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[法学理论] 法学各专业笔记下载 @_@

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发表于 2006-4-14 19:08 | 显示全部楼层 |阅读模式
不知道怎么上传,所以直接复制在帖子上了

下面是各个专业的法学笔记,来源网络各大论坛,这里对他们表示感谢![em:40]

(笔记只能起参考作用,错误之处也在所难免,各位不要迷信哦 @_@)



[size=-1]下面2-9楼是北大刑法笔记!

10楼是国际私法,是北大辅导班的笔记!

11楼是民法学的重点和难点(仅供参考)!

13楼是法理学笔记,个人觉得有较大参考价值,即使考不同的学校!

14-19是行政法!

24-31是人大法理的第一轮复习笔记!

33-36是人大行政法笔记!

积分够了,下面以附件形式发上来:

37是刘育喆老师行政法与行政诉讼法课程提要

38是人大宪法 第一轮综合课复习笔记和中山大学刑法笔记!

45-46是考研专业课法学真题分析,强烈推荐大家下这个,不管你是什么学校什么专业的,它主要能培养你的一种解题思
路,解题方法以及解题技巧,呵呵

47楼是人大刑诉法讲义以及人大著作权讲义

49楼是人大民法笔记

50楼是网上同学总结的,个人认为适合民法第一轮复习参考。

51楼 中国人民大学法理学专业课笔记

57楼 人大法学笔记系列之行政法

67楼 中国法制史完整版笔记
80楼2006年人大经济法考研试题详细分析

81楼 史彤彪、李元起法理学讲义精华


82楼 经济法笔记

100左右是 2006年万国理论提高班刑法讲义

152楼 法大考研私法类笔记经典总结.

153楼 张千帆编《宪法学导论

154楼 经济法笔记


[em:40]


[ 本帖最后由 blue634 于 2006-6-30 01:52 编辑 ]
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 楼主| 发表于 2006-4-14 19:12 | 显示全部楼层
作者:陈兴良  

第一讲 刑法的概念与特征
(一)案例
被告人王某于1998年3月7日手持一张信用卡到自动取款机上取款,卡上存在500元人民币,王某欲取300元。在取款时由于操作失误多加了一个零,取300元变成取3000元。没想到,自动取款机并未因操作失误而拒付,而是果然吐出3000元,使王某大为意外。王某出于好奇,又操作一遍,结果自动取款机又吐出3000元。此时,王某已经知道自动取款机出现故障,但出于贪心,王某又先后从自动取款机取出人民币2万元,占为己有。案发后,王某认为又不是我到银行去偷钱,是自动取款机把钱主动送给我,王某的辩护律师也认为这是一个不当得利的问题,属于民法调整的行为,不构成刑法中的犯罪。
那么,本案到底是民法中的不当得利还是刑法中的犯罪呢?
(二)刑法的概念和特征
1.刑法的概念
刑法是规定犯罪和刑罚及其罪刑关系的法律。具体地说,刑法是以国家名义规定什么行为是犯罪,并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。
2.刑法的特征
刑法作为一个部门法,具有以下特征:
(1)公法的特征
法律有公法与私法之分,公法是涉及公共利益,尤其是国家利益的法律;私法是涉及私人利益的法律。在公法关系中,国家和个人处于法律上的从属地位,而在私法关系中,公民之间或者法人之间以及公民和法人之间处于法律上的平等地位。刑法作为一种公法,个人处于受国家权力支配的地位,只要主体的行为触犯刑律构成犯罪,就应当受到司法机关的刑事追究。
(2)刑事法的特征
刑事法是与民事法、行政法相对应的概念,凡与犯罪有关的一切法律,均可称为刑事法。因此,刑事法包括刑法、刑事诉讼法、监狱法等。
(3)强行法的特征
强行法是与任意法相对应的概念,任意法具有意思自治的性质,法律允许法律关系参加者自己确定相互之间的权利义务的具体内容。而强行法则是必须强制执行的法律。在刑法中,某一行为一旦构成犯罪,除少数告诉才处理的犯罪以外,一律应当追究刑事责任,不允许私了,因而具有强行法的特征。
(三)刑法的分类
刑法可以分为:
1.刑法典
2.单行刑法
3.附属刑法
(四)我国刑法的制定过程
我国1949年至1979年30年间没有刑法,只是在建国初期有三个单行刑法:《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》和《惩治妨害国家货币条例》。
1979年7月1日颁布第一部刑法,1980年1月1日开始实施。1980年至1997年,先后颁布了24个单行刑法,对刑法进行修改补充。
1997年3月14日对刑法进行修订,颁布了1997年刑法,也就是现行刑法。现行刑法共计452条,规定了314个罪名。
1998年起,全国人大常委会又颁布了1个单行刑法和5个刑法修正案,此外还颁布了8个立法解释。
(五)案例的分析意见
王某第一次获得3000元人民币,是操作失误所致,具有不当得利性质,但后来他明知自动取款机发生故障,还多次取款,这是利用自动取款机的故障进行盗窃的行为,数额较大,其行为已经构成盗窃罪。由此可见,王某的行为已经触犯刑律,应当追究刑事责任。
第二讲  罪刑法定原则
(一)案例
2003年1月至8月,被告人李宁为营利,先后与他人预谋,采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做“公关人员”,并制定了《公关人员管理制度》。李宁指使他人对公关先生进行管理,并在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧内将多名“公关先生”多次介绍给男性顾客,由男性顾客将“公关人员”带至南京市“新富城”大酒店等处从事同性卖淫活动。关于本案,辩护人提出,刑法及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫未作明文规定,而根据有关辞典的解释,卖淫是指“妇女出卖肉体”的行为。因此,组织男性从事同性卖淫活动的,不属于组织“卖淫”,依照罪刑法定原则,李宁的行为不构成犯罪。而法院认为,卖淫就其常态而言,虽是指女性以营利为目的,与不特定男性从事性交易的行为;但随着立法的变迁,对男性以营利为目的,与不特定女性从事性交易的行为,也应认定为卖淫。对卖淫作如上界定,并不违背罪刑法定原则。
问题:如何理解罪刑法定原则?
(二)罪刑法定原则的概念
我国刑法第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪。
1979年刑法规定了类推制度,到1997年刑法确立罪刑法定原则,这是我国刑法进步的表现。
(三)罪刑法定原则的基本要求
1.法定化
2.明确化
(四)罪刑法定原则的适用
1.正确理解法律的明文规定,法律规定可以分为显形规定与隐形规定。
2.正确地解释法律规定,根据可能文义解释法律。在罪刑法定原则下,刑法解释有一定限度。李宁案实际上就是一个法律解释问题,到底如何理解卖淫,主观解释论与客观解释论,应当根据客观情势变化对法律进行解释。
3.正确处理法律漏洞。在法律规定有漏洞的情况,其不利后果不应由被告人承担,需要通过完善立法弥补法律漏洞。

