纳入附带审查中，随着十五年来的司法经验的积累，对于抽象行政行为审查的知识和技能可能比较成熟。涉及如何纳入、纳入那些、如何审查等问题。专业课的同许好好考虑。

第二十六章  行政诉讼管辖
1、级别管辖（尤其是中级法院管辖的案件）
  中级法院的管辖在案例中有些体现。发明专利、海关、省部级行为、本辖区重大复杂案件（被告为县级以上人民政府且基层法院不适宜审理的；社会影响中大集团诉讼、共同诉讼；重大涉外、港澳台）
2、地域管辖
  规则有:一般情况下被告所在地法院管辖；第二，复议改变的，也可以由复议机关所在地法院管辖（第一，复议机关做出改变，被告是复议机关，可以由原机关所在地法院管辖）；第三，对强制措施不服的，可以向原告或被告所在地法院；第四，基于同一事实采取人身、财产行政行为均不服的，可以向被告和原告所在地法院。第五，因不动产引起的诉讼，向所在地。
3、移送管辖
4、指定管辖
5、管辖权的转移
*管辖改革问题:异地管辖（败诉率64.4％对13.1％）；提升管辖级别、取消基础管辖；三审终审；行政法院
我们无法提升法院的独立性，而这对行政诉讼又是十分关键的。如何使得行政诉讼能够更加好的进行下去。希望通过管辖的改革使得法院的独立性得到相应的提高。介绍台州市的改革。进行异地交叉管辖，县级人民政府的案件中院统一交给异地法院管辖，败诉率发生了很大变化。这种试验还在进行，我们还需要观察。
提升管辖级别，取消基层法院管辖，只是一种建议而没有法律支持。三审终审、行政法院的难度则更大。
第二十七章  行政诉讼参加人
1、必须注意原告、被告、第三人、共同诉讼人（必要共同诉讼人和普通共同诉讼人）、诉讼代表人、诉讼代理人之间的区别。例如，张某与李某合伙开办了一个“张记剪刀铺”，张某是该剪刀铺的执行合伙人，原告是“张记剪刀铺”，既不是张某或李某，也不是张某和李某，张某只是诉讼代表人。
2、原告资格的确定
（1）自然人和组织
  原告必须是自然人和组织，有一个问题，胎儿是否可能成为原告？
（2）法定权益
  行政相对人认为行政机关侵犯了其合法权益。这个权益是否有法律给予的认定？如精神愉悦是否是法定权益。可以参考我的文章。法定权益可以从多个角度看待，有的法律直接明确规定，但有的不是明确规定，也就是法律有意识去保护的利益都可以认为是法定的权益。这是存在裁量空间的。
（3）法定权益属于原告
  行政诉讼法明确规定，需要是权益受到侵害者，也就是说合法权益需要属于原告。这是与公益诉讼的划分。但是公益诉讼如何有效地利用司法资源是个问题。还有一些特殊的问题，如举报偷税漏税，国家机关有义务履行法定职责。任何人都有权要求其履行职责，要求享受安定的秩序。有些公共利益，是每一个人都有权的事项。
（4）法定权益可能受到被诉行为侵犯
  原告认为具体行政行为侵害自己合法权益，但是法院在认定的时候会考虑被诉行为与法定利益的关联性，也就是因果关系。
这每一个层次都存在司法裁量的空间，法院可以考虑是否给予原告资格。由于原告资格必然关联到诉讼规模的问题，法院不得不小心的考虑这个问题。
在外国，公益诉讼的提起有专门的规定。
第二十八章  行政诉讼证据（非常重要）
  证据法在英美法作为重要的课程单独讲授。涉及的问题很技术化，非常细致，因此考试的可能性比较小。如果特别注意的话需要注意:
1、原告负举证责任的情形
理论上，被告负举证责任。考虑到行政机关处于优势地位，为了督促依法行政要求先收集证据。但是随着行政诉讼的发展，大家意识到，被告负举证责任不是绝对唯一的规则。原告负举证责任成为了关注的问题。什么样的情形下应当负担举证责任。教材中没有做出专门规定。
1）证明诉讼符合法定条件，被告证明超过起诉期限的除外。
2）起诉被告不作为时，证明其提出申请的事实。这里涉及对证据的认识。证据是过去发生的事件在时间、空间在现实中留下的痕迹，用以推断事件发生的盖然性。在一般意义上，肯定性主张者应当承担举证责任。但是新的证据规定，作出两个例外:一方面行政机关的受理的书面制度不完善，应当由被告承担责任。另一方面，如果紧急情况下，原告不需要提出这种证明。
3）在一并提起的赔偿中，被诉行为造成损害的事实。
4）其他应当由原告承担举证责任的情况。由特定的问题性质决定举证责任的分配。
2、证据采信规则
（1）未经法庭质证的证据不能作为法院裁判的依据。
（2）复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为法院维持原具体行政行为的根据。
（3）作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据
（4）被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的依据。
  这里考虑到了复议与诉讼的关系。

