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行政和行政诉讼法 (详细记录-----01)
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2004-7-26下午14点（行政与行政诉讼法）沈岿
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说明：1、理论和现实有一定差距，我们学习文本内容
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2、考试以不变应万变（姜明安老师出题）
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3、推荐书目，自考指定教材，姜明安《行政与行政诉讼法》2002版（附有有些有助于应考的案例，在综合A中至少会出现一个案例，书中的案例难度要大于考试），收录和增加了新内容99年司法解释和《行政许可法》。专业课参考书王名扬《英国、美国、法国行政法》、毛雷尔《德国行政法总论》、姜明安《外国行政法教程》、罗豪才《现代行政法的发展趋势》、陈新民《中国行政法学新论》，以及教师的论文，把握热点和重点的问题。推荐一本杂志，综合了众多信息，《行政法学研究》欧阳陈宏做了检索目录并予以公布。
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4、从考题设计来看，需要掌握的内容。行政法内容庞杂、并无一统之法典，各种单行法规都用重要意义。应付考试角度考虑，需要分析考题的特征作为第一步。在掌握了出题人的意图之后，我们能够将书中的内容掌握，这是应付考试的经验。
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５、出题有些变化，不拘形式。但总体就是掌握基础知识。行政法有３道题，意味着大题不出，小题不出，只可能是中等题目。如果一个部分要点很多又无法分割考察，则不会考。
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分析行政法的题目
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1、简述题，仅仅考察对基本要点的掌握，基本不要求展开。
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2、辨析题，要求，先辨别正误，然后说明理由。可能出现三种错误，正确、错误和不完全正确。通常辨析题是错误的或者不完全正确的。按照分值考虑内容多寡。
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对辨析题的具体分析。1）合法权益包括但不限于人身权和财产权，列举式权利不排除概括性内容；2）行政主体包括但不限于行政机关，还包括授权机关、组织等；3）针对具体行政行为提出行政复议时还可以申请对抽象行政行为提起附带审查。
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以上两种题目不需要对理论有深入掌握，而是考察基本知识的准确性和全面性。即便是阐释原则，也不过是将基本内涵答出。
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3、案例题
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１）县政府行为不合法，考察主体、内容、程序出发，从主体考察，县政府不具有做出行政拘留的权力；从内容出发，上访属于公民批评建议权的行使不是妨碍公务、扰乱工作秩序，县政府处罚理由缺乏法律依据内容不合法；从程序看，县政府无权依据《治安管理处罚条例》做出行政处罚决定，同时并未制定处罚决定书则不符合处罚需要书面的条件。综上，县政府的行为不合法。
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２）王某应当向县政府所在地的中级人民法院管辖（当基层人民法院不适宜审理的）。本题考查对司法解释的掌握程度，县级以上人民法院做出的行政行为，且基层法院不适于审理的，应当有县级人民政府所在市中级人民法院审理。学说上对后款有很大争论，谁来判断是否适宜？王某可以向县级人民法院提起诉讼，如果基层法院不适宜审理的话，可以向市中级人民法院提起诉讼。
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案例考察的都是一些单行法律和司法解释。行政诉讼法及其解释、国际赔偿法、行政许可法、行政复议法、立法法。
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行政法主要内容
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行政法的体系比较明晰，绪论、行政主体、行政行为（基本理论、各类行政行为）、行政责任、行政救济和行政法律监督、行政诉讼。我们一个一个来，先说明总体，然后再谈稍加注意的部分。
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绪论
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一、 基本概念
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1、行政的概念
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行政有众多含义，行政法上的行政是公共行政。行政出现了国家行政管理范围不断扩大，并将部分职能转移给社会组织的现象。因此出现了法律法规授权的行政组织。罗斯福新政为标志美国行政全面介入社会生活，进入行政国。我国从另一个方面，慢慢撤出市场和社会的管制，我们处于一种类似于行政国的时代，同样存在政府失灵的情况，摇摆不定。在这种历史感下，我们可以理解行政许可之类的调整政府与市场之间微妙平衡的深刻社会背景。“行政国”的概念。
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我们的发展不断受到规则的约束，从８２年，将行政首次纳入法院的审理工作，在２０年间走过了百年的西方历史道路。但这并不足以对此实施感到骄傲，无论是国家赔偿法、行政诉讼法等等，甚至未来将出现的统一行政程序法，但这随时伴随的倒退危险。但我们所期许和追求的是“法治国”。
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行政法的界定也是多种多样的。过分简单的定义如“行政法就是行政的法”并没有告诉我们任何信息。我们总是从调整对象——社会关系来定义的，行政法也是如此，这个窠臼未必是不适应的。
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行政法所调整的社会关系分为，行政管理关系（因为行政主体行使行政管理权而形成的法律关系）、行政法制监督关系（行政机关在行使职权之后，因为这种行政行为所可能产生的监督）、行政救济关系、行政内部关系（上下级关系、行政机关之间关系）。现实的是利益驱动着行政权力的划分、行使。
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以上基本概念问题不太会出题。
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二、法律渊源
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法律文本的表现形式，行政法的法源，可以发现一个特点，他们不仅将它限定在制定法上。法律渊源的内涵的重要理念，如“法官用什么样的规则判案”，至少在国还是以一种法条或“实证主义”的思维来看待这个问题，其他还有习惯法、惯例、法理、学者的理论。当然这是不同的传统，但表现出两种问题，一是立法者本身没有西方议会的强大能力，而往往是行政机关自身的传声筒，而法官却缺乏现实的规则可循，同时掩盖了法官可以利用其他的规则进行审判这一现实。例如“正当程序”原则在我国的适用表明了这一点，而这一原则没有任何国内法的支持，同时法官在判决时也没有明确的表达这一概念而只是确切的实践了它。这虽不会作为考试，但值得关注。
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三、行政法的原则