[ 本帖最后由 blue634 于 2006-4-14 19:15 编辑 ]
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 楼主| 发表于 2006-4-14 19:17 | 显示全部楼层
第三讲 刑法的适用范围
(一)案例
1991年和1996年,被告人张子强等人将在内地非法购买的一批枪支弹药偷运到香港。1997年9月,被告人张子强等人经密谋并由张子强出资,在广东省汕尾市非法买卖大量炸药、雷管和导火线,偷运香港。此外,被告人张子强一伙在广州等地经多次密谋策划后,分别于1996年5月和1997年9月在香港绑架了李某、林某和郭某,勒索巨额赎金。在本案中,就走私枪支、弹药罪而言,从内地走私到香港,属于跨境犯罪。就绑架罪而言,预备行为发生在内地、实行行为发生在香港。那么,内地的司法机关对张子强案是否具有刑事管辖权呢?
(二)刑法适用范围的概念及其原则
刑法适用范围分为刑法的空间效力范围和刑法的时间效力范围。
1.刑法的空间效力范围
(1)属地原则
(2)属人原则
(3)保护原则
(4)普遍管辖原则
2.刑法的时间效力范围
刑法的溯及力问题:从旧兼从轻原则
(三)案例分析
张子强案虽有一部分犯罪行为发生在香港,但同时也有一部分行为发生在内地,因此,香港特别行政区与内地司法机关对本案均有管辖权。由于张子强在内地被捕获,因而内地司法机关对本案行使管辖权是正确的。
第四讲  犯罪的概念和特征
(一)案例
被告人王某,男,45岁,工人。被告人蒲某,男,41岁,某医院主治医师。
被告人王某的母亲刘某在1984年检查身体时被发现患有癌症,便入院治疗。经过近两年治疗,花费了巨额医疗费,病情也未见好转。该医院主治医师蒲某告知王某,其母亲的病情已无法控制,无救治可能,生命只可能维持半年左右。刘某因癌症的折磨,曾多次要求其子王某终止治疗或让医生注射能立即致其死亡的药物。王某经过反复考虑,便找到主治医师蒲某,请求其为母亲注射能立即致其死亡的药物,使母亲能摆脱癌症的折磨。1986年4月5日,蒲某按照王某的要求,为刘某注射了一支药物,致其死亡。
本案是一起安乐死杀人案,这种为免除被害人的痛苦而实施的故意杀人行为是否构成杀人罪?
(二)犯罪的概念和特征
我国刑法第13条规定:“???????????”
犯罪具有以下三个特征:
1.刑事违法性
2.法益侵害性
3.应受惩罚性
(三)刑法的但书规定
我国刑法第13条有一个但书规定:“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”这是我国刑法中犯罪的数量因素。
(四)犯罪分类
自然犯与法定犯的分类
(五)案例分析
王某与蒲某的行为属于故意杀人行为,但情节显著轻微,不认为是犯罪。
第五讲 罪体:行为
(一)案例
案例一
吴某(男,45岁)为减少继承父亲遗产的法定继承人的人数,以便分得更多的遗产,便极力怂恿其兄乘坐飞机出差。为达到此目的,吴某甚至自己掏钱为其兄购买飞机票,因为最近一段时间,民航客机频繁出事,吴某便希望通过让其兄乘坐飞机而飞机失事,从而达到杀死其兄的目的。其兄为吴某表面的热情所动,遂乘坐飞机外出。果然,飞机因遇到强烈风暴坠毁,其兄也死于空难。吴某突然良心不安,于是到公安机关自首,以致案发。
对于此案,公安机关内部就能否立案发生了分歧。一种观点认为应当立案侦查。理由在于:在此案中,行为人有故意杀人的主观罪过,又实施了一定的行为,而被害人又因为听了吴某的怂恿乘坐了飞机并发生了死亡结果,吴某的行为与其兄的死亡之间存在因果关系。所以,吴某的行为符合故意杀人罪的构成要件,应当立案。
另一种观点认为不应该立案。理由在于:吴某的劝导行为并不必然导致被害人的死亡,被害人的死亡纯属意外,因而吴某的劝导行为并不是被害人死亡的原因,二者之间并没有刑法上的因果关系。
案例二
被告人邹某,女,31岁,某县幼儿教师。
1985年5月25日上午10时,被告人邹某带领4名幼儿外出游玩。走在最后面的一个幼儿李某(男,5岁半)失足掉入路旁粪池。邹见状惊慌失措,但不肯跳入粪池中救人,只向行人大声呼救。此时,有一中学生田某(男,16岁)路过此处,闻声后立刻跑到粪池边观看,并同邹在附近找到一根小竹竿,探测粪池深浅,测得粪水深约75公分(半人深),但邹、田二人均不肯跳入粪池内救幼儿,只是一起高呼求救。最后,农民范某闻声赶来跳下粪池抢救,但为时已晚,幼儿被救上来时,已经停止呼吸。
上述两个案例都涉及如何理解刑法中的行为问题。
(二)行为的概念与性质
“无行为则无犯罪”,行为是犯罪的基础。刑法中的行为具有以下性质:
1.行为的客观性:(1)行为不同于思想 (2)行为也不同于言论
2.行为的侵害性:行为必须会造成一定的法益侵害结果
在案例一中,被告人吴某主观上虽有致其兄死亡的意图,但在客观上并没有采取杀人行为,而是意图通过飞机失事使其兄死亡,因而不存在刑法中的行为,不构成犯罪。
(三)行为的分类
1.作为
2.不作为
不作为必须以行为人负有特定义务为前提。义务来源:
(1)法律明文规定的义务
(2)职务或业务要求的义务
(3)先行行为引起的义务
(4)法律行为产生的义务
案例二就是一起涉及不作为的案件,被告人邹某对幼儿的死亡负有作为义务,而田某作为一名过路人,没有特定的作为义务因而不构成犯罪。
第六讲 罪体:因果关系
(一)案例
被告人高建生,男,24岁,某市建筑工人。
1985年7月16日上午,高将所骑的摩托车停放在本市城区中山南路民用电器贸易中心门前的便道上。此时恰逢三轮车工人康桂泉(男,66岁)为该贸易中心拉货至该贸易中心门前。康认为摩托车“碍事”,将车挪开。高建生不让动。争执中,摩托车被碰倒,高建生便用右手打了康左胸一拳。康仰面摔倒在马路沿儿下,当即“伸胳膊,蹬腿,张嘴”。在群众的协助下,高将康送往医院,经抢救无效死亡。
尸体检验报告称:(1)死者康桂泉患有高度血管粥样硬化,形成夹层动脉瘤,因瘤破裂,引起大出血,心包填塞死亡。(2)死者胸部左侧有皮内出血,符合被拳击伤的情况。此一拳可使夹层动脉瘤破裂。
在本案中,被告人高建生的行为是否构成犯罪,关键在于:其打一拳的行为与康某死亡的结果之间是否存在刑法上的因果关系。
(二)因果关系的概念与特征
刑法中的因果关系是指危害行为与危害结果之间引起与被引起的联系。因果关系的特征:
1.因果联系的客观性
2.因果关系的相对性
3.因果关系的具体性
4.因果关系的复杂性
(三)因果关系的司法认定
在刑法理论上因果关系应当按照以下顺序加以认定:
1.事实因果关系,这是一种如无前者,即无后者的联系。
2.法律因果关系,根据相当性加以判断。
(四)案例分析
本案高建生的行为与康某的死亡之间存在着事实上的因果关系,那么是否存在法律上的因果关系呢?应当认为是有因果关系的,因为高建生虽然不知道康某患有动脉瘤,但康某已是66岁高龄,拳击致其胸部左侧皮内出血,这是一种故意伤害行为,死亡是故意伤害的加重结果。
第七讲  罪责:责任能力
责任能力,是指辨认和控制自己行为的能力。责任能力是行为人承担刑事责任的前提。在刑法中,责任能力的判断与年龄和精神病这两个因素有关。
(一)责任能力与年龄
1.案例
被告人陈林,男,13岁(1967年10月5日生)。
1981年6月20日晚11时许,陈林路过本村粮食仓库,窥见值班的两名女青年已熟睡,遂起强奸之念。他先跑到拖拉机零件仓库里拿了一根铁管作凶器,尔后由值班室窗户爬进屋内。在动手解一女青年的衣扣时,见其翻身,就拿起铁管猛击两个女青年的头部,当场打死一人,打伤一人,然后潜逃。
某中级人民法院审理认为,本案系重大凶杀案件,影响极坏,民愤极大,拟判处陈林无期徒刑。因陈作案时尚差3个月零15天才满14岁,判刑无法律条文可依,故向省高级人民法院请示。省高级人民法院审理认为,陈林犯罪后果严重,民愤较大,根据具体案情,拟同意判处陈林无期徒刑。但涉及适用刑法的解释问题,报请最高人民法院审核。最高人民法院于1981年9月1日批复:“关于刑事责任年龄的问题,《刑法》(79)第14条已有明文规定,请依法处理。”原审人民法院根据最高人民法院的批复,依法没有追究陈林的刑事责任。
2.我国刑法关于刑事责任年龄的规定
(1)完全不负刑事责任年龄阶段
(2)相对负刑事责任年龄阶段
(3)完全负刑事责任年龄阶段
(二)责任能力与精神病
1.案例
被告人樊国兴因怀疑妻子卫金兰与堂兄樊焦锁有不正当男女关系,自认为活得不如人,因而产生了轻生的念头。1993年2月2日晚,樊国兴两次自杀未遂后,又产生了杀害卫金兰与樊焦锁的恶念,遂于4月凌晨1时许,拿起自家的铁锅盖,将同屋熟睡的卫金兰砸伤。当他去杀害樊焦锁时,又怕惊醒睡在其家中防止他自杀的胞兄樊国喜醒来阻挡,便操起锅盖将樊国喜砸昏,然后从家中拿上斧头窜至樊焦锁家,砸坏樊焦锁住的西窑窗户,并持砖头与樊焦锁互相对砸。樊焦锁欲跑出窑门时,樊国兴用斧头朝樊焦锁的头部、身上乱砍数下。樊焦锁挣扎着跑到樊国兴母亲住的中窑门前,樊国兴上前又朝樊焦锁的左腿上猛砍一斧,最终将樊焦锁砍死。作案后,樊国兴又去跳沟自杀未遂,摔伤了脚。
山西省临汾地区中级人民法院经过公开审理认为,被告人构成故意杀人罪。宣判后,被告人不服,以原审判决事实不清为理由,提出上诉。
山西省高级人民法院在二审审理过程中,发现樊国兴因其前妻病故,精神受到很大刺激,作案前后言行异常。根据樊国兴的种种异常表现,经过反复讨论研究,山西省高级人民法院指令临汾地区中级人民法院转请有关部门对樊国兴进行精神病司法鉴定。1994年8月11日,山西省精神疾病司法鉴定委员会技术鉴定组对樊国兴作出鉴定结论:精神分裂症,发病期,无责任能力。山西省高级人民法院认为,上诉人樊国兴故意杀人的行为,是在他患精神分裂症发病期间、丧失了辩认和控制能力的情况下所为,依法不负刑事责任。此案经审判委员会讨论决定,依法作出判决:(1)撤销临汾地区中级人民法院对本案的刑事判决;(2)上诉人樊国兴不负刑事责任;(3)责令樊国兴的家属对樊国兴严加看管和治疗。
2.我国刑法关于精神病的规定
刑事责任能力会因患精神病而丧失或者减轻。这里的精神病,是指由于精神障碍而导致的精神异常状态。我国刑法对精神病人的责任能力采用三分法,即分为以下三种情形:
(1)完全不负刑事责任的精神病人,刑法第18条第1款规定
(2)限制刑事责任的精神病人,刑法第18条第3款规定
(3)完全负刑事责任的精神病人,刑法第18条第2款规定
此外,刑法还规定:
(1)醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。
(2)又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。
第八讲  罪责:故意责任
(一)案例
被告人王某曾因盗窃被公安机关拘留教育两次。1999年6月5日晚,王某又在某市火车站候车室,趁一旅客熟睡之际将其提包偷走。出站时被查获,提包内有“五四”式手枪一支、人民币200元以及衣物等。在案件审理中,被告人王某只承认自己想盗窃财物,没料到提包里有手枪。
问题:本案被告人王某的行为是否构成盗窃枪支罪,关键问题在于:主观上是否具有盗窃枪支的故意。
(二)犯罪故意的概念和构成
根据刑法第14条第1款的规定:犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。犯罪故意由以下两个因素构成:
1.认识因素
2.意志因素
(三)犯罪故意的类型
1.直接故意
2.间接故意
3.直接故意与间接故意的区分
(四)案例分析
盗窃枪支罪必须要有盗窃枪支的故意,即明知是枪支而盗窃才构成盗窃枪支罪。在本案中,并未认识到提包内有枪支,因而主观上不存在盗窃枪支的故意,不构成该罪。
另外应当指出:在一般情况下,对于数额、情节等罪量要素主观上并不要求明知。但如果财物的数额大大超出一般人想象的则可以认为缺乏此种犯罪故意,例如天价葡萄案。
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第九讲  罪责:过失责任
(一)案例
1994年4月3日下午4时许,被告人陈建兵携带自制的火药枪打野鸡。返回途中,恰遇被害人胡金昌迎面而来。胡问陈:“野鸡打到没有?”陈答:“没打着。”二人搭话时,陈手中火药枪的枪口正对着胡的头部。由于陈建兵疏忽大意,致使手中的火药枪走火,枪内散弹正好击中相距4米处的胡金昌的头部,胡中弹后当即倒地,满脸是血。陈建兵见状,立即与他人一起将胡送医院抢救。然后至公安机关投案自首,被害人胡金昌因伤势过重而死亡。
(二)犯罪过失的概念和特征
根据刑法第15条第1款的规定,犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的心理态度。
犯罪过失具有以下两个特征:
1.认识特征:无认识过失与有认识过失
2.意志特征:疏忽与轻率
(三)犯罪过失的类型
1.疏忽大意的过失
2.过于自信的过失
3.疏忽大意的过失与过于自信的过失的区分
(四)案例分析
被告人陈建兵主观上具有疏忽大意的过失,因而其行为构成过失致人死亡罪。
第十讲  罪量
案例
前几天北京晚报报道,北京市海淀区人民检察院在审查起诉张某盗窃案时,发现公安机关提供的赃物鉴定材料中,采取的是四舍五入的计算方法,因而盗窃数字正好是1千元。但按照严格的计算方法,盗窃数额为996元,不够定罪标准。因为按照北京市司法机关的规定,盗窃数额达到1千元的才构成犯罪。因此,海淀区检察院将本案退还给公安机关。
问题:盗窃行为为什么必须达到数额较大才构成犯罪?
(一)罪量的概念和特征
罪量是在具备犯罪构成的本体要件的前提下,表明行为对法益侵害程度的数量要件。
罪量具有以下特征:
1.法定性
2.综合性
3.程度性
(二)犯罪数额
数额犯:行为只有达到数额较大程度才构成的犯罪。
1.违法所得数额
2.非法经营数额
3.特定数额
(三)犯罪情节
情节犯:行为只有达到情节严重程度才构成的犯罪。
1.情节严重
2.情节恶劣
3.特定情节
第十一讲  正当防卫
(一)案例
2000年2月3日和6日被告人王晓岚家先后两次被盗,使得全家人十分恐慌,王将其妻送至娘家暂住,并让内弟姜海勇来家中作伴。当日下午17时许,王、姜二人回到家中,将院门反锁。在睡觉前,王晓岚将外屋圆桌上的菜刀和放在沙发北面的一把片刀,都立着放在沙发北面的地上,并拉上了西屋的窗帘。二人从进屋后至睡觉一直未开灯。当晚12时许,王晓岚的邻居谭家伟携手电翻墙进入王晓岚家中行窃。谭站在墙头上时还用手电对着王家西窗户往屋里照,而后跳入王家院内。王、姜二人赶紧起来站在沙发北头冲着门口。谭进屋后,推开西屋门,用手电照见屋内有人,便向外屋跑,并当即抄起外屋圆桌上的炒勺向王、姜砸去。姜往后一躺,谭又往姜的膝盖上踹了一脚,姜倒在地上。与此同时,王、姜分别抄起片刀、铁管向外追赶谭,谭跑到外间屋北面隔断的小屋门口,抄起脸盆回击王、姜二人。黑暗中(里外屋灯始终没开),王持片刀、姜持铁管与持脸盆的谭在外间发生搏斗。双方搏斗时间持续20分钟左右,至王、姜二人制服并捆住谭。随后,王、姜二人即到公安机关报案。后谭被送往医院,经四个多小时抢救,不治而死。王晓岚家两次被盗大部分物品,公安机关于2000年2月8日24时在被害人谭家伟住处依法搜出。
(二)正当防卫的概念和意义
根据我国刑法第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”
正当防卫的意义:
1.正当防卫是公民的一种权利
2.正当防卫在某些情况下也是公民的一种义务
3.正当防卫是与不法侵害作斗争的一种手段
(三)正当防卫的构成
1.防卫意图
2.防卫起因
3.防卫客体
4.防卫时间
5.防卫限度
(四)防卫过当
刑法第20条第2款规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,是防卫过当,应当负刑事责任,但应当减轻或者免除处罚。
(五)无过当的防卫
刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡,不属于防卫过当,不负刑事责任”。
(六)案例分析
王晓岚的行为属于正当防卫,不构成犯罪。
第十二讲  未完成罪(上下)
我国刑法把犯罪的未完成形态分为三种,这就是犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。
(一)犯罪预备
1.案例