第二十九章  行政诉讼程序
1、起诉的条件和时效
  看教材，与申请复议的条件类似
2、行政诉讼与行政复议的关系
（1）行政复议是法定前置程序的情况
1行政相对人未申请复议提起诉讼的，法院不予受理。
2行政相对人申请复议，复议机关不受理或者在法定期限内（60日内）不作出复议决定的，行政相对人对此不服，可以向法院起诉复议机关不受理或者受理之后的不作为。
（2）行政复议并非法定前置程序的情况
1行政相对人可以选择进行复议或者诉讼。
2行政相对人先申请复议，在复议机关未作出决定之前又起诉的，法院一般不予受理。
3行政相对人先申请复议，后经复议机关同意撤回申请，而在法定起诉期限内又提起诉讼，法院应予受理。
3、更换和追加当事人
（1）原告
1不合格，驳回起诉
2合格原告不起诉，撤销案件
（2）被告
1不合格，驳回起诉
2合格被告不参诉，缺席判决
4、撤诉。经常出现案例中。
5、缺席判决。经常
6、诉讼中止。看看
7、诉讼终结。看看

补充:在股份制企业中，任意股东是否可以以公司名义起诉。股东大会、董事会可以。

第三十章  行政诉讼法律适用
行政诉讼法律规范冲突规则
（1）特别法优于普通法
（2）新法优于旧法
（3）上位法优于下位法
（4）行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的，最高人民法院向全国人大常务委员会提出审查要求
（5）规章同法律、行政法规或其他上位法相抵触的，人民法院向国务院或省、自治区人民政府提出审查建议（教材书中提出此项，依据的是《规章制定程序条例》第35条，“国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理。 国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的，也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议，由省、自治区人民政府法制机构研究处理。”其实，实践中，法院对规章乃参照，认为有抵触的，多半不予适用。更何况，以上条例系国务院行政法规，不足以要求法院应该如何“参照”规章。）
（6）地方政府规章同部委规章不一致，或部委规章不一致，最高人民法院向国务院申请解释或裁决。地方规章与部委规章互无隶属关系。

第三十一章 行政诉讼的判决、裁定和决定
1、行政诉讼一审判决及其适用情形（经常出题）
1）维持判决，针对的情形是证据确凿、符合法定程序
2）驳回诉讼请求，针对的情形是，被诉的行为完全合法，法院既可以维持判决也可以驳回诉讼请求。法院更倾向于做出驳回判决。只要是诉讼请求本身不合理就可以适用，而没有维护的嫌疑。第一，如被告不作为，法院认为合法，起诉被告的理由不成立，只能维持。第二，被告行为合法，但具有合理性问题。如果维持则无法提出司法建议，如果驳回则可以处理合理性问题。第三，行为过去做出的行为，如果维持，则关闭了自己更改的大门。
3）确认判决。
可以适用的:第一，被诉行为属于事实行为的，第二，如果违法或者不成立的，第三但是撤销会造成公共利益损失的，第四，被告不作为，但是判决作为已经没有意义；第五，行政合同是否有效；第六；确认特定的法律关系是否存在。司法解释中规定了二、三四项。
（1）确认合法判决
（2）确认违法、无效判决
4）撤销判决
主要证据不足、适用法律法规错误、违法法定程序、超越职权、滥用职权（这不是一个有效的规制标准，应当改为裁量明显不当。）
5）变更判决
显示公平的行政处罚，适用的范围非常有限。变更判决多少僭越了司法的范围。以及法院对行政裁决的变更。这种方式也有可取之处，不必浪费成本。
6）履行判决
针对被告不履行或拖延履行的情形。
7）行政赔偿判决
  认定具体行政行为违法，并造成当事人损害。
2、裁定、决定适用的范围（尤其是裁定）
三大诉讼法印证来看。关于驳回起诉的裁决，驳回诉讼请求的判决。

行政和行政诉讼法 (详细记录-----11)

第三十二章  行政诉讼执行程序
执行行政裁判（法院做出有效的判决或裁定）、执行行政行为（非常重要，申请执行具体行政行为，司法执行的模式）
1、区分申请执行行政裁判和申请执行具体行政行为
2、申请执行具体行政行为的条件583页（依法生效、具有执行内容、申请人被申请人适格等）
3、申请执行具体行政行为的期限（从被执行人之日起诉讼期满180日提出，申请人不一定是行政机关，也可能是行政行为指向的权利人、继承人，如民事裁决，但申请期限为，行政机关没有申请期满的后90日）、管辖
4、对申请执行的具体行政行为合法性审查标准（目前程序，各地法院正在探索，一般都是书面审查，有些法院设计了听证制度，根据书面审查的标准落在明确缺乏法律依据、明显缺乏事实依据，如果执行明显侵害被执行人利益的，也就是明显违法的标准。法院可以做出不予执行的裁决，变相的宣布了行政行为无效，这似乎与行政行为的无效有些联系。虽然没有无效之诉，但使得其流于无效。）

新月传奇

呵呵，先谢谢