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行政法的基本原则并未放在法源中，而是另立新篇。这可能造成对实际审判的阻碍作用。尽管是秘密的革命，但法官们正在将他们投入现实。无论如何，我们的行政法的基本原则是我们从外部引进的，而这些原则甚至可以追溯到数百年前，也就是说经过了长期的历史沉淀。这种移植的过程，需要内化的过程，不能不说含有一定的理想色彩，因为这并不是我们的现实所提炼出来的有效秩序。
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１、 行政法治原则（依法行政、控制自由裁量、承担侵权责任、保护人权维护自由，这些具体的要求在学科中有不同的表述方式。）
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２、 行政合理原则
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比例原则：适当性要求，是指行政机关的决定确实有助于行政目的的实现；必要性原则，在可以选择的几种方式中选择对行政相对人损害最小的一种；比例原则（狭义），行政成本和行政结果应当有合适的比例；
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信赖保护原则，我们没有现实的规则进行活动，因此需要抽象的原则，学者们希望挖掘出具体内涵形成具体的规则。１）确定力，行政行为的效力，一经作出没有经过合法程序不应改变；２）授益行政行为若时候发现对公共利益不利（轻微），但不是由于相对人的过错造成的，不能丧失效力。总体上可以分为两种保护，第一，存续保护，尽管可以撤销但不可；第二，补偿保护，如不撤销将造成较大损害，则应当撤销并给于补偿或赔偿。在此基础上，我们可以理解行政许可法中的规定。
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这些原则的不断考察，可能最终在立法者手中成为现实。
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３、行政公正原则（反正不会考了）
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可以分为实体公正和程序公正两个层次，共六项内容。再谈字体美之重要性。
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４、行政公开原则
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分两类：１）政府公务公开，与相对人有关的公务行动信息都应公开（保密）
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２）政府信息和情报公开，政府并非在从事特定的公务活动，这些信息法律规定应该公开，都应当公开，无论是按照申请还是按照法律规定的方式。
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５、行政效率原则
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１）程序和时限必须遵循。
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２）机构组织需要精干，可以减少行政成本，则提升了效率。
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３）加强行政行为成本效益的经济分析，深入研究公共政策的经济规律。
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补充：立法权的特征（考题）
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谈论一个特征的时候，首先需要知道什么是特征，与相近的事物进行比较时的特殊之处。
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立法权的特征与司法权、行政权相比较做出回答。将权力解构为，权力的拥有者、权力的行使方式、程序是什么、内容是什么、后果是什么。也就是将一个概念重新放到社会关系中去考察，从现实中得出结论。如果不知道理论上的答案，则从现实中寻找。
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最有可能出题的就是行政法的原则问题。
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行政法主体（包括全部牵涉到四种关系中的国家机关、组织、个人）
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行政主体是指能独立行使行政权的主体，从行政法学自身的要求，应当摆脱行政组织、行政机关等行政学的束缚，而更主要的原因在于，行政诉讼法出台前，讨论行政诉讼法的被告是谁。按照韦伯的观点，行政组织的一个庞大的官僚机构。这种金字塔的结构中，各种形式和结构的组织究竟何者应当成为被告，需要划分出能够独立承担法律责任的部分。这样行政机关就不同于不能自承担责任的行政机构区分开来，同时也区分出了有法律授权的特设机构的独立性。当然行业协会等的非国家行政也成为了需要独立承担责任者。因此行政主体，这一独立承担行政法上责任，得概念出来了，而这一概念来源于王名扬的《法国行政法》。当今一经开始反思行政主体这一概念。法国、德国的这一概念，并不是认为机关都是独立的责任者，而是政府或其他主体的代表。因而在一些教材中已经开始放弃行政主体的概念。
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行政组织分为：一、行政机关
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对于我国现行体系、机关粗略的看看就可以了，考试可能性较小。有兴趣研究的话，可以看看令人头疼和兴趣问题。
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二、依授权的组织
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其法律地位。我们在了解某个组织的法律地位时，就是考虑权利义务的总和（在法学意义上说）。
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１、具有基本和行政机关相同的法律地位。一般性的概括
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２、以自己的名义行使职能，并自身承担法律责任。
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３、在没有行使行政职能的场合，则没有行政权，不作为行政主体。从诉讼法的意义上说，也具备重要意义。
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受委托的组织，则是委托机关的代理人。
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以上出简答题的可能不高，但可以出辨析。
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三、公务人员（属于行政机关的内部）
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我国有《公务员暂行条例》，规则很多，但在现实中如何得到贯彻和实施，表现为：考试、工资、处分。至于其内在精神和出台背景没有实现，这个目标同西方文官制度的产生和我国人事制度变革相适应，如党政分开，将党务和政务分开。将行政序列独立于其他职能的工作人员。而现实的情况是，众多工作人员都被考虑在公务员的范畴之中，如“党务人员”作为公务员。
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这并不是一个重要的部分，大家只需要知道国家公职关系的基本内容，考试概率很小，因为曾将重点放在这里（那时候暂行条例正要起草）。随着一种变化，法学界对公务员的关注趋于了淡化。
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总体上讲，只要了解基本关系、区别和产生背景了解就可以了，简答题的可能实在不高。
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