1994年6月7日中午,王强、罗强、王守洪共谋抢劫出租车。为此,三人共同准备锯齿刀、手术刀、剪刀、尼龙绳、不干胶带等作案工作,于当晚携带上述工具拦乘一辆出租车,意欲抢劫。在车上,他们说要去西门车站和九眼桥,引起了司机钟某某的怀疑。钟将车开至一出租车检查站,将可疑情况报告了公安人员。公安人员立即将三人捕获。
2.犯罪预备的概念与特征
刑法第22条第1款规定:“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。”犯罪预备具有以下三个特征:
(1)已经实施犯罪的预备行为
(2)未能着手实行犯罪
(3)未能着手实行犯罪是由于犯罪分子意志以外的原因
3.犯罪预备的处罚
刑法第22条第2款规定:“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
4.案例分析
本案王强等三人的行为属于犯罪预备。
(二)犯罪未遂
1.案例
被告人沈某,男,24岁,某厂工人。被告人因赌博欠债,难以偿还,便图谋盗窃本厂财务股保险柜里的现金。2月7日晚9时许,被告人撬开了财务股的房门,但因无法打开小保险柜,未能窃取柜中现金(数百元)。于是,被告人将小保险柜搬离财务股,藏在厂内仓库旁的小试验室里,想等待时机再撬开小保险柜,窃取现金。第二天,财务股的李会计上班后发现办公室被撬、小保险柜失踪,当即向厂保卫股报案。第三天上午8时15分,人们在小试验室找到了小保险柜,柜门尚未打开,柜内人民币也原封未动。
2.犯罪未遂的概念与特征
刑法第23条第1款规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂”。犯罪未遂具有以下三个特征:
(1)已经着手实行犯罪
(2)犯罪未得逞
(3)犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因
3.犯罪未遂的种类
(1)实行终了的未遂与未实行终了的未遂
(2)能犯未遂与不能犯未遂
4.犯罪未遂的处罚
刑法第23条第2款规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。
5.案例分析
被告人沈某的行为属于犯罪未遂。
(三)犯罪中止
1.案例
被告人张某因与邵女恋爱不成而对邵家心存不满,购得“三步倒”鼠药一包,并趁邵家没人之机翻墙入院,将鼠药投入邵家水缸后即离去(当日为邵女母亲过生日,除邵女家人外,还有其他亲戚前来祝寿)。后被告人张某回家后即将投毒一事告知其姐夫,并随即赶回邵家,此时邵家正准备用水缸中的水淘米做饭,被告人张某告知邵家投毒一事,并在其姐夫等人帮助下将水倒掉。
2.犯罪中止的概念与特征
刑法第24条第1款规定:“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。”犯罪中止具有以下三个特征:
(1)中止的及时性
(2)中止的自动性
(3)中止的有效性
3.犯罪中止的处罚
刑法第24条第2款规定:“对于中止犯,没有造成损害的应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。”
4.案例分析
本案被告人张某的行为符合犯罪中止的特征,应以犯罪中止论处。
第十三讲  共同犯罪:定罪
(一)案例
案例一
1998年8月6日,某市博物馆因面临洪水威胁,将部分馆藏文物转移至安全地点。博物馆工作人员%
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2005-11-1
 楼主| 发表于 2006-4-14 19:26 | 显示全部楼层
第九讲  罪责:过失责任
(一)案例
1994年4月3日下午4时许,被告人陈建兵携带自制的火药枪打野鸡。返回途中,恰遇被害人胡金昌迎面而来。胡问陈:“野鸡打到没有?”陈答:“没打着。”二人搭话时,陈手中火药枪的枪口正对着胡的头部。由于陈建兵疏忽大意,致使手中的火药枪走火,枪内散弹正好击中相距4米处的胡金昌的头部,胡中弹后当即倒地,满脸是血。陈建兵见状,立即与他人一起将胡送医院抢救。然后至公安机关投案自首,被害人胡金昌因伤势过重而死亡。
(二)犯罪过失的概念和特征
根据刑法第15条第1款的规定,犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的心理态度。
犯罪过失具有以下两个特征:
1.认识特征:无认识过失与有认识过失
2.意志特征:疏忽与轻率
(三)犯罪过失的类型
1.疏忽大意的过失
2.过于自信的过失
3.疏忽大意的过失与过于自信的过失的区分
(四)案例分析
被告人陈建兵主观上具有疏忽大意的过失,因而其行为构成过失致人死亡罪。
第十讲  罪量
案例
前几天北京晚报报道,北京市海淀区人民检察院在审查起诉张某盗窃案时,发现公安机关提供的赃物鉴定材料中,采取的是四舍五入的计算方法,因而盗窃数字正好是1千元。但按照严格的计算方法,盗窃数额为996元,不够定罪标准。因为按照北京市司法机关的规定,盗窃数额达到1千元的才构成犯罪。因此,海淀区检察院将本案退还给公安机关。
问题:盗窃行为为什么必须达到数额较大才构成犯罪?
(一)罪量的概念和特征
罪量是在具备犯罪构成的本体要件的前提下,表明行为对法益侵害程度的数量要件。
罪量具有以下特征:
1.法定性
2.综合性
3.程度性
(二)犯罪数额
数额犯:行为只有达到数额较大程度才构成的犯罪。
1.违法所得数额
2.非法经营数额
3.特定数额
(三)犯罪情节
情节犯:行为只有达到情节严重程度才构成的犯罪。
1.情节严重
2.情节恶劣
3.特定情节
第十一讲  正当防卫
(一)案例
2000年2月3日和6日被告人王晓岚家先后两次被盗,使得全家人十分恐慌,王将其妻送至娘家暂住,并让内弟姜海勇来家中作伴。当日下午17时许,王、姜二人回到家中,将院门反锁。在睡觉前,王晓岚将外屋圆桌上的菜刀和放在沙发北面的一把片刀,都立着放在沙发北面的地上,并拉上了西屋的窗帘。二人从进屋后至睡觉一直未开灯。当晚12时许,王晓岚的邻居谭家伟携手电翻墙进入王晓岚家中行窃。谭站在墙头上时还用手电对着王家西窗户往屋里照,而后跳入王家院内。王、姜二人赶紧起来站在沙发北头冲着门口。谭进屋后,推开西屋门,用手电照见屋内有人,便向外屋跑,并当即抄起外屋圆桌上的炒勺向王、姜砸去。姜往后一躺,谭又往姜的膝盖上踹了一脚,姜倒在地上。与此同时,王、姜分别抄起片刀、铁管向外追赶谭,谭跑到外间屋北面隔断的小屋门口,抄起脸盆回击王、姜二人。黑暗中(里外屋灯始终没开),王持片刀、姜持铁管与持脸盆的谭在外间发生搏斗。双方搏斗时间持续20分钟左右,至王、姜二人制服并捆住谭。随后,王、姜二人即到公安机关报案。后谭被送往医院,经四个多小时抢救,不治而死。王晓岚家两次被盗大部分物品,公安机关于2000年2月8日24时在被害人谭家伟住处依法搜出。
(二)正当防卫的概念和意义
根据我国刑法第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”
正当防卫的意义:
1.正当防卫是公民的一种权利
2.正当防卫在某些情况下也是公民的一种义务
3.正当防卫是与不法侵害作斗争的一种手段
(三)正当防卫的构成
1.防卫意图
2.防卫起因
3.防卫客体
4.防卫时间
5.防卫限度
(四)防卫过当
刑法第20条第2款规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,是防卫过当,应当负刑事责任,但应当减轻或者免除处罚。
(五)无过当的防卫
刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡,不属于防卫过当,不负刑事责任”。
(六)案例分析
王晓岚的行为属于正当防卫,不构成犯罪。
第十二讲  未完成罪(上下)
我国刑法把犯罪的未完成形态分为三种,这就是犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。
(一)犯罪预备
1.案例
1994年6月7日中午,王强、罗强、王守洪共谋抢劫出租车。为此,三人共同准备锯齿刀、手术刀、剪刀、尼龙绳、不干胶带等作案工作,于当晚携带上述工具拦乘一辆出租车,意欲抢劫。在车上,他们说要去西门车站和九眼桥,引起了司机钟某某的怀疑。钟将车开至一出租车检查站,将可疑情况报告了公安人员。公安人员立即将三人捕获。
2.犯罪预备的概念与特征
刑法第22条第1款规定:“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。”犯罪预备具有以下三个特征:
(1)已经实施犯罪的预备行为
(2)未能着手实行犯罪
(3)未能着手实行犯罪是由于犯罪分子意志以外的原因
3.犯罪预备的处罚
刑法第22条第2款规定:“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
4.案例分析
本案王强等三人的行为属于犯罪预备。
(二)犯罪未遂
1.案例
被告人沈某,男,24岁,某厂工人。被告人因赌博欠债,难以偿还,便图谋盗窃本厂财务股保险柜里的现金。2月7日晚9时许,被告人撬开了财务股的房门,但因无法打开小保险柜,未能窃取柜中现金(数百元)。于是,被告人将小保险柜搬离财务股,藏在厂内仓库旁的小试验室里,想等待时机再撬开小保险柜,窃取现金。第二天,财务股的李会计上班后发现办公室被撬、小保险柜失踪,当即向厂保卫股报案。第三天上午8时15分,人们在小试验室找到了小保险柜,柜门尚未打开,柜内人民币也原封未动。
2.犯罪未遂的概念与特征
刑法第23条第1款规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂”。犯罪未遂具有以下三个特征:
(1)已经着手实行犯罪
(2)犯罪未得逞
(3)犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因
3.犯罪未遂的种类
(1)实行终了的未遂与未实行终了的未遂
(2)能犯未遂与不能犯未遂
4.犯罪未遂的处罚
刑法第23条第2款规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。
5.案例分析
被告人沈某的行为属于犯罪未遂。
(三)犯罪中止
1.案例
被告人张某因与邵女恋爱不成而对邵家心存不满,购得“三步倒”鼠药一包,并趁邵家没人之机翻墙入院,将鼠药投入邵家水缸后即离去(当日为邵女母亲过生日,除邵女家人外,还有其他亲戚前来祝寿)。后被告人张某回家后即将投毒一事告知其姐夫,并随即赶回邵家,此时邵家正准备用水缸中的水淘米做饭,被告人张某告知邵家投毒一事,并在其姐夫等人帮助下将水倒掉。
2.犯罪中止的概念与特征
刑法第24条第1款规定:“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。”犯罪中止具有以下三个特征:
(1)中止的及时性
(2)中止的自动性
(3)中止的有效性
3.犯罪中止的处罚
刑法第24条第2款规定:“对于中止犯,没有造成损害的应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。”
4.案例分析
本案被告人张某的行为符合犯罪中止的特征,应以犯罪中止论处。
第十三讲  共同犯罪:定罪
(一)案例
案例一
1998年8月6日,某市博物馆因面临洪水威胁,将部分馆藏文物转移至安全地点。博物馆工作人员成某和范某等人负责运送,文物搬卸至新地点后,因一时来不及配备安全保管设施,当晚由成某、范某等人负责看守。当天夜里,成某悄悄潜入一文物临时堆放房间,窃取了一件馆藏画卷。不料走出房间时,正碰上范某从另一存放文物的房间出来,并手持一青铜器,二人均吃一惊,十分尴尬,但立刻明白对方也是来盗窃文物,于是都未出声,相视一笑后各自离开。以后二人均未再提起此事。司法机关对文物失窃进行调查,在询问他们时,二人均称不知情,后经侦查,案件告破。经有关部门鉴定,青铜器和画卷各估价约10万余元。
案例二
1984年8月26日晚,吴平骑自行车窜至他所在的六车间,盗得紫铜240斤,放在自行车的后架上。此时,王文从四车间偷出黄铜60斤,刚出车间门口,见吴平推自行车过来,就喊住吴平,把自己偷的铜放在吴平的自行车后架上,二人一起往外运。走出不远,发现执勤人员,二人将所盗之物抛弃并逃逸。
(二)共同犯罪的概念
刑法第25条第1款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。构成共同犯罪,主观上要有共同犯罪故意,客观上要有共同犯罪行为。
刑法第25条第2款规定:“二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”
(三)共同犯罪的认定
共同犯罪可以区分为正犯与共犯,正犯是指实行犯,其行为在刑法分则中已有规定。共犯是指组织犯、教唆犯和帮助犯,其行为在刑法分则中没有规定。刑法总则关于共同犯罪的规定为共犯的定罪提供了法律根据。
1.正犯的定罪(直接正犯与间接正犯、单独正犯与共同正犯)
2.组织犯(犯罪集团)
3.教唆犯
4.帮助犯
(四)案例分析
案例一被告人成某与范某互相之间不存共同犯罪故意,因而不构成共同犯罪,而是一种同时犯,应当分别定罪。
案例二被告人吴平与王文虽然开始没有共同犯罪故意,但在实行犯罪过程中形成共同犯意并有共同犯罪行为,因而构成共同犯罪。
第十四讲  共同犯罪:量刑
(一)案例
被告人王某对甲有仇,遂出资5万元雇使张某去除掉甲,张同意,并将欲杀甲的情况告诉其妻陈某,陈某不仅不加制止,而且积极为其出谋划策,帮张买来一把尖刀用于杀甲。在陈某的帮助下,张某作了充分准备,于某晚潜入甲的家中,当时甲不在家,见甲妻乙正在床上睡觉,顿起歹意,就把乙给强奸了。等到甲回家,又把甲给杀死。
问题:对王某、张某和陈某应当如何量刑?
(二)共同犯罪量刑的原则
根据我国刑法规定,共同犯罪人应当根据在共同犯罪中所起的作用处罚。
(三)共同犯罪人的分类及其刑事责任
1.主犯及其处罚
(1)主犯的概念:刑法第26条规定:“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。”
(2)主犯的处罚原则:刑法第26条第3款规定:“对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。”
刑法第26条第4款规定:“对于第3款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”
2.从犯及其处罚
(1)从犯的概念:刑法第27条规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。”
(2)从犯的处罚原则:刑法第27条第2款规定:“对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
3.胁从犯及其处罚
(1)胁从犯的概念:刑法第28条规定:被胁迫参加犯罪的,是胁从犯。
(2)胁从犯的处罚原则:刑法第28条规定,对于胁从犯,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
4.教唆犯及其处罚
(1)教唆犯的概念:刑法第29条第1款规定:教唆犯是教唆他人犯罪的人。
(2)教唆犯的处罚原则:1对于教唆犯,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。2教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚。3如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。
(四)案例分析
本案是一起较为复杂的共同犯罪案件,其中王某属于教唆犯,应当按照他所教唆的犯罪处罚,应定主犯。陈某是帮助犯,应当按照她所帮助的犯罪处罚,应当从轻或者减轻处罚。但王某与陈某对于张某的强奸犯罪是否承担刑事责任呢?强奸罪是张某临时起意所犯,属于实行过限,王某与陈某教唆与帮助张某犯的是故意杀人罪,对强奸罪既未教唆亦未帮助,对此不应负刑事责任。对于张某应当按照故意杀人罪与强奸罪实行数罪并罚。在故意杀人的共同犯罪中,张某是正犯,直接实施了杀人行为,在共同犯罪中起主要作用,应以主犯论处。
生亦何欢,

死亦何苦;

怜我世人,

忧患实多!
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2005-11-1
 楼主| 发表于 2006-4-14 19:29 | 显示全部楼层
第十五讲  单位犯罪
(一)案例
被告单位上海浦东顾三丝印厂,集体性质企业。
被告人徐志荣,男,44岁,汉族,上海市人,高中文化,原系上海浦东顾三丝印厂法定代表人。
1999年5月至2000年10月间,上海浦东顾三丝印厂法定代表人徐志荣先后受收票单位上海勤昌劳技材料厂、上海新达劳技材料有限公司、上海华雄文教用品有限公司、上海广霖科教材料有限公司之托,以开票金额的5%作为开票费,先后从周育森处虚开上海市增值税专用发票56份,价税合计人民币5470455元,供上述四家单位抵扣,造成国家税款损失人民币794852.32元。上海浦东顾三丝印厂共收取上述四家单位支付的开票费中的40%共计人民币10万余元。
(二)单位犯罪的概念与特征
单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取非法利益或者以单位名义,经单位集体研究决定或者由负责人员决定,故意或者过失实施的犯罪。
1979年刑法没有关于单位犯罪的规定,1987年《海关法》首次将单位规定为走私犯罪的主体。《海关法》第47条第4款规定:“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的,由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任,对该单位判处罚金等,判处没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得。”此后,有关单行刑法规定了大量单位犯罪,到1997年刑法修订之前,单位犯罪的罪名已达49个之多,几乎占到全部罪名的五分之一。1997年刑法第30条正式确认了单位犯罪:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”
单位犯罪具有以下特征:
1.主体特征
单位犯罪的主体是单位,这里的单位包括公司、企业、事业单位、机关、团体。
2.行为特征
刑法分则规定为单位犯罪的,其行为就属于单位犯罪行为。刑法分则关于单位犯罪行为规定,存在两种情形:(1)只能由单位构成的犯罪行为,自然人不可能单独构成该罪。例如刑法第327条规定:“违反文物保护法规定,国有博物馆、图书馆等单位将国家保护的文物藏品出售或者私自送给非国有单位或者个人的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役。”这一非法出售、私赠文物藏品只能由单位实施,不能由个人实施。(2)既可以由单位构成也可以由个人构成的犯罪行为,例如刑法第191条第1款是关于个人犯洗钱罪的处罚规定,第2款是对单位犯洗钱罪的规定。由此可见,洗钱犯罪行为既可由个人实施,也可由单位实施。
3.主观特征
单位犯罪,既可以由故意构成,又可以由过失构成:
(1)故意的单位犯罪,大部分单位犯罪为故意犯罪。
(2)过失的单位犯罪,个别单位犯罪为过失犯罪,例如刑法第229条出具证明文件重大失实罪,这是过失犯罪。刑法第231条规定,中介组织也构成本罪,这就是过失的单位犯罪。
(三)单位犯罪的认定
1.单位犯罪主体是否区分所有制性?1999年6月1日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解答》(以下简称《解答》)规定:“刑法第30条规定的‘公司、企业、事业单位’,既包括国家、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资的私营等公司、企业、事业单位。”
2.不以单位犯罪论处的情形:《解答》规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。”
3.单位的附属机构能否成为单位犯罪的主体。2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪,违法所得主要归分支机构成或者内设机构的部门所有的,应认定为单位犯罪。”
4.犯罪单位发生变更的情况下如何追究刑事责任。变更有两种情况:(1)单位撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产。对此,2002年7月9日最高人民检察院的司法解释规定:在上述情况下,对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任,对该单位不再追诉。(2)单位发生分立、合并或者资产重组,在这种情况下仍应追究单位的刑事责任。
(四)单位犯罪的处罚
刑法第21条规定:“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。”由此可见,我国刑法对单位犯罪实行以双罚制为主、以单罚制为辅的处罚原则。
1.双罚制
2.单罚制
(五)案例分析
本案是以单位名义实施的,并且非法所得亦归单位所有,因而构成单位犯罪。
第十六讲  单复数罪(上下)
(一)案例
1982年4月10日下午,被告人陈某上厕所时把女儿放在外面靠篱笆站着。陈在厕所内听到女儿哭声,出来见女儿扑倒在地,将其抱起见脸上、嘴上都是鸡屎,怀疑是站在女儿身边的杨某(男,4岁)推倒的,就抓住杨的左肩使劲“一推一转”。杨被推倒在地,头部碰在石头上,后脚蹬了几下。陈将女儿的脸擦干净后转身一看,见杨仍倒在地上,就将杨抱起,发现地上、石头上都是血,并听见杨的喉咙里象打鼾一样响了一声,且脸色苍白,四肢瘫软,不哭不哼。被告害怕承担责任,就将杨抱进自家猪舍,出来将地上有血的石头、树叶拾起丢进厕所,用铁锹铲净地上血土。陈第二次进猪舍,见杨仍躺着未动,即拆散一捆稻草盖在他的身上。尔后出屋张望,见无人影,又第三次进猪舍。这时被告好象见覆盖的稻草动了一下,怕杨又活了,顺手拾起一块石头向杨的头部砸去,并用一块石磨压在杨的身上。三天后被告将杨的尸体转移到河边涵洞里,后尸体被水冲出方得以侦查破案。经法医鉴定,杨某头部被砸伤痕系死后伤,被告用石砸杨之前,杨已死亡。
问题:在本案中,被告陈某犯的是一罪还是数罪。
(二)一罪与数罪的区分标准
根据犯罪构成的个数作为区分一罪与数罪的标准。凡是一次符合一个犯罪构成的,就是一罪;凡是二次符合二个犯罪构成的,就是二罪,余此类推。
(三)继续犯
1.继续犯的概念
继续犯是指犯罪行为在一定时间内处于继续状态的犯罪,例如刑法第238条规定的非法拘禁罪。
2.继续犯的特征
(1)一行为
(2)一行为具有持续性
(3)行为持续而非不法状态持续
3.继续犯的处理
继续犯属于单纯的一罪。
(四)转化犯
1.转化犯的概念
转化犯是指实施一个较轻之罪,由于连带的行为又触犯了另一较重之罪,法律规定以较重之罪论处的情形。例如刑法第292条第2款规定,聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
2.转化犯的特征
(1)两个行为
(2)由较轻之罪向较重之罪转化
(3)转化根据的法定性
3.转化犯的处理
转化犯应以转化后的犯罪论处。
(五)结果加重犯
1.结果加重犯的概念
结果加重犯是指法律上规定的一个犯罪行为,由于发生了他罪结果而加重其法定刑的情形。例如刑法第260条第1款规定的是虐待罪的基本犯,第2款规定:犯前款罪,致使被害人重伤、死亡的,处2年以上7年以下有期徒刑、拘役或者管制,这就是虐待罪的结果加重犯。
2.结果加重犯的特征
(1)实施了基本犯罪行为
(2)造成了加重结果
(3)基本犯罪行为与加重结果之间存在因果关系
(4)对加重结果主观上存在过失
3.结果加重犯的处理
结果加重犯属于法定的一罪,应以一罪论处。
(六)想象竞合犯
1.想象竞合犯的概念
想象竞合犯是指一个犯罪行为触犯数个罪名的情形。例如,甲意图杀害乙,向乙开了一枪,结果将乙打死,并且将丙打伤。甲的这一行为触犯了故意杀人罪和故意伤害罪两个罪名,就是想象竞合犯。
2.想象竞合犯的特征
(1)一行为
(2)触犯数个罪名
(3)数罪名之间不存在逻辑上的从属或者交叉关系。
3.想象竞合犯的处理
想象竞合犯属于处断的一罪,应从一重罪处断。
(七)牵连犯
1.牵连犯的概念
牵连犯是指以实施某一犯罪为目的,而犯罪的手段行为或者结果行为又触犯其他罪名的情形。例如,为了诈骗而伪造公文。诈骗行为构成诈骗罪,伪造公文行为又构成伪造公文罪。
2.牵连犯的特征
(1)两个行为
(2)牵连关系
(3)触犯不同罪名
3.牵连犯的处理
(1)法律或司法解释规定实行从一重罪处断的,从一重罪处断。例如刑法第399条第4款规定,司法工作人员贪赃枉法,其行为又构成受贿罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
(2)法律或司法解释规定实行数罪并罚的,应当实行数罪并罚。例如刑法第198条规定,采取杀人、伤害或者放火等犯罪方法骗取保险金的,依照数罪并罚的规定处罚。
(3)法律或司法解释没有明文规定的,应实行从一重罪处断原则。
(八)案例分析
关于本案定性,可以分为两个阶段:第一阶段,陈某见自己女儿倒在地上,怀疑是站在旁边的4岁小孩杨某所为,一气之下抓住杨的左肩,使劲一推一转,致使杨某死亡,构成过失致人死亡罪。第二阶段,当陈某进猪舍,好象看见稻草动了一下,怕杨又活了,为了杀人灭口,陈用石头猛砸杨的头部,又用磨石压在杨的身上。这是一个故意杀人行为,但这时杨某已经死亡。陈某误把尸体当作活人加以杀害,这是一种对象不能犯的未遂,应构成故意杀人(未遂)罪。
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第十七讲  刑罚和刑罚种类(上下)
(一)刑罚的概念
刑罚是国家创制的,对犯罪分子适用的特殊制裁方法,是对犯罪分子某种利益的剥夺,并且表现出国家对犯罪分子及其行为的否定评价。
刑罚具有以下特征:
1.强制程度的严厉性
2.适用对象的特定性
3.法律程序的专门性
(二)主刑
主刑是对犯罪分子独立适用的主要刑罚方法。主刑只能独立适用,不能附加适用,一个罪行只能适用一个主刑。主刑有五种:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。
1.管制
(1)管制的概念
管制是对犯罪分子不实行关押而交由公安机关管束和人民群众监督,限制其一定自由的刑罚方法。
(2)管制的特征
管制的特征是:1对犯罪分子不予关押;2须在公安机关管束和群众监督下进行劳动改造;3被判处管制的罪犯可以自谋生计,在劳动中与普通公民同工同酬。
(3)管制的期限
管制的期限为3个月以上2年以下,数罪并罚时最高不能超过3年。
(4)管制的执行
被判处管制的犯罪分子由公安机关执行。在执行期间应当遵守五项规定。
2.拘役
(1)拘役的概念
拘役是剥夺犯罪分子短期人身自由,就近实行强制劳动改造的刑罚方法。
(2)拘役的特征
拘役的特征是:(1)是一种短期自由刑;(2)适用于罪行较轻的犯罪分子;(3)由公安机关就近执行。
(3)拘役的期限
拘役的期限为1个月以上6个月以下。数罪并罚时最高不得超过1年。
(4)拘役的执行
拘役由公安机关就近执行。在执行期间享有两项待遇:(1)探亲。(2)参加劳动的可以酌量发给报酬。
3.有期徒刑
(1)有期徒刑的概念
有期徒刑是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由,实行强制劳动改造的刑罚方法。
(2)有期徒刑的特征
有期徒刑的特征是:(1)在一定期限内对罪犯实行关押,剥夺其人身自由;(2)刑期幅度大,具有广泛的适用性;(3)强制接受教育和劳动改造。有期徒刑与拘役、劳动教养的不同。
(3)有期徒刑的期限
有期徒刑的刑期为6个月以上15年以下。在数罪并罚及死缓期间确有重大立功表现的情况下可以为15年以上20年以下。
(4)有期徒刑的执行
有期徒刑在监狱或者其他执行场所执行。凡有劳动能力的,应当参加劳动,接受教育和改造。
4.无期徒刑
(1)无期徒刑的概念
无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由,并强制劳动改造的刑罚方法。
(2)无期徒刑的特征
无期徒刑的特征是:(1)对犯罪分子进行关押;(2)剥夺犯罪分子的终身自由;(3)对犯罪分子进行强制劳动改造。
(3)无期徒刑的期限
无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由。但在我国刑法中,被判处无期徒刑的犯罪分子往往可以通过减刑、假释而出狱,但最少必须服刑10年以上。
(4)无期徒刑的执行
无期徒刑在监狱或其他执行场所执行。凡有劳动能力的,应当参加劳动,接受教育和改造。
5.死刑
(1)死刑的概念
死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。
(2)死刑的刑事政策
我国的死刑政策是不可不杀,坚持少杀,防止错杀。
(3)死刑的适用
1死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。
2犯罪时不满18周岁的人不适用死刑。
3审判时怀孕的妇女不适用死刑。
④死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准;判处死缓的案件,可以由高级人民法院判决或者核准。从1980年起,部分死刑案件的核准权下放,由高级人民法院行使。目前最高人民法院拟收回死刑复核权,有利于限制死刑。
(4)死缓制度
1死缓的概念
死缓是指对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。死缓不是一个刑种,而是一种运用死刑的刑罚制度。
2死缓的适用条件
死缓的适用条件是:(1)罪该处死。这是适用死缓的前提条件;(2)不是必须立即执行。这是区分死刑缓期执行与死刑立即执行的原则界限。
案例:
被告人刘加奎,男,35岁,因涉嫌犯故意杀人罪,于1997年11月19日被逮捕。襄樊市中级人民法院经公开审理查明:被告人刘加奎和被害人马立未同在随州市五眼桥农贸市场相邻摊位卖肉。1997年10月22日上午11时许,被告人刘加奎之妻与被害人马立未之妻因争夺生意发生争执厮打,二人均受轻微伤。市场治安科进行调解,但马立未夫妇拒绝调解,并殴打了刘加奎夫妇。11月24日下午3时许,刘加奎被迫雇车同马立未一起到随州市第一医院放射科给徐翠萍拍片检查,结果无异常。马立未仍继续纠缠,刘加奎十分恼怒,掏出随身携带的剔骨刀朝马立未背部刺1刀,马立未、徐翠萍见状迅速跑开,徐翠萍跑动时摔倒在地,刘加奎朝徐的胸、背、腹部连刺数刀,又追上马立未,朝其胸、腹、背部等处猛刺10余刀,然后持刀自杀(致肝破裂)未遂,被群众当场阻止。马立未因被刺破肝脏致大出血而死亡;徐翠萍的损害属重伤。
襄樊市中级人民法院认为:被告人刘加奎持刀行凶,杀死1人,重伤1人,其行为已构成故意杀人罪。杀人情节恶劣,手段残忍,本应依法严惩,但本案事出有因,被害人对案件的发生和矛盾的激化有一定过错。被告人归案后,认罪态度尚好,有悔罪表现。一审于1998年2月22日判处被告人刘加奎死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身。一审宣判后,被告人刘加奎向湖北省高级人民法院提出上诉。襄樊市人民检察院以被告人刘加奎在公共场所预谋杀人,手段残忍,后果严重,社会影响极坏,依法应当判处其死刑立即执行为由,提出抗诉。
湖北省高级人民法院经开庭审理查明的被告人刘加奎的犯罪事实与一审判决认定的基本一致。湖北省高级人民法院认为:该案被害一方虽有一定过错,但被告人刘加奎用剥夺他人生命的犯罪手段报复被害人,手段残忍,情节恶劣,后果特别严重,应依法严惩。公诉机关抗诉要求判处被告人刘加奎死刑的理由成立,予以采纳。二审于1998年6月24日判决如下:(1)撤销襄樊市中级人民法院刑事判决中对刘加奎的量刑部分;(2)上诉人刘加奎犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身。
湖北省高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为:被告人刘加奎持刀行凶杀人的行为已构成故意杀人罪。一、二审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,审判程序合法。一审判决根据本案的起因及矛盾发展上被害人一方有一定过错的具体情节,对被告人刘加奎判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并无不当;检察机关抗诉后,二审判决改判被告人刘加奎死刑立即执行失当。经最高人民法院审判委员会讨论决定,于1999年9月6日判决如下:(1)撤销湖北省高级人民法院二审判决中对被告人刘加奎的量刑部分;(2)被告人刘加奎犯故意杀人罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身。从本案可见看出,被害人马立未对于杀人案件的发生有一定过错,因而被告人刘加奎杀人行为虽然是罪行极其严重,但还不是必须立即执行死刑,最高人民法院改判死缓是正确的。
(三)附加刑
附加刑,又称从刑,是补充主刑适用的刑罚方法。附加刑既可以附加于主刑适用,又可以独立适用。附加刑有四种:罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。
1.罚金
(1)罚金的概念
罚金是人民法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。
(2)罚金的适用方式
罚金的适用方式有四种:(1)单科式。主要适用于单位犯罪;(2)选科式;(3)并科式;(4)复合式。
(3)罚金的裁量方式
罚金数额的裁量有五种:(1)无限额罚金制;(2)限额罚金制;(3)比例罚金制;(4)倍数罚金制;(5)倍比罚金制。
(4)罚金的缴纳方式
罚金的缴纳有五种情况:(1)限期一次缴纳;(2)限期分期缴纳;(3)强制缴纳;(4)随时追缴;(5)减少或者免除缴纳。
2.剥夺政治权利
(1)剥夺政治权利的概念
剥夺政治权利是指剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法。
(2)剥夺政治权利的内容
剥夺政治权利主要是剥夺犯罪分子下列4项权利:(1)选举权和被选举权;(2)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;(3)担任国家机关职务的权利;(4)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导的权利。
(3)剥夺政治权利的期限
剥夺政治权利的期限有四种情况:(1)判处管制附加剥夺政治权利,剥夺政治权利的期限与管制的期限相等,同时执行;(2)判处拘役、有期徒刑附加剥夺政治权利或者单处剥夺政治权利的期限,为1年以上5年以下;(3)判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身;(4)死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的,附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下。
3.没收财产
(1)没收财产的概念
没收财产是指将犯罪分子个人所有财产的一部或全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。没收财产主要适用于以下几类犯罪:(1)危害国家安全罪;(2)严重的经济犯罪;(3)严重的财产犯罪;(4)其他严重的刑事犯罪。
(2)没收财产的范围
没收财产的范围:(1)没收犯罪分子个人所有财产的一部或全部;(2)没收全部财产的,应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用;(3)不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。根据刑法第60条规定:“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务,需要以没收的财产偿还的,经债权人请求,应当偿还。”
4.驱逐出境
(1)驱逐出境的概念
驱逐出境是强迫犯罪的外国人离开中国国(边)境的刑罚方法。它是一种只适用于在中国犯罪的外国人的特殊刑罚方法,它不适用于中国人。
(2)驱逐出境的运用方式
驱逐出境有以下两种适用方式:(1)独立适用。它是针对那些犯罪情节比较轻的外国人,没有必要判处主刑的,可以单独判处驱逐出境。(2)附加适用。它是针对那些犯罪性质比较严重,判处了主刑或者其他附加刑的外国人,可以在主刑执行完结后适用驱逐出境。
5.非刑罚处理方法
非刑罚处理方式,是指人民法院根据案件的不同情况,对犯罪分子直接适用或建议主管部门适用的刑罚以外的其他处理方法的总称。共有七种,包括:训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿经济损失、赔偿损失、行政处罚、行政处分。
第十八讲  量刑
(一)案例
被告人郭春玲生下儿子吴昊之后,1993年2月,其与吴志成的关系开始恶化,同年10月吴离开郭春玲母子去向不明。尔后,郭春玲又失去工作,生活困苦,经多方寻找吴志成均无结果。1994年12月3日上午,郭春玲领着吴昊到深圳市一建公司寻找吴志成未果,自觉生活无着,无力抚养儿子,便萌发了让儿子给汽车撞死后自寻死路的念头。当天上午11时许,当郭春玲带着吴昊行经红岭中路“大家乐”门口街道时,断然将吴昊推向一辆正在行驶中的小汽车,致使吴昊被撞伤。郭春玲当即与他人一起将吴昊送到医院抢救。经法医检验鉴定:吴昊右股骨中段粉碎性骨折,头皮挫伤,属轻伤。案发后,郭春玲能主动坦白认罪,有悔罪表现。至本案判决时,被害人吴昊已经痊愈。
问题:本案被告人郭春玲已经构成故意杀人(未遂)罪,这是毫无疑问的,那么,怎么对其量刑呢?
(二)量刑的概念和一般原则
1.量刑的概念
量刑是指人民法院对犯罪分子依法裁量决定刑罚的一种审判活动。
量刑包括以下内容:(1)决定是否判处刑罚;(2)决定判处何种刑罚;(3)决定判处多重的刑罚。
2.量刑的一般原则
根据刑法第61条规定,量刑的一般原则可以概括为:以犯罪事实为根据,以刑事法律为准绳。
犯罪事实包括以下四项内容:(1)犯罪的事实,即狭义的犯罪事实,是指犯罪构成要件的各项基本事实情况;(2)犯罪的性质,指行为人的行为构成什么罪,应定什么罪名;(3)犯罪情节,包括定罪情节与量刑情节两种;(4)对于社会的危害程度,指犯罪行为对社会造成或可能造成损害的结果的程度。
量刑以刑法为准绳,主要是遵行以下刑法有关规定:(1)刑法总则中关于刑罚原则、制度、方法及其适用条件的一般规定;(2)刑法分则中有关各种具体犯罪的法定刑及量刑幅度的具体规定。
3.量刑情节
量刑情节,是指由刑事法律规定或认可的定罪事实以外的,体现犯罪行为社会危害性程度和犯罪人的人身危险性大小,据以决定对犯罪人是否处刑以及处刑轻重所应当或可以考虑的各种具体事实情况。
量刑情节,根据不同的标准,可分为以下几种类型:(1)法定情节是指法律明文规定其具体内容、能够影响量刑轻重的事实情况。包括从重处罚情节、从轻处罚情节、减轻处罚情节、免除处罚情节。(2)酌定情节是指刑法没有明文规定,根据立法精神从审判实践经验中总结出来的,反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度,在量刑时酌情适用的情节。包括:犯罪动机,犯罪手段,犯罪的时间、地点等当时的环境和条件,犯罪侵害的对象,犯罪人的个人情况和一贯表现,犯罪人犯罪后的态度。
4.案例分析
在本案中,被告人郭春玲的行为属于杀人未遂,这是法定的从轻、减轻处罚或者免除处罚的情节,且被告人郭春玲归案后能主动坦白认罪,确有悔罪表现,这是酌定从轻处罚情节。基于以上量刑情节,深圳市福田区人民法院依法于1995年5月2日作出判决:被告人郭春玲犯故意杀人罪(未遂),判处有期徒刑3年,缓刑4年
第十九讲  量刑制度:累犯与自首
(一)累犯制度
1.案例
被告人杨某,于1997年3月7日因犯诈骗罪被判处有期徒刑2年,同年3月24日,因病被暂予监外执行,1999年1月14日刑罚执行完毕。经查,1998年7月的一天,还处于暂予监外执行期间的杨某在某自由市场碰上彭某,以借其野狼125摩托车接人为名,将摩托车骗走卖掉,价值8000元,但直至杨某暂予监外执行期满且刑罚执行完毕后才案发。
2.累犯的概念
累犯是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在法定期限内又犯应当判处一定刑罚之罪的罪犯。累犯分普通累犯与危害国家安全罪的特别累犯两种。
我们在这里主要讲普通累犯。根据我国刑法第65条的规定,普通累犯是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪的犯罪分子。
3.累犯的条件
累犯的构成条件是:(1)前罪与后罪都是故意犯罪;(2)前罪被判处有期徒刑以上刑罚,后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚;(3)后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。危害国家安全罪累犯的构成条件是:只要前后两罪都是危害国家安全罪,不管前后两罪判的是什么刑罚,也不管前后两罪间隔多长时间,就构成危害国家安全罪累犯。
4.累犯的处理
根据我国刑法规定,对于累犯,应当从重处罚。
5.案例分析
被告人杨某前后所犯的都是故意犯罪,前罪为诈骗罪,后罪仍为诈骗罪,后罪距离前罪没有超过5年,因后罪数额巨大,也有可能被判处有期徒刑以上,这些条件均符合累犯的构成条件。但杨某是在监外执行期间犯后罪,这不符合累犯所要求的前罪刑罚执行完毕这一条件,因而杨某的行为不构成累犯。
(二)自首
1.案例
1998年6月间,某保险公司筹建职工住宅楼和办公楼,甲利用担任经理的职务之便,先后应某工程公司项目经理周某和某建设集团公司项目经理倪某的要求,分别同意周某参加住宅楼工程的投标并帮助其中标;将办公楼工程承包给倪某。甲先后收受周某的贿赂款2万元和8万元,收受倪某的贿赂款20万元。检察机关立案时只掌握了其涉嫌收受周某2万元的贿赂的犯罪事实,在审查期间,甲主动供述了检察机关尚未掌握其受贿28万元的重大犯罪事实,并退出了全部赃款。
2.自首的概念
自首是指犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的行为,或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行的行为。自首分一般自首和特别自首两种。
3.一般自首
一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的行为。它的成立条件是:(1)自动投案。即犯罪分子于犯罪之后,被动归案之前,自行投于有关机关或个人,承认自己实施了犯罪,并自愿置于所投机关或个人的控制之下,等候交待犯罪事实的行为。(2)如实供述自己的罪行。包括:1投案人所供述的必须是犯罪的事实。2必须是主要的犯罪事实,而非全部事实细节。3必须是自己实施或支配他人实施并应由自己承担刑事责任的罪行。
4.特殊自首
特殊自首亦称准自首,是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。它的成立条件是:(1)主体只能是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。(2)必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这里所谓司法机关还未掌握的本人其他罪行,根据最高人民法院司法解释的规定,是指与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行。如果是同种罪行,则不构成特殊自首,但可以酌情从轻处罚。
5.自首的处理
对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。
6.案例
在本案中,甲某在被采取强制措施后所交代的是与司法机关已经掌握的同种罪行,因而不构成自首。但依照司法解释的规定,可以酌情从轻处罚。
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第二十讲  量刑制度:立功、数罪并罚
(一)立功
1.案例
王某欲将其手中的10万元假人民币卖出,找朋友张某帮忙。张某表示同意,并对如何卖出这10万元假币与王某进行了预谋。1999年1月的一天,王某与张某拿出其中的1万元假人民币来到某车站广场物色买主,两人正准备与一旅客交易时,被车站民警查获。张某被抓后,检举王某家中还私藏了9万元假人民币,公安人员根据张某的交代,从王某家中将假币搜出。
本案对于能否认定张某有立功情节,形成了两种不同意见:第一种意见认为应当认定张某有立功情节。本案张某与王某虽有共同出售10万元假人民币的故意,但直到案发,仅有共同出售1万元假人民币的行为,按照共同犯罪的理论,只能认定张某、王某二人系共同出售1万元假人民币的共犯。王某另外在家中私藏9万元假人民币的行为属王某的个人行为,且数额巨大,王某的行为又单独构成持有假币罪。张某作为与王某共同出售1万元假人民币的共犯,检举王某持有9万元假人民币的犯罪事实,应属于揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪事实,根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定,应当认定张某有立功情节。第二种意见认为不能认定张某有立功情节。其理由是张某与王某系共同出售10万元假人民币的共犯,不能因张某检举王某持9万元假人民币的行为而认定张某有立功情节。那么,王某的行为到底是否构成刑法中的立功呢?
2.立功的概念
立功是指犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件的情形。
3.立功的表现
根据我国刑法第68条第1款规定,立功表现为以下两种情形:(1)揭发他人的犯罪行为。犯罪人之间往往互相了解各自的犯罪行为,犯罪人在归案后,不仅交代自己的罪行,而且揭发检举他人的犯罪行为,因此是一种立功表现。(2)提供重要线索,指犯罪人提供未被司法机关掌握的各种犯罪线索,例如证明犯罪行为的重要事实或有关证人等。除上述刑法列举的两种立功表现以外下述情形也应视为立功:(1)协助司法机关缉捕其他罪犯。犯罪人协助司法机关缉捕在逃的罪犯,可以节省司法成本。因此,这种行为应视为立功表现。应当指出,犯罪人协助司法机关缉捕的其他罪犯,既可以是与其无关的,也可以是其他案犯。只要确实协助司法机关捕获罪犯,就应视为立功表现。(2)犯罪人在羁押期间,遇有其他在押人员自杀、脱逃或者其他严重破坏监管行为,及时向看守人员报告,也应视为立功表现。(3)遇有自然灾害、意外事故奋不顾身加以排除也应视为立功表现。
4.立功的处理
对于有立功表现的犯罪分子应按以下不同情形分别予以从宽处罚:(1)犯罪分子有一般立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;(2)犯罪分子有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚;(3)犯罪分子犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚。
5.案例分析
本案被告人张某检举王某家中还私藏9万元假币,其行为到底是否构成立功,关键是要看该假币是否属于两人共同犯罪的内容。按照司法解释规定,在共同犯罪中,只有检举同案犯与本人共同犯罪以外的其他罪行,才视为立功,如果检举同案犯与本人共同犯罪,则属于坦白,但不是立功。在本案中,张某与王某共谋如何出卖的是10万元假币而非1万元假币。因而这9万元假币也属于共同犯罪的内容,张某的检举并非立功,只能以坦白论处。
(二)数罪并罚
1.案例
被告人:张某,男,23岁,无职业。
被告人张某因犯盗窃罪于1990年5月5日被某市人民法院判处有期徒刑5年,在服刑期间,因病于同年7月11日保外就医。从保外就医当日起,张某继续作案。被告人张某于1991年5月被抓获归案。经查明,被告人张某在保外就医期间,采用捅门撬锁等手段,多次盗窃公私财物,共盗窃28起,总价值41000余元。此外,1989年4月至1990年间,被告人张某除原判决决定的盗窃5起,价值2900余元外,在判决宣告前还盗窃作案15起,价值8800余元。
2.数罪并罚的概念
数罪并罚是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后,按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚制度。
3.数罪并罚的原则
数罪并罚有4个原则:(1)吸收原则;(2)并科原则;(3)限制加重原则;(4)综合原则;
我国数罪合并处罚的原则是:(1)对判决宣告的数个主刑为有期徒刑、拘役或管制的,采取限制加重原则。即在数刑的总和刑期以下,数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过3年,拘役最高不能超过1年,有期徒刑最高不能超过20年;(2)对判处死刑或无期徒刑的,采取吸收原则。即数罪中宣告几个死刑或最重刑为死刑的,仅应决定执行一个死刑;数罪中宣告几个无期徒刑或最重为无期徒刑的,执行一个无期徒刑不执行其他刑罚。(3)数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行。
4.数罪并罚的适用
根据我国刑法规定,适用数罪并罚具有以下三种情况:(1)判决宣告以前一人犯数罪的并罚,按照刑法第69条的规定执行;(2)判决宣告以后,刑罚执行完毕以前发现有漏罪的并罚,按照刑法第70条执行,即:“先并后减”;(3)判决宣告以后,刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚,按照刑法第71条规定执行,即:“先减后并”。
5.案例分析
本案被告人张某保外就医期间继续犯罪,属于刑罚执行期间再犯新罪,同时又发现判决宣告前还有漏罪。对此,应先对漏罪与原判罪行进行先并后减。例如漏罪盗窃8800余元,应判处有期徒刑5年,那么,与原判的5年实行数罪并罚,决定执行刑期为9年。刑罚执行期间再犯盗窃罪,盗窃数额为41000余元,应判处有期徒刑10年。对原先9年与犯新罪的10年实行先减后并,9年减去已执行刑期1年,还有8年。对这8年与10年进行数罪并罚,总和刑期为18年,决定执行刑期为16年。因此,本案被告人张某还须执行刑期10年。
第二十一讲  行刑制度
行刑制度是指刑罚执行制度,我国刑法中的行刑制度有以下三种:(1)缓刑;(2)减刑;(3)假释。
(一)缓刑
1.案例
被告人程某,男,35岁,某广播器材厂工人,1982年3月11日因故意伤害罪,被判处有期徒刑1年。1987年3月10日上午10时许,被害人王某与程某之父因摘门前的香椿树叶而发生口角,王某持竹钩追打程之父。被告人程某中午下班时,其父将被王某追打一事告知程。程欲找王评理,被其母制止。当日下午5时许,程某下班回家,恰遇王某准备外出。被告人程某上前抓住王的胸襟,对着王的鼻梁猛击一拳,致王某鼻骨粉碎性骨折。被告人程某在其母的责骂下,将王送去医院诊治,并主动赔偿医药费、误工费3564元。
王某向某区人民法院提出自诉。
某区人民法院经审理,以故意伤害罪,判处程某有期徒刑6个月,缓刑1年,赔偿王某损失计人民币4000元。
2.缓刑的概念
缓刑是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子,根据其犯罪情节和悔罪表现,认为暂缓执行原判刑罚,确实不致再危害社会的,规定一定的考验期,暂缓其刑罚的执行,若被判刑的犯罪分子在考验期内不再犯新罪,或者未被发现漏罪,或者没有违反法律、法规或者有关规定,原判刑罚就不再执行的制度。其基本特点是:判处刑罚,同时宣告暂缓执行,但又在一定期限内保持执行的可能性。宣告缓刑必须以判处实刑为前提。我国刑法中的缓刑分为一般缓刑与暂时缓刑。
3.一般缓刑
一般缓刑的适用条件是:(1)犯罪分子被判处拘役或3年以下有期徒刑的刑罚;(2)根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会;(3)犯罪分子不是累犯。
4.战时缓刑
战时适用缓刑的条件根据刑法第449条规定是:(1)适用的时间必须是在战时;(2)适用的对象只能是被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人;(3)适用战时缓刑的基本根据是,在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。
5.缓刑的考验
缓刑考验期,是指对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察的一定期间。拘役的缓刑考验期为原判刑期以上1年以下,但是不能少于2个月,有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上5年以下,但是不能少于1年。被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内,由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合。被宣告缓刑的犯罪分子应当遵守下列规定:(1)遵守法律、行政法规,服从监督;(2)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(3)遵守考察机关关于会客的规定;(4)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。缓刑的法律效力:被判缓刑的犯罪分子,缓刑期满,缓刑未被撤销,原判主刑就不再执行,但附加刑仍须执行。
6.缓刑的撤销
如果被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限再犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第69条的规定,决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。
7.案例分析
在本案中,程某的伤害行为是邻里之间发生纠纷而引发的,且伤害后程某送被告人去医院诊治,且已经赔付了医药费和误工费,符合适用缓刑不致再危害社会的条件。
(二)减刑
1.案例
蔡某,男,1964年出生于湖南省永州市,因犯受贿罪被永州市芝山区人民法院判处有期徒刑5年,1997年12月交付执行。湖南省永州市中级人民法院于1998年9月24日裁定对罪犯蔡某减去有期徒刑1年。
执行机关湖南省永州监狱于1999年8月3日在提请对蔡某减刑意见书中认为:罪犯蔡某自获减刑后,改造信心足,能认罪服法,
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第二十讲  量刑制度:立功、数罪并罚
(一)立功
1.案例
王某欲将其手中的10万元假人民币卖出,找朋友张某帮忙。张某表示同意,并对如何卖出这10万元假币与王某进行了预谋。1999年1月的一天,王某与张某拿出其中的1万元假人民币来到某车站广场物色买主,两人正准备与一旅客交易时,被车站民警查获。张某被抓后,检举王某家中还私藏了9万元假人民币,公安人员根据张某的交代,从王某家中将假币搜出。
本案对于能否认定张某有立功情节,形成了两种不同意见:第一种意见认为应当认定张某有立功情节。本案张某与王某虽有共同出售10万元假人民币的故意,但直到案发,仅有共同出售1万元假人民币的行为,按照共同犯罪的理论,只能认定张某、王某二人系共同出售1万元假人民币的共犯。王某另外在家中私藏9万元假人民币的行为属王某的个人行为,且数额巨大,王某的行为又单独构成持有假币罪。张某作为与王某共同出售1万元假人民币的共犯,检举王某持有9万元假人民币的犯罪事实,应属于揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪事实,根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定,应当认定张某有立功情节。第二种意见认为不能认定张某有立功情节。其理由是张某与王某系共同出售10万元假人民币的共犯,不能因张某检举王某持9万元假人民币的行为而认定张某有立功情节。那么,王某的行为到底是否构成刑法中的立功呢?
2.立功的概念
立功是指犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件的情形。
3.立功的表现
根据我国刑法第68条第1款规定,立功表现为以下两种情形:(1)揭发他人的犯罪行为。犯罪人之间往往互相了解各自的犯罪行为,犯罪人在归案后,不仅交代自己的罪行,而且揭发检举他人的犯罪行为,因此是一种立功表现。(2)提供重要线索,指犯罪人提供未被司法机关掌握的各种犯罪线索,例如证明犯罪行为的重要事实或有关证人等。除上述刑法列举的两种立功表现以外下述情形也应视为立功:(1)协助司法机关缉捕其他罪犯。犯罪人协助司法机关缉捕在逃的罪犯,可以节省司法成本。因此,这种行为应视为立功表现。应当指出,犯罪人协助司法机关缉捕的其他罪犯,既可以是与其无关的,也可以是其他案犯。只要确实协助司法机关捕获罪犯,就应视为立功表现。(2)犯罪人在羁押期间,遇有其他在押人员自杀、脱逃或者其他严重破坏监管行为,及时向看守人员报告,也应视为立功表现。(3)遇有自然灾害、意外事故奋不顾身加以排除也应视为立功表现。
4.立功的处理
对于有立功表现的犯罪分子应按以下不同情形分别予以从宽处罚:(1)犯罪分子有一般立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;(2)犯罪分子有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚;(3)犯罪分子犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚。
5.案例分析
本案被告人张某检举王某家中还私藏9万元假币,其行为到底是否构成立功,关键是要看该假币是否属于两人共同犯罪的内容。按照司法解释规定,在共同犯罪中,只有检举同案犯与本人共同犯罪以外的其他罪行,才视为立功,如果检举同案犯与本人共同犯罪,则属于坦白,但不是立功。在本案中,张某与王某共谋如何出卖的是10万元假币而非1万元假币。因而这9万元假币也属于共同犯罪的内容,张某的检举并非立功,只能以坦白论处。
(二)数罪并罚
1.案例
被告人:张某,男,23岁,无职业。
被告人张某因犯盗窃罪于1990年5月5日被某市人民法院判处有期徒刑5年,在服刑期间,因病于同年7月11日保外就医。从保外就医当日起,张某继续作案。被告人张某于1991年5月被抓获归案。经查明,被告人张某在保外就医期间,采用捅门撬锁等手段,多次盗窃公私财物,共盗窃28起,总价值41000余元。此外,1989年4月至1990年间,被告人张某除原判决决定的盗窃5起,价值2900余元外,在判决宣告前还盗窃作案15起,价值8800余元。
2.数罪并罚的概念
数罪并罚是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后,按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚制度。
3.数罪并罚的原则
数罪并罚有4个原则:(1)吸收原则;(2)并科原则;(3)限制加重原则;(4)综合原则;
我国数罪合并处罚的原则是:(1)对判决宣告的数个主刑为有期徒刑、拘役或管制的,采取限制加重原则。即在数刑的总和刑期以下,数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过3年,拘役最高不能超过1年,有期徒刑最高不能超过20年;(2)对判处死刑或无期徒刑的,采取吸收原则。即数罪中宣告几个死刑或最重刑为死刑的,仅应决定执行一个死刑;数罪中宣告几个无期徒刑或最重为无期徒刑的,执行一个无期徒刑不执行其他刑罚。(3)数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行。
4.数罪并罚的适用
根据我国刑法规定,适用数罪并罚具有以下三种情况:(1)判决宣告以前一人犯数罪的并罚,按照刑法第69条的规定执行;(2)判决宣告以后,刑罚执行完毕以前发现有漏罪的并罚,按照刑法第70条执行,即:“先并后减”;(3)判决宣告以后,刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚,按照刑法第71条规定执行,即:“先减后并”。
5.案例分析
本案被告人张某保外就医期间继续犯罪,属于刑罚执行期间再犯新罪,同时又发现判决宣告前还有漏罪。对此,应先对漏罪与原判罪行进行先并后减。例如漏罪盗窃8800余元,应判处有期徒刑5年,那么,与原判的5年实行数罪并罚,决定执行刑期为9年。刑罚执行期间再犯盗窃罪,盗窃数额为41000余元,应判处有期徒刑10年。对原先9年与犯新罪的10年实行先减后并,9年减去已执行刑期1年,还有8年。对这8年与10年进行数罪并罚,总和刑期为18年,决定执行刑期为16年。因此,本案被告人张某还须执行刑期10年。
第二十一讲  行刑制度
行刑制度是指刑罚执行制度,我国刑法中的行刑制度有以下三种:(1)缓刑;(2)减刑;(3)假释。
(一)缓刑
1.案例
被告人程某,男,35岁,某广播器材厂工人,1982年3月11日因故意伤害罪,被判处有期徒刑1年。1987年3月10日上午10时许,被害人王某与程某之父因摘门前的香椿树叶而发生口角,王某持竹钩追打程之父。被告人程某中午下班时,其父将被王某追打一事告知程。程欲找王评理,被其母制止。当日下午5时许,程某下班回家,恰遇王某准备外出。被告人程某上前抓住王的胸襟,对着王的鼻梁猛击一拳,致王某鼻骨粉碎性骨折。被告人程某在其母的责骂下,将王送去医院诊治,并主动赔偿医药费、误工费3564元。
王某向某区人民法院提出自诉。
某区人民法院经审理,以故意伤害罪,判处程某有期徒刑6个月,缓刑1年,赔偿王某损失计人民币4000元。
2.缓刑的概念
缓刑是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子,根据其犯罪情节和悔罪表现,认为暂缓执行原判刑罚,确实不致再危害社会的,规定一定的考验期,暂缓其刑罚的执行,若被判刑的犯罪分子在考验期内不再犯新罪,或者未被发现漏罪,或者没有违反法律、法规或者有关规定,原判刑罚就不再执行的制度。其基本特点是:判处刑罚,同时宣告暂缓执行,但又在一定期限内保持执行的可能性。宣告缓刑必须以判处实刑为前提。我国刑法中的缓刑分为一般缓刑与暂时缓刑。
3.一般缓刑
一般缓刑的适用条件是:(1)犯罪分子被判处拘役或3年以下有期徒刑的刑罚;(2)根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会;(3)犯罪分子不是累犯。
4.战时缓刑
战时适用缓刑的条件根据刑法第449条规定是:(1)适用的时间必须是在战时;(2)适用的对象只能是被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人;(3)适用战时缓刑的基本根据是,在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。
5.缓刑的考验
缓刑考验期,是指对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察的一定期间。拘役的缓刑考验期为原判刑期以上1年以下,但是不能少于2个月,有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上5年以下,但是不能少于1年。被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内,由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合。被宣告缓刑的犯罪分子应当遵守下列规定:(1)遵守法律、行政法规,服从监督;(2)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(3)遵守考察机关关于会客的规定;(4)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。缓刑的法律效力:被判缓刑的犯罪分子,缓刑期满,缓刑未被撤销,原判主刑就不再执行,但附加刑仍须执行。
6.缓刑的撤销
如果被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限再犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第69条的规定,决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。
7.案例分析
在本案中,程某的伤害行为是邻里之间发生纠纷而引发的,且伤害后程某送被告人去医院诊治,且已经赔付了医药费和误工费,符合适用缓刑不致再危害社会的条件。
(二)减刑
1.案例
蔡某,男,1964年出生于湖南省永州市,因犯受贿罪被永州市芝山区人民法院判处有期徒刑5年,1997年12月交付执行。湖南省永州市中级人民法院于1998年9月24日裁定对罪犯蔡某减去有期徒刑1年。
执行机关湖南省永州监狱于1999年8月3日在提请对蔡某减刑意见书中认为:罪犯蔡某自获减刑后,改造信心足,能认罪服法,自觉遵守监规,积极参加“三深”学习。在政治学习中,能联系实际,深挖犯罪根源,并决定痛改前非重新做人,在劳动改造中服从安排,积极肯干。担任生产调度员,能坚持原则,按章办事,从事基建施工和质量检查工作,加班加点,较好地完成了生产任务。并利用业余时间,刻苦钻研科技,发明实用型专利产品转轴挂历获国家专利并无偿转让国家,立大功一次。1998年被评为改造积极分子。综上所述,罪犯蔡某在服刑期间确有悔改和重大立功表现,符合法定减刑条件。根据《中华人民共和国刑法》第78条、第79条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第221条第2款之规定,建议对罪犯蔡某减刑1年4个月。特报送湖南省永州市中级人民法院审核裁定。
该法院依法组成合议庭,对罪犯蔡某在服刑期间的表现进行了审核,确认:罪犯蔡某在服刑期间,能认罪服法,认真遵守监规,接受教育改造。积极参加各项教育活动,又能积极参加劳动,完成各项生产任务较好,确有悔改表现,特别是发明实用型专利产品转轴挂历并无偿转让给国家,有重大立功表现符合法定减刑条件。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第221条第2款、《中华人民共和国刑法》第78条第1款第(3)项、第79条、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第364条、第362条第(三)项、最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第1条第(1)、(3)项、第2条之规定,作出如下裁定:对罪犯蔡某减去有期徒刑1年4个月。
2.减刑的概念
减刑是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子,在刑罚执行期间,由于确有悔改或者立功表现,因而将其原判刑罚予以适当减轻的一种刑罚执行制度。
3.减刑的条件
减刑的适用条件是:(1)对象条件:减刑只适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。(2)实质条件:犯罪分子在刑罚执行期间认真遵守监规接受教育改造,确有悔改或立功表现。(3)限度条件:减刑的限度为:减刑以后实际执行的刑期,判处管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的二分之一;判处无期徒刑的,不能少于10年。
4.减刑种类
我国刑法中的减刑分为相对减刑与绝对减刑两种情形:相对减刑是指刑法第78条规定在刑罚执行期间认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现的,法律规定可以减刑。绝对减刑是指具备刑法第78条规定的6种重大立功表现之一的,法律规定应当减刑。
5.减刑的程序
减刑应由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书,人民法院应当组成合议庭进行审理,对确有悔改或者立功事实的,裁定予以减刑。
6.案例分析
在本案中,蔡某在服刑期间认罪服法,且有立功表现,完全符合减刑条件。
(三)假释
1.案例
罪犯和某,男,现年45岁,蒙古族,内蒙古自治区科左后旗人。捕前系内蒙古大学蒙古史研究所讲师,因犯强奸罪经内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院于1985年10月31日判处有期徒刑15年,剥夺政治权利5年,在内蒙古第二监狱服刑。
和某服刑已经6年8个月,在服刑期间能认罪服法,遵守监规,表现较好。在狱中担任犯人教员时,也认真负责,完成任务。
和某为我国首届女真语言文字专业研究生毕业,是我国首批文学硕士学位的获得者,被捕前发表过10余万字的学术论文,他本人被吸收为中国民族古文字研究会会员。该犯投入劳改后,除完成监所交给的各项任务之外,潜心研究我国女真语言文字、满文和女真史,几年来共撰写学术论文100余篇(110余万字)。经送交中国社会科学院进行学术鉴定,以著名学者刘先生为首的中国社会科学院鉴定小组的鉴定评语为:“和某在女真语言文字学科的几个领域内取得了突破性的具有重大进展的研究成果,填补了我国80年代后期在这一学科的研究空白,代表了这一时期我国在这一学科的学术水平。”鉴定评语还介绍说:“我国女真文字专门研究者在世的仅有三人,即金先生和他的两个学生,其中一个学生是和某。现在金先生年事已高,且患有高血压、肺气肿等慢性病,近年他已不发表女真文字的文章了。一个学生已长期出国,和某又入狱。因而自1984年以来,我国一直没有关于女真文字的研究性文章发表。”
内蒙古第二监狱以罪犯和某在服刑期间确有悔改表现,并取得重大科研成果为理由,提出假释意见,于1991年9月2日报请呼和浩特市中级人民法院审核。
呼和浩特市中级人民法院依法组成合议庭对本案进行审核。经审核查明:罪犯和某在服刑期间认罪服法,服从管教,遵守监规,完成了分配的各项任务,在女真语言文字学科的研究上取得成果,确有悔改表现。经审判委员会讨论决定,依照刑法第73条和刑事诉讼法第162条第2款的规定,于1992年6月23日作出裁定:对罪犯和某准予假释,假释考验期至1998年4月5日止。
2.假释的概念
假释是指对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行一定刑期以后,因其认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,不致再危害社会,而附条件地将其予以提前释放的制度。
3.假释的条件
假释的适用条件是:(1)对象条件:假释只适用于被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子。不适用于累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子;(2)实质条件:犯罪分子必须认真遵守监规、接受教育改造,确有悔改表现,假释后不致再危害社会;(3)时间条件:假释只适用于已经执行一部分刑罚的犯罪分子。即被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行10年以上,方可实行假释。
但是,根据刑法第81条规定,如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。
4.假释的考验
被判处有期徒刑的犯罪分子,其假释考验期限,为原判刑罚没有执行完毕的刑期;被判处无期徒刑的犯罪分子,其假释考验期为10年。被宣告假释的犯罪分子,应当遵守刑法第84条的有关规定。
5.假释的撤销
被假释的犯罪分子,在假释考验期限内,由公安机关予以监督,如果没有刑法第86条规定的情形,假释考验期满,就认为原判刑罚已经执行完毕,并公开予以宣告;在假释考验期限内,发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销假释,依照刑法第70条的规定实行数罪并罚;被假释的犯罪分子,在假释考验期限内,有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为,尚未构成新的犯罪的,应当依照法定程序撤销假释,收监执行未执行完毕的刑罚。
6.案例分析
本案和某的行为符合假释条件,适用假释是正确的。
生亦何欢,

死亦何苦;

怜我世人,

忧患实多!
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国际私法

国际私法(参考材料:法条,民通八章、民通实施意见88年一月(非常重要),海商法、民用航空法、票据法、继承法、合同法两条规则,更细的不会考。婚姻法、国籍法中没有冲突规则。民事诉讼法第四编、及其司法解释;我国没有参加任何冲突规范公约、我国参加取证和文书送达公约。一般国家采取条约或者互惠的方式来取得判决和执行和承认。海事特别诉讼程序。纽约公约,国际仲裁的承认与执行公约。(执行纽约公约的条件);教材03版国际私法通论,武汉版,第十二章国际经贸关系中的主要合同不要,知识产权的实体规则也不涉及01年,21世纪北大版、远程版)


第一章 绪论
什么叫涉外民商事法律关系。国际私法是调整涉外因素的民商事法律关系。从法律关系的三个要素分析,一个涉外就涉外。1、主体;2、客体;3、内容(据以产生当事人之间法律义务关系的法律事实)。同时涉外的也是国际私法的调整对象,大陆与香港、澳门、台湾也准用涉外法律规范。
国际私法的范围。这是理论问题,就是大国际私法和小国际私法的问题。本无定论,我国比较一致的,外国人民事法律地位规范;冲突规范;统一实体规范(不重要,但也是为了减少法律冲突的);民事诉讼规范和民事仲裁承认和执行规范。
国际私法的渊源。国内法、条约、判例、惯例(如七个系属公式)。
国际私法的历史,学说史(法则区别说,巴托鲁斯、背景、概念;法律关系本座说,这些学说的目的在于阐释私法独立的国家为何以及如何适用外国法,杜摩兰,意思自治说)、立法史(国内立法史不会考,法国民法典的国际私法内容,国际私法立法史,海牙国际私法会议,共签订了24个公约)。
国际私法制度:(重点)
冲突规范(第二章)
什么叫冲突规范,四种类型,结构、范围、系属,连接点,连接点的选择、意义。规避连接点就是规避连接点。(看来北大的国际私法很浅)冲突规范的选择的软化制度。
与冲突规范有关的五个制度(排除外国法适用):1、识别;2、反致;3、公共秩序保留;4、外国法查明;5、法律规避。


法律规避,鲍富莱蒙(实质上是有利于王妃)。限制法律规避,即派出当事人通过改变连接点的方法而改变法律适用而获取对自己有利的法律的行为,法院对此效力不予承认,而仍然使用原来对当事人不利的法律。法律规避四大条件,法律规避的效力。规避法院国法无效。我国对此的规定,规避中国强制性、禁止性效力不发生适用外国法的效力。法律规避关键是效力问题。
外国法的查明,查明主体以及查明方式,我国五种。国际上有两派,一派认为是法律、另一派认为事实。前者是法院查明,而后者由当事人举证。外国法无法查明(法院地法、驳回、其他法律)、差错的问题(是否允许上诉取决于看作是事实还是法律)。

国际私法的主体
自然人、法人、国家
待遇(最惠国、国民待遇特点(前两者是平等原则)、普惠制、区别;什么待遇平等)
自然人:国籍、住所、能力以及中国的规定;我国血统为主,出生地为辅。李察蒂案件(行为地能力优先)。
法人:国籍标准,中国的规定,外国法人的许可(中国是特别认可)。破产(新破产法),破产宣告的域外效力。(普及、属地破产主义)
物权,物之所在地法,发展沿革。异则原则、同则原则。物之所在地法适用范围(五个)例外(七个),中国的规定。
国有化、信托不要看。
知识产权,主要靠国际保护,需要知道有关公约,巴黎工业产权、马德里协定(商标)、伯尔尼、世界版权公约,TRIPs。不要细到中国国内法。
分论
合同
意思自治原则,准据法的确定,中国的规定(意思自治(行为能力和合同形式问题例外)、最密切联系(特征履行说)、条约(适用条件)、惯例,使用规则、限制)
侵权,民法通则146条,一般、补充、特殊(海商、票据、民用航空)原则。涉外公路、产品责任(没有统一)不用看。产品则是强行法。
婚姻家庭
婚姻,结婚、离婚中国的规定,仅仅是中国人外国人结婚(四大要件,法定婚龄、自愿、无疾病、亲等、没有其他婚姻)。离婚依法院地法。婚姻的概念。
家庭关系,婚姻关系,人身关系、财产关系。我国没规定。亲子关系,一般依属人法,中国没有规定。准证制度。使没有合法地位的非婚生子女成为婚生子女的程序。
收养,对外国人收养的规定。被收养人的本国法。
涉外监护和涉外扶养,中国规定
涉外法定继承的规定,中国规定。分割制。遗嘱继承。88年海牙遗嘱继承公约。
民事诉讼法,管辖权,中国关于涉外民事管辖权的规则。专属管辖、协议管辖的财产。文书送达,中国的七种方式,公约规定和保留(投邮、领事)。不方便法院原则,尽管具有管辖权,但对于当事人不变,则应当由其他有管辖权的法院管辖。
判决的承认和执行(八大条件),商事仲裁,仲裁协议的效力(五项)、内容。(着重了解)仲裁的准据法(实体、程序)仲裁与诉讼的区别。纽约公约,承认外国仲裁的条件是什么。
出题一般注重比较。


国际私法(补)
前沿问题、中国区际法律冲突
1、电子商务问题
与国际私法有关的是,主要是管辖权和法律适用的问题。“旧瓶装新酒”用传统的规则分析新的现象。重瞳管辖权的三个依据:属人、属地、协议。电子商务中被告住所地问题,侵权行为地(实施地、结果地)、合同订立地(承诺生效地)、合同履行地。涉外合同财产问题,被告住所不在中国的中国可以行使管辖权的四种情况。准据法的问题,即使指向一国法律,恐怕也没有电子商务法。电子合同的订立,基本一致。与一般合同的异同。税收管辖权的问题。传统的税收管辖权问题,新问题的分析。参考《电子商务法》(北大出版社02年1月)可能有个小题,知道就行。
2、区际冲突
中国区际冲突的特点,参考武汉黄进《区际法律冲突》比较详细,应当如何解决冲突。要求知道不会太难

答题要点:
1、空运单与海运单的异同(5分)
写出相似之处2分,1、都是收货凭证;2、运输合同订立和内容的证明。相差的3分,1、运输方式不同;2、功能上不同,空运单不是物权凭证,不代表货物占有权;3、空运单一般不能转让,提单可以(不记名提单、可转让提单)。完了
2、MIGA公约关于适合投资性质的规定。(5分)
1分,经济上的合理性。在担保期内,收回投资。1分,投资的发展性,应对东道国有贡献,包括创造潜力,尤其是对出口和进口产品做出贡献。多样化,增加就业机会,转移知识、技术,提供的社会经济基础。1分,发展目标与东道国一致。1分,投资的合法性,汉城公约要求投资合法。对军事性、极大投资性质的投资、禁止领域的投资MIGA不允许担保。
3、    免税法作为逐步消除重复征税的优点和缺点
优点两个2分,1、有效避免双重征税,要是税低,可以存进投资。2、在征收计算方便。无需对来源地国收入调查。
缺点:1、放弃了海外征税权,没有考虑三方利益。2、可能造成海外有钱的纳税少。违反公平税赋原则,提供避税机会。3、给与境外收益有限,投资所得不列为免税范围。
4、1)依照特征履行说,按照卖方法律。但如果法官认为合同缔结或履行地在中国更为密切也可以适用中国法。如果A国也是公约缔约国,同时双方没有排除适用,则也可以适用公约。
2)贸易公司有权宣告无效,通知有效。买方宣告无效是由于卖方无法满足合同约定同时无法补救,视为根本违约(概念),买方有权宣告无效。通知有效,发出通知即为有效,不需到达。
3)不丧失声称权和宣告权。
公约39条,检验期限最长不能超过两年,合同未超过两年也没有超过保质期。
公约82条第一款,买方不能按原装返还丧失宣告无效权利的是一般原则,第二款的例外,规定毁损是因为检验所致则不是买方责任,还有在检验期限中已经售出的不是买方责任。
4)公约不涉及产品责任问题,因此不能追究人参伤害问题。



补充:题型问题。

今年考试,题型不变。主要是简答题和案例
1、简述题的答法。不会超过10分。通常是小题,通常是基础题,难题不会考。基本知识(概念、特点)和基本原理(“原则”不考,具体知识点重要,操作流程等),基本法律规则(法律基础规则很重要,知道内容)。答题注意,1)字迹工整,使得老师免受分析研究之苦;2)分层次、段落;3)先交代概念,无论如何都需要回答概念。这是陷阱啊!4)假设简述题有举例说明别忘了举例。5)答题过程中,遇到不同观点,有时间可以多些几种,并写出自己意见和理由,如果时间少不必。如果提干中表明要求多种的,必须答。注意自己的意见和理由必须写上。6)法律规范只需要大意准确。
2、案例分析
1)案例要吃透,究竟在问什么?2)作所有的案例,先确定案件事实,写清楚,谁、什么事、什么关系,但注意必须是案件中反映出的可以有法律事实支持的事实。Files。如果交待事实则轻松了。3)使用的法律是什么,law。肯定有法律适用问题,设计国际私法问题。适用的原因是什么,适用的是什么,内容是什么。4)dispute 争点在哪里。这个与问的问题有什么关系?5)分析reason,阐述观点认识、说明理由;6)judgment 结论。这几步就表明训练有素。